Decisión nº 151-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 11 de Abril de 2011

Fecha de Resolución11 de Abril de 2011
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

200° Y 152°

I

En fecha 21/04/2010, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, por el abogado W.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.025, actuando como Coapoderado Judicial de la ciudadana S.L.R.L., extranjera, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° E-84.291.320, identificada con el Registro de Información Fiscal N° E-84291320-1; con domicilio procesal en la Carrera 3, Calle 4, Edificio Centro Colonial Toto González, planta baja, Oficina 06, San Cristóbal, Estado Táchira; Contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/DSA/2010-003, de fecha 29/01/2010, emitida por la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 21/04/2010, se le dio entrada e inventario a la presente causa bajo el Nro. 2212. (F-132)

En fecha 22/04/2010, se tramito la presente causa. (F-133)

En fecha 06/07/2010, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el presente Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República. (F-140 al 142)

En fecha 15/11/2010, se hizo presente en este Tribunal la abogada Mexy Y.C.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.129; quién presentó escrito de promoción de pruebas junto con poder que le acredita el carácter que se atribuye. (F-145 al 148)

En fecha 02/12/2010, por auto se admitieron pruebas. (F-149)

En fecha 07/01/2011, la representante de la República anteriormente señalada consignó escrito de evacuación de pruebas. (F-150)

En fecha 14/01/2011, por auto se fijó el día 10/02/2011, para que las partes expongan sus informes en forma oral. (F-791)

En fecha 08/02/2011, las abogadas N.L. y A.P., consignaron poder que acreditan a ambas como apoderadas Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela y en la misma fecha anexaron escrito de informes. (F-792 al 804)

En fecha 10/02/2011, se realizó la audiencia de informes orales, asistiendo solo la parte actora, igualmente se deja constancia que la representación fiscal consignó su escrito de informes en fecha 08/02/2011. (F- 805)

En fecha 11/04/2011, se dijo visto. (F-809)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El Coapoderado Judicial de la contribuyente S.L.R.L., impugna la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/DSA/2010-003, con fundamento en los siguientes alegatos:

CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA DEL ACTO RECURRIDO

I Nulidad del procedimiento que dio lugar a la emisión del acta de reparo:

1.- Violación al debido p.A., violación al principio de la legalidad, nulidad de la P.A. N° GRTRI/RLA/2741 de fecha 27/04/2007, fundamentado en los artículos 25, 49 y 137 de la Carta Magna en concordancia con el artículo 19.1, 18.5 de de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 130 y 178 del Código Orgánico Tributario, por lo cual solicita la nulidad de las providencias que ordenan las fiscalizaciones y la nulidad del procedimiento de fiscalización, así como del acto resultante del procedimiento la Resolución Culminatoria del Sumario por ser un acto resultante del procedimiento legalmente establecido que viola la seguridad jurídica establecida en los artículos 2 y 49.3 Constitucional y 25 ejusdem.

2.- Violación del derecho a la defensa, a.d.n.c.d.l.p. administrativa N° GRTI/RLA/1853, de fecha 12/05/2004, violación al debido p.a., violación al principio de legalidad, nulidad de la impropiamente llamada citación N° RLA/DF/F/2007/2741/02 de fecha 04/05/2007, en razón a ello se fundamenta en lo establecido en el articulo 73 de la ley Orgánica de procedimientos Administrativos en concordancia con el articulo 178 del Código Orgánico Tributario, infiere que la providencia que da inicio a todo procedimiento de fiscalización debe ser notificada al contribuyente, en virtud de lo expuesto indica que las providencias administrativas que dieron origen a las fiscalizaciones, deben ser motivadas con el fin de proporcionar con tiempo al contribuyente la información de los hechos que lo llevaran a la apertura del procedimiento, para lo cual el Código Orgánico Tributario en su articulo 163 establece un procedimiento que debe ser observado por el SENIAT, por lo tanto el acta de reparo esta inficionada del vicio de nulidad absoluta por ausencia de notificación, así como la resolución culminatoria del sumario, de conformidad con lo establecido en el articulo 25, 49 y 137 Constitucional, en concordancia con el articulo 19.1, 48 y 73 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos y 167, 178 y 162 del Código Orgánico Tributario.

3.- Nulidad del Acta de Reparo y del procedimiento de determinación de oficio realizado por la funcionaria inicial y el subsiguiente que instruyeron por incompetencia absoluta; por cuanto se incurre en un falso supuesto de derecho ya que los funcionarios que actuaron en los procedimientos no tienen atribuida la competencia, la propia administración es la División de Fiscalización la que tiene atribuida la competencia para instruir los expedientes e imponer las sanciones, no los funcionarios que actuaron en el procedimiento, por lo que incurre de esta manera en un vicio de falso supuesto de derecho y de incompetencia manifiesta de los funcionario actuantes, de conformidad con la Resolución 32 de fecha 24/03/1995, en su articulo 98, ordinales 14 y 17, y la nulidad por violación de articulo 137 de la carta mana, articulo 178, 240.4 del Código Orgánico Tributario, y 19.4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II Nulidad de los hechos fiscalizados y consecuencialmente del acta de reparo:

1.- Violación al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, al debido proceso y a los principios de la carga de la prueba. Acta insuficientemente motivada; ausencia de actividad probatoria; los depósitos bancarios constituyen ingresos brutos omitidos. Señala que la prueba de cruce de información con terceros no es propia del Código Orgánico Tributario, es un precepto establecido en el Código de procedimiento Civil en la cual se refiere as la prueba de informes establecida en el artículo 433 ejusdem.

Asimismo indica que el acta de reparo fue el resultado de una estimación de oficio sobre base cierta que concluyó en una modificación del enriquecimiento neto gravable, proveniente de información de los proveedores que negaron haber emitido las facturas que soportan los costos registrado declarados por la contribuyente, por lo que concluye la Administración que los proveedores señalados en las facturas no emitieron documento alguno.

Igualmente indica que le correspondía a la Administración probar lícitamente que los proveedores mencionados no emitieron las facturas, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, y no se le pude imponer al contribuyente la carga de probar un hecho negativo; se fundamenta en los artículos 49.1, 49.2 y 49.3 de la Carta Magna, 127, 131, 177, del Código Orgánico Tributario.

2.- Violación del principio de contabilidad generalmente aceptado, referente a la correspondencia adecuada que debe existir entre todos los ingresos producidos, y los costos en que se incurrió para obtener tales ingresos. (Fuentes del Derecho Tributario Jerarquía normativa); con respecto a ello señala que el fiscal actuante desconoció en el Acta de Reparo la correspondencia que debe existir entre los ingresos, los costos y gastos al no incluir en la determinación tributaria, los costos efectuados para producir los ingresos obtenidos en los ejercicios fiscalizados.

3.- Alude el vicio de falso supuesto de derecho por errada interpretación del artículo 4 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

4.- Violación al principio de la capacidad contributiva prevista en el artículo 316 de la Constitución de 1999

5.- Violación a los principios de celeridad y legalidad, perención del procedimiento y de la cosa juzgada que regulan la actividad administrativa, fundamenta su alegato en cuanto a la ausencia de un lapso previsto en el articulo 177 y 148 del Código Orgánico Tributario, así como el articulo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

III

RESOLUCION RECURRIDA

La Administración Tributaria emitió Resolución de Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010-003, de fecha 29 de enero de 2010, fundamentándose en los siguientes hechos:

“…DE LA DECISION

Por fuerza de lo expuesto, esta Gerencia confirma en los términos de la presente Resolución, el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2009-02 de fecha 07/01/2009, notificada el 16/01/2009, y en consecuencia procede a determinar la Obligación Tributaria y sus accesorios a los fines de la liquidación respectiva a cargo de la contribuyente S.L.R.L., conforme a lo dispuesto en el Articulo 130 del Código Orgánico Tributario vigente.

1. IMPUESTO A PAGAR

Ejercicio Fiscal/Monto Bs. F

Descripción 01-01-2005 al 31-12-2005 01-01-2006 al 31-12-2006

Enriquecimiento Neto Gravable 1.076.2095,62 805.344,64

Unidad Tributaria aplicable 29,40 33,60

Impuesto determinado (Tarifa 2) 340.215,62 244.417,15

Menos: Rebajas al Impuesto del Ejercicio

Rebaja Personal 294,00 336,00

Rebajas por cargas familiares (01) 294,00 336,00

Total Rebajas al Impuesto del Ejercicio 588,00 672,00

Impuesto del Ejercicio 339.627,62 243.745,15

Menos Impuesto pagado en declaración 21.959,65 0,00

Diferencia de Impuesto a pagar 317.667,97 243.745,15

2. ILICITOS TRIBUTARIOS

2.1 ILICITO MATERIAL

De los hechos plasmados en el Acta de Reparo objeto de la presente Resolución, se puede observar la comisión por parte de la contribuyente S.L.R.L., del ilícito establecido en el Articulo 111 del Código Orgánico Tributario, vigente, para los ejercicios 01/01/2005 al 31/12/2005 y 01/01/2006 al 31/12/2006, evidenciándose que con sus acciones u omisiones, el contribuyente ocasionó una disminución ilegitima de los ingresos a percibir por el Fisco Nacional, norma que se transcribe (…)

“…En consecuencia, es procedente la aplicación de la sanción contenida en el mencionado Artículo, para cuya determinación es necesario efectuar las siguientes consideraciones:

El prenombrado articulo 111 establece una sanción que va desde un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido, aplicable a los periodos ya mencionados, es decir, que nos encontramos en presencia de una sanción comprendida entre dos limites y a los efectos de su cuantificación el Código Orgánico Tributario vigente, no contiene una disposición que indique la forma o manera de aplicarlas o graduarlas, pero si contiene un principio establecido en el Articulo 79 del Código del año 2001, el cual permite la aplicación de los principios y normas del Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T., cuando esta no contenga disposiciones expresas sobre el particular.

En este sentido, se observa que el Articulo 37 del Código Penal, dispone que cuando se tenga que determinar una sanción que se encuentre comprendida entre dos limites, el termino normalmente aplicable es el termino medio, el cual se obtiene de la suma del limite inferior y el limite superior dividido entre dos. También establece este articulo que si existen atenuantes o agravantes aplicables al caso concreto, su concurrencia determinará un aumento o disminución de la sanción a aplicar.

“No obstante, al determinar la Multa en Bolívares de conformidad a lo contemplado en el Artículo 94 del Código Orgánico Tributario del 17/10/2001, establece que cuando las multas estén expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de Unidades Tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito y se cancelaran utilizando el valor de la misma que estuviere vigente al momento del pago, por lo tanto se cancelará aplicando el siguiente procedimiento:

1.- Aplicación del porcentaje

Ejercicios Impuesto Omitido Bs. F Multa

(%) Monto Bs. F

01/01/2005 al 31/12/2005 317.667,97 112,5 357.376,46

01/01/2006 al 31/12/2006 243.745,15 112,54 274.213,29

2. El monto de la Multa en Bolívares, se convertirá al equivalente en Unidades Tributarias para que el momento de la Comisión del Ilícito, es decir, al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se debió realizar el pago; es decir Treinta y Tres con Sesenta Céntimos (BsF 33,60), según Gaceta Oficial N° 38.350 del 04-01-2006 y Treinta y Siete con Sesenta y Tres Céntimos (BsF 37,63), según Gaceta Oficial N° 38.603 del 12-01-2007, para los ejercicios 2005 y 2006 respectivamente, tal y como se indica a continuación:

Ejercicios Multa Bs. F Valor (U.T.)

Bs. F Multa (U.T.)

01/01/2005 al 31/12/2005 357.376,46 33,600 10.636,20

01/01/2006 al 31/12/2006 274.213,29 37,632 7286,71

3. Al efecto de la presente Resolución, se tomará estimadamente el Valor de la Unidad Tributaria vigente, es decir, Cuarentas y Seis Bolívares sin Céntimos (Bs. F 55,00); según Gaceta Oficial N° 39.127 del 26/02/2009, y cuyo monto será ajustado al valor que tenga la misma para el momento en que el Contribuyente realice su cancelación efectiva, obteniendo así la cuantía de las mismas según se indica a continuación:

Ejercicios Multa en (U.T.) Multa en Bs. F

01/01/2005 al 31/12/2005 10.636,20 584.991,24

01/01/2006 al 31/12/2006 7286,71 400.768,79

2.2 ILICITOS SANCIONADOS CON PENA RESTRICTIVA DE LIBERTAD

Motiva la parte fiscalizadora, que se presume que la contribuyente incurrió en Indicio de Defraudación de conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario, por cuanto el mismo obtuvo provecho indebido a expensas del Sujeto Activo, debido a que disminuyó considerablemente el tributo a declarar y pagar, mediante la simulación, ocultación y maniobra tendentes a la disminución de los ingresos gravables por la existencia de una contradicción evidente entre los documentos aportados y los datos consignados en la declaración definitiva de Impuesto Sobre la Renta, por cuanto no presentó una serie de facturas de compras, las cuales fueron negadas rotundamente por los supuestos emisores o vendedores pudiendo catalogarse presuntamente como falsas, lo que represento su disminución de los ingresos de la Administración Tributaria para los años 2005 y 2006. Lo cual influye en la determinación de la obligación Tributaria.

Al respecto esta Gerencia hace las siguientes consideraciones:

En primer término es necesario señalar que el “Delito de Defraudación Tributaria”, se encuentra tipificado en el Código Orgánico Tributario vigente en su artículo 116, el cual es perfectamente aplicable al caso de autos.

A continuación se procede a realizar los análisis pertinentes con base a las disposiciones que sobre Defraudación establece el Código Orgánico Tributario y a su vez determinar la existencia de los presuntos supuestos de Defraudación en que pudo haber incurrido el contribuyente para los ejercicios investigados.

En consecuencia se procede a hacer cita textual de los artículos:

Articulo 115 C.O.T.: (…)

Articulo 116 C.O.T. :(…)

Por otra parte el artículo 117 ejusdem, establece (…)

Como ya se indicó en la normativa cometida en el articulo 116 del Código Orgánico Tributario, es necesario que el infractor haya actuado con simulación, ocultación, maniobra o cualquier otra forma de engaño, observándose en el presente caso indicios por las actividades mercantiles por el realizadas, al no declararlos plenamente, presentando una serie de facturas de compras dudosas de veracidad al evidenciar contradicciones entre los soportes aportados y lo declarado.

En segundo lugar, se observó de la determinación de la obligación tributaria, que el contribuyente incrementó sus arcas patrimoniales en las cantidades de impuesto a pagar anteriormente detalladas para los ejercicios 01/01/2005 al 31/12/2005 y 01/0172006 al 31/12/2006, superando en todo caso las 2.000 U.T. razón por la cual se podría configurar la segunda circunstancia de indicio exigida en el articulo 116 del Código Orgánico Tributario, según se demuestra:

Ejercicios Enriquecimiento

Indebido (Bs.F.) Unidades Tributarias

Aplicable Equivalente a U.T.

01/01/2005 al 31/12/2005 940.252,00 29,40 31.981,36

01/01/2006 al 31/12/2006 795.225,279 33,60 23.667,42

En tercer lugar, se presume en el caso de autos que el beneficio indebido obtenido por el sujeto pasivo, se hizo en detrimento al derecho de la percepción del tributo que tiene el Fisco Nacional, pues en la misma medida en que el contribuyente incrementó sus arcas, en esa misma cuantía disminuyó el ingreso al cual tenia derecho el sujeto activo de la obligación tributaria, esto se puede observar mediante el análisis del siguiente cuadro comparativo:

Ejercicios Impuesto que debió ingresar al Fisco

Nacional Bs.F. Impuesto no cancelado al Fisco Nacional Bs. F.

01/01/2005 al 31/12/2005 339.627,62 317.667,97

01/01/2006 al 31/12/2006 243.745,15 243.745,15

Así vemos que si comparamos las cantidades no percibidas por el Fisco Nacional con los montos aprovechados por la contribuyente, observamos que se trata de cifras idénticas para el ejercicio 2006 y casi igual para el ejercicio 2005, es decir los montos ilegítimamente aprovechados por el sujeto pasivo, son las mismas que en dicha medida y para los ejercicios señalados dejó de percibir el sujeto activo de la obligación tributaria, como se indicó supra.

En virtud de todos estos indicados, se hará del conocimiento al Ministerio Publico a fin de que inicie el respetivo juicio penal, conforme a lo dispuesto en la ley Procesal Penal y cumpliendo con las exigencias establecidas en el Articulo 192 Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario (…)

3. INTERESES MORATORIOS

Además de la multa antes enunciadas, es procedente calculo de Interese Moratorios, por cuanto la falta de pago d la obligación Tributaria dentro del plazo establecido hace surgir de pleno derecho la obligación de pagar intereses moratorios, calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del Tributo hasta la extinción total de la deuda, a la Tasa Activa promedio de los seis (06) principales Bancos Comerciales y Universales del País, estimándose su calculo a la fecha 31/12/2009, para las planillas pendientes de pago, quedando entendido que seguirán generándose intereses hasta tanto se extinga definitivamente la deuda, atendiendo lo dispuesto en el Articulo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, demostrándose su calculo en Anexo de Interese Moratorios.

Además de las sanciones aplicadas, es procedente el calculo de Intereses Moratorios, por cuanto la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir de pleno derecho la obligación de pagar Intereses Moratorios, calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta el pago efectuado o el enteramiento de lo retenido, a la tasa activa promedio de los seis principales Bancos Comerciales y Universales del País, demostrándose su calculo en Anexos de Interese Moratorios,

En consecuencia se expiden Planillas de liquidación a cargo del Contribuyente S.L.R.L., por los montos y conceptos que seguidamente se relacionan y aproximan de conformidad con lo señalado en el artículo 136 del Código Orgánico Tributario:

Ejercicios Diferencia de

Impuesto a Pagar

Bs. F. Multas por Contravención Bs. F: Intereses Moratorios Bs. F.

01/01/2005 al 31/12/2005 317.667,97 584.991,24 299.867,64

01/01/2006 al 31/12/2006 243.745,15 400.768,79 183.774,71

Total Bs. 561.413,12 985.760,03 483.642,35

IV

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

49 al 50

Poder especial otorgado por la ciudadana S.L.R.L., titular de la cedula de identidad N° E-84.291.320 a los abogados P.B.O., W.J.M.G., G.Z.M., H.R.R.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.427, 67.025, 122.854 y 137.135, en su orden, ante la Notaria Segunda de San Cristóbal, en fecha 17/0372009.

152

P.A. N° GRTI/RLA/2741 de fecha 27/04/2007, notificada en fecha 09/05/2007.

153 al 154

Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISRL/2007/2.741-01 de fecha 09/05/2007.

156

Planilla de declaración de rentas.

157 al 159

Registro de nacimiento de la ciudadana S.L.R.L., titular de la cedula de identidad N° E-84.291.320, con su respectiva cedula de identidad.

160

Registro de Información Fiscal.

161 al 163

Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/200-2741-02 de fecha 28/05/2007

164

P.A. N° GRTI/RLA/7841 de fecha 25/10/2007, notificada en fecha 31/10/2007.

165

Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISRL/2007/7841-01 de fecha 13/12/2007.

166

Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/200/7841/01 de fecha 17/12/2007.

167 al 299

Oficio dirigido al SENIAT en la cual se remite estados de cuenta bancarios solicitados, de los bancos Caribe, Mercantil, Banfoandes, Nacional de Crédito.

300 al 301

Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISRL/2007/7841/02 de fecha 17/12/2007.

302

Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/200/7841/02 de fecha 19/12/2007.

303

Oficio de fecha 18/12/2007, en la cual la parte actora solicita plazo para la entrega de la documentación.

304

Oficio N° 10957 de fecha 24/12/2007, procedente de la Gerencia Tributaria en la cual le concede plazo de 15 días para la entrega de documentación requerida a la ciudadana S.L.R.L..

305

Oficio de fecha 11/01/200, en la cual la parte actora solicita plazo para la entrega de la documentación.

306

Oficio N° 12059 de fecha 14/01/2008, procedente de la Gerencia Tributaria en la cual le concede plazo de 15 días para la entrega de documentación requerida a la ciudadana S.L.R.L..

307

Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/200/7841/02 de fecha 06/02/2008.

308 al 387

Oficio dirigido al la Gerencia Tributaria por la ciudadana S.L.R.L., en la cual anexa el origen de los fondos depositados en las cuentas personales Nros. 1074237773, 2196004902, 4700000176, 4340041580, de los banco Mercantil, Banco Nacional de Crédito, Banfoandes y Banco del Caribe durante los ejercicios fiscales 2005 y 2006, dando información al respecto.

388

Auto emitido por este tribunal, ordenando abrir dos piezas adicionales.

390

Auto apertura de pieza.

391 al 392

Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISRL/2008/7841/03 de fecha 27/02/2008.

393

Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/2008/7841/03 de fecha 03/03/2008.

394 al 409 Oficio dirigido a la Gerencia Tributaria por la ciudadana S.L.R.L., anexando, los ingresos obtenidos según las ventas facturas para el año 2005: 001051, 001089, 001108, 001126, 001173, 001144, 001192, 001208 y 001217 y para el año 2006, 001226, 001232, 000189 y 000824.

410 al 411

Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISRL/2008/7841/04 de fecha 11/03/2008.

412 al 413

Oficio dando respuesta a requerimiento de fecha 11/03/2008.

414 al 480

Consultas de información en SIVIT de los presuntos proveedores.

431 al 482

Solicitud de información a presuntos proveedores y respuestas obtenidas de los mismos.

483 al 489

Oficio dirigido a LRL LATINO C.A., Att. Dpto Contable, de fecha 30/09/2009, en la cual señala la autorización correspondiente al cruce entre la cuenta por cobrar y cuentas por pagar, a nombre de Liliana Rivera Lizcano.

490 al 515

Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2008-04 de fecha 25/03/2008.

516

Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISRL/2008/7841/07 de fecha 12/12/2008.

517

Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/2008/7841/08 de fecha 18/12/2008.

521

Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISRL/2009/7841-01 de fecha 13/01/2009.

.

522

Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/2009/7841/02 de fecha 13/01/2009.

523 al 544 Información preparada por la unidad de selección previa e inteligencia tributaria.

545 al 601

Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2009-02 de fecha 16/01/2008.

602 al 608

Informe fiscal.

610

Índice de documentos foliados.

611

Auto cierre reexpediente.

612

Auto remisión de expediente.

613

Auto de apertura del sumario administrativo.

790

Auto cierre del sumario administrativo.

793 al 796 Copia Certificada de Poder Autenticado ante la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 08/10/2010, inserto bajo el N° 30, Tomo 117 del Libro de Autenticaciones, que acreditan a las abogadas A.P.V. y N.C.L.M., como apoderadas de la República Bolivariana de Venezuela.

A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 y 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ellos se infiere:

Que en fecha 13/09/2006, la Administración Tributaria levantó informe fiscal identificado con el Nro. RLA/DF/USPIT/2006-0099, co n el cual se da inició al análisis de las obligaciones tributarias de la contribuyente Rivera Lizcano S.L., previa denuncia de la Coordinación del Área a la Empresa LRL Latino, C.A., por doble facturación, venta de mercancía mediante nota de entrega y contrabando de la misma, por la cual se presume subdeclarante de Impuesto Sobre la Renta.

Que en fecha 27/04/2007, se autorizó mediante p.A. GRTI/RLA/2741, a la funcionaria M.M.P.R., a realizar el procedimiento de fiscalización a la recurrente Rivera Lizcano S.L., en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01-01-2005 al 31-12-2005, y del 01-01-2006 al 31-12-2006, posteriormente según p.a. N° GRTI/RLA/7841 de fecha 25/10/2007, dicha investigación fue reasignada al funcionario G.B.R., ambos profesionales tributarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.

Que consta al folio 490, acta de reparo SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2008-04, de fecha 25/03/2008, levantada por el funcionario G.B.R., en reasignación de la fiscalización realizada a la contribuyente LRL LATINO, C.A., de la cual se desprende que la recurrente investigada S.L.R.L., es la directora principal y determinó un total de impuesto a pagar de Bs. 21.256,63 para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01-01-2005 y 31-12-2005, y el cual fue notificado en fecha 25-03-2008, en la persona de su director principal.

Que en fecha 16/01/2009, el funcionario G.B.R., emitió acta de reparo SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2009-02, y determinó: 1.- Diferencia de impuesto a pagar para el ejercicio fiscal 01-01-2005 al 31-12-2005, y 01-01-2006 al 31-12-2006, la cantidad de Bs. 317.667,97 y 243.745,15. 2.- indicios de defraudación. La misma fue debidamente notificada en fecha 16/01/2009.

Que en fecha 17/03/2009, la recurrente interpuso ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, descargos contra el acta de reparo SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2009-02.

Que en fecha 29/01/2010, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, emitió Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010-003, que confirma el acta de reparo SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2009-02 de fecha 07/01/2009 y determinó la obligación tributaria y sus accesorios conforme a lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario de la siguiente manera:

Ejercicios Diferencia de

Impuesto a Pagar

Bs. F. Multas por Contravención Bs. F: Intereses Moratorios Bs. F.

01/01/2005 al 31/12/2005 317.667,97 584.991,24 299.867,64

01/01/2006 al 31/12/2006 243.745,15 400.768,79 183.774,71

Total Bs. 561.413,12 985.760,03 483.642,35

Notificada a la recurrente en fecha 08-03-2010, y que posteriormente interpuso ante este despacho el respectivo Recurso Contencioso Tributario.

Que el mencionado recurso es una copia fiel y exacta del escrito de descargo que corre inserto de los folios 614 al 636, salvo algunas indicaciones que hacen referencia a la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.

V

ACTO ORAL DE INFORMES

Siendo el día fijado para la realización del acto oral de informes se hizo presente el abogado W.J.M.G., titular de la cedula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.025, actuando como Coapoderado Judicial de la ciudadana S.L.R.L., exponiendo oralmente sus informes y ratificando en todas y cada una de sus partes el escrito recursivo.

La representación fiscal de la República presentó (Informes escritos)

En este sentido las abogadas N.C.L.M. y A.P.V., titulares de las cedulas de identidad Nros. 5.673.316 y 12.816.302 respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.564 y 63.572, en su orden; exponen:

…En consecuencia de lo anterior, pido a este D.T. deseche el argumento de la recurrente, en cuanto a que la Administración Tributaria incorporó como otros ingresos brutos las cantidades antes aludidas, tanto en el escrito del Recurso, como en la Resolución Culminatoria del Sumario, utilizando como medio de prueba solo la “presunción” pues como quedó claramente establecido, dicha determinación obedeció a la aplicación de todo un Sistema de Determinación de conformidad con el Código Orgánico Tributario vigente, según las normas citada, además de que la contribuyente, teniendo oportunidad para hacerlo, no probó, ni durante el procedimiento de Fiscalización, ni durante el procedimiento del Sumario Administrativo, ni en este p.J., la procedencia de los ingresos brutos, determinados por la Fiscal actuante y que por lo tanto fueron incorporados para la determinación del Impuesto Sobre la Renta Resultante y que quedó establecido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N!° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010/003, y con todo respeto pido se confirme en todas sus partes en la Sentencia que ponga fin a este Procedimiento.

La Administración Tributaria nacional comenzó la primera investigación fiscal en fecha 09 de mayo de 2007 con la notificación de la p.A. N° GRTI/RLA/2741 de fecha 027 (bis) (sic) de abril de 2007, habiendo vencido dicho lapso de cuatro (4) meses el 10 de septiembre de 2007, sin que la administración tributaria notificará los resultados que pusieran fin al procedimiento de fiscalización iniciado por la funcionaria M.M.P.D.R., razón mas que suficiente para considerar que opero la perención del mismo, de acuerdo a este alegato esta representación fiscal considera lo siguiente:

La Administración Tributaria está investida de amplias facultades para fiscalizar e investigar la aplicación de las Leyes Tributarias; y si de estas fiscalizaciones e investigaciones que amerita un gran estudio y análisis de cada expediente y al detectan (sic) infracciones o el incumplimiento de los deberes formales, es obligación del Funcionario que ha sido previamente autorizado para ello por Resolución especial señalarle al contribuyente que esta obligado a acatar el deber, así como dejar constancia de la infracción cometida, ya que como funcionario representante de la Republica y velador de los derechos e intereses del Estado, es el obligado a participar cualquier infracción cometida por los contribuyentes. No estableciéndose lapsos en la normativa tributaria, por cuanto todos los casos son distintos, razón por la cual considero desvirtuado el alegato con lo expuesto.

En ningún momento opero el silencio administrativo por parte de la administración Tributaria, ya que tal pretensión no fue iniciada por parte de la contribuyente, realmente se trata de un procedimiento que fue iniciado por la Administración tributaria de oficio. De lo expuesto anteriormente queda desvirtuado lo alegado por la contribuyente…

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010-003 de fecha 29 de Enero de 2010, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual confirma el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2009-02 de fecha 16 de Enero de 2009, y los argumentos de defensa expuestos por la parte actora, observa esta juzgadora que la tanto el escrito de descargo como el escrito recursivo son idénticos en su contenido, en razón de lo cual la presente decisión se circunscribe a determinar si la Administración Tributaria, mediante la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo (acto revisable en esta instancia jurisdiccional), resolvió conforme a derecho todos y cada una de las defensas expuestas contra el acta de reparo.

En este sentido, dada la ausencia de técnica en la redacción del escrito de impugnación, procede esta juzgadora a ordenar los alegatos presentados con fundamento a las pretensiones aducidas de la siguiente manera:

1.- Revisión de los aspectos Constitucionales:

1.1.- Violación al debido p.a., violación al principio de legalidad, nulidad de la p.a. N° GRTI/RLA/2741 de fecha 27/04/2007.

1.2.- Violación del derecho a la defensa, a.d.n.c.d.l.p. administrativa N° GRTI/RLA/1853 de fecha 12/05/2004, violación del debido p.a., violación del principio de legalidad, y nulidad de la impropiamente llamada citación N° GRTI/DF/F2007/2741/02 de fecha 04/05/2007.

1.3.- Violación del derecho a la defensa a la presunción de inocencia, al debido proceso y a los principios de la carga de la prueba. Acta insuficientemente motivada ausencia de la actividad probatoria, los depósitos bancarios no constituyen ingresos brutos omitidos.

1.4.- Violación al principio de capacidad contributiva.

2.- Revisión de aspectos legales:

2.1.- Nulidad del acta de reparo, y del procedimiento de determinación de oficio realizado por el funcionario inicial y el subsiguiente que instruyeron por incompetencia absoluta.

2.2.- Violación al principio de contabilidad generalmente aceptado, concerniente a correspondencia adecuada que debe existir entre todos los ingresos producidos y los costos en que se incurrió para obtener tales ingresos, fuentes del derecho tributario jerarquía normativa.

2.3.- Falso supuesto por errada interpretación del artículo 4 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

2.4.- Violación a los principios de celeridad y legalidad, silencio administrativo y de cosa juzgada que r.l.a.a..

1.- ASPECTOS CONSTITUCIONALES:

1.1.- VIOLACIÓN AL DEBIDO P.A., VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, NULIDAD DE LA P.A. N° GRTI/RLA/2741 DE FECHA 27/04/2007.

El recurrente arguye que si bien es cierto la fiscalización es de naturaleza discrecional la misma no es arbitraria, dado el principio de legalidad que supone que la Administración Pública esta sometida a derecho, razón por la cual considera que cada vez que la Administración quiera actuar de oficio, lo debe expresar motivadamente, en este orden de ideas vincula el principio de legalidad con el derecho a la defensa, y concluye que en virtud de lo anterior se observa que la providencia no esta motivada conforme a lo establecido en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario.

Resalta que se violó el derecho a la defensa de su representada toda vez que no se notificó el ¿por que? se le investiga, violándose el precepto constitucional de conocer la actuación de los órganos de la administración de justicia, en este sentido, expone que la providencia no se sustenta en ninguno de los supuestos del artículo 130 del Código Orgánico Tributario, para ordenar la estimación de oficio, por lo que reitera que la misma esta inmotivada legalmente además de violar los requisitos de fondo o legales a que hace alusión el artículo 178 eiusdem.

Concluye que el hecho de que la Administración Tributaria mediante la resolución culminatoria de sumario administrativo señale que la providencia no requiere motivación como lo prevé el artículo 130 del Código Orgánico Tributario, la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho que lesiona la garantía del derecho constitucional a la defensa, razón por la cual la p.a. estaba viciada de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, al ser violatorio del artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional, y en consecuencia todos los demás actos que de ella devinieron.

La Administración Tributaria por su parte señala que no hay violación del derecho a la defensa toda vez que la contribuyente tuvo acceso a todos los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa, en el caso de no estar de acuerdo con el acta aquí impugnada (acta de reparo), que en fecha 17/03/2009, ejerció formalmente de acuerdo a lo establece el artículo 188 y siguientes del Código Orgánico Tributario, sus descargos y pruebas objeto de la presente decisión.

En lo referente a la presunta violación del derecho al debido proceso enfatiza que consiste en el hecho de que ambas partes tengan la posibilidad tanto en el procedimiento administrativo como en el p.j., igualdad de oportunidades, tanto para la defensa como para la producción de pruebas destinadas a acreditar sus alegatos, señalando que en la fase de fiscalización y determinación, el debido proceso se aplicó desde la notificación de la p.a. hasta la notificación del acta de reparo.

En cuanto a la violación del principio de legalidad expone que en materia tributaria se debe entender que no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca, en este sentido la p.a. con la que se apertura el proceso de fiscalización tiene su asidero legal en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario. Considerando que la Administración Tributaria inicio el proceso de fiscalización acogiendo plenamente el principio de legalidad.

Finaliza exponiendo que la p.a. es solo un acto administrativo de mero tramite, el cual delimita el campo de acción del funcionario, y que en efecto cumple con los requisitos establecidos en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, siendo irrecurrible por estar dirigido a establecer un futuro acto administrativo definitivo.

Al respecto es necesario indicar que, de la revisión exhaustiva de los documentos constitutivos del expediente sustanciado en la fase de investigación fiscal, se desprende que la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT emitió en fecha 27/04/2007 y 25/10/2007, respectivamente, Providencias Administrativas Nros GRTI/RLA/2741 y 7841, en su orden, por medio de la cual se autorizan a los funcionarios M.M.P.D.R. y G.B.R., ambos en su condición de profesionales tributarios adscritos a la División de Fiscalización, a practicar fiscalización a la contribuyente RIVERA LIZCANO S.L., debidamente identificada con su numero de registro de información fiscal y domicilio fiscal, en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01/01/2005 al 31/12/2005 y 01/01/2006 al 31/12/2006. De igual modo se observa que ambas Providencia fueron personalmente notificadas a la contribuyente en fecha 09/05/2007 y 31/10/2007 (F-152 y 164) respectivamente y se encuentra además debidamente suscrita por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes y la Jefe de la División de Fiscalización de la misma Gerencia, siendo la última reasignada. (F-546).

De acuerdo con ello, considera quien aquí decide que las Providencia en cuestión cumple suficientemente con los extremos previstos en el articulo 178 del Código Orgánico Tributario, y no posee ninguna omisión capaz de lesionar en alguna forma los derechos subjetivos de la contribuyente investigada, antes bien, constituye una garantía para el ejercicio oportuno del derecho a la defensa.

Es de resaltar que tal y como lo señala el ente administrativo la P.A. es un acto administrativo de trámite, pero de carácter esencial, puesto que determina el inicio del procedimiento de investigación, delimitando el ámbito de acción del funcionario administrativo, con respecto al contribuyente investigado. En este orden de ideas, se ha precisado doctrinalmente la finalidad de la mencionada providencia, señalando:

La p.A. para ejercer las funciones de fiscalización, cumple entre otros con los siguientes objetivos:

1.- Evitar las intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.

2.- Proteger el derecho a la inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable, derecho este contenido en forma genérica en el Artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas

(El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria. S.S.G.. Colección de Estudios 3, Caracas 2005. Pág. 42)

De la interpretación del articulo que regula la emisión y notificación de la p.a. se infiere inequívocamente su teleología dentro del procedimiento administrativo de primer grado, que es proteger al contribuyente del ejercicio arbitrario de las funciones de investigación de la Administración Fiscal, sin embargo, el legislador ha sido enfático en estatuir que no es posible la exigencia de requisitos adicionales para la validez de su actuación, en este sentido, surge inadmisible la reclamación de motivaciones adicionales en el contenido de la providencia, pues la norma nada menciona al respecto, debiendo en todo caso dejar asentado que de la revisión detallada del expediente sustanciando durante la fase de investigación administrativa resulta perfectamente determinable los motivos que originaron la investigación fiscal que concluyó con la emisión del acto recurrido en el caso de autos, al encontrarse en el expediente toda la información recogida por la Administración con anterioridad a la investigación recabada por la Unidad de Selección Previa e inteligencia Tributaria de la División de Fiscalización, la cual realizó un Informe Previo en donde se deja plasmado que se inicio el análisis de las obligaciones tributarias de la contribuyente antes mencionada, por denuncia realizada en la Coordinación del área de empresas, L.R.L. Latino, C.A., de RIF. J-31329409-8 de la cual es dueña, por doble facturación, venta de mercancía mediante notas de entrega y contrabando de la misma, por lo tanto se presume subdeclarante de Impuesto Sobre la Renta. (F-524)

Es imprescindible manifestar que en efecto la Administración Tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, detectó situaciones que ofrecieron dudas sobre la veracidad y exactitud de las declaraciones presentadas por la contribuyente, y ello es suficiente para dar lugar a la apertura de un procedimiento de determinación de oficio sobre base cierta, tomando a tal efecto la documentación aportada por la misma contribuyente y la obtenida con base al cruce de información de terceros como el de autos, teniendo en cuenta que la Administración Tributaria ha hallado facturas que fueron negadas por su proveedores, otras que no fueron realizada por la tipografía que presuntamente las elaboró, movimiento de cuentas bancarias y depósitos realizados en las mismas, que en efecto no amparan los costos. Siendo imposible aducir violación procedimental alguna sobre este aspecto, estando plenamente acreditados en autos los hechos que motivaron la investigación de la cual se originó el acto recurrido, en virtud de lo cual, es forzoso para esta juzgadora desechar el alegato anterior por encontrarlo totalmente infundado, pues no se observa ningún vicio de nulidad absoluta ni en el contenido de la P.A., ni en el tramite del procedimiento de fiscalización, que vulnere el derecho al a la defensa incurso dentro del debido proceso y al principio de legalidad ni a la presunción de inocencia. Y así se decide.

1.2.- VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, A.D.N.C.D.L.P. ADMINISTRATIVA N° GRTI/RLA/1853 DE FECHA 12/05/2004, VIOLACIÓN DEL DEBIDO P.A., VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, Y NULIDAD DE LA IMPROPIAMENTE LLAMADA CITACIÓN N° GRTI/DF/F2007/2741/02 DE FECHA 04/05/2007.

La parte actora señala que la funcionaria autorizada por el SENIAT, se limito a librar lo que impropiamente se denomina citación a su defendida a los fines de que la misma compareciera a recibir la providencia, enfatiza el hecho de que hasta el momento en que se emite el acta de reparo su representada no sabia que estaba siendo sometida a una investigación, ni el motivo de la misma, pues nunca tuvo la posibilidad de saberlo.

El hecho de que en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, se reconozca que antes de realizar la citación y emitir la providencia ya el ente administrativo estaba pesquisando, e investigando, prueba que existía una flagrante violación del artículo 49 numeral 1 la Constitución Nacional, concluyendo que la intervención de su defendida de interponer descargos contra el acta de reparo no convalidad la ausencia de notificación, en virtud de que el acto nació y jamás a su juicio adquirió eficacia jurídica.

El ente administrativo, mediante la Resolución de Sumario Administrativo resolvió la presente defensa expresando que con referencia al derecho a la defensa y al debido p.a., y al principio de legalidad, ya se hizo referencia en el punto uno de la mencionada resolución, y continua su pronunciamiento destacando que la ausencia de notificación de la p.a. N° GRTI/RLA/1853, a la que hace referencia el apoderado de la contribuyente no cursa en el expediente, ni se corresponde con el caso bajo estudio, desestimando dicho alegato.

En cuanto a la nulidad de la citación cita los artículos 127 del Código Orgánico Tributario y 29 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concluyendo la obligatoriedad que tenia la contribuyente de comparecer, pues, se trataban de asuntos concernientes a él. Asimismo, expone que la citación es un acto de mero trámite, que se realizó con la finalidad de notificarle una P.A., donde se pone a conocimiento de la contribuyente que se le va a practicar un proceso de fiscalización.

Con referencia al hecho de que su representada no sabia que estaba siendo sometida a una investigación, ni el motivo de la misma, ni mucho menos que estaba siendo sometida a una investigación de oficio y que estaba incursa en diversos incumplimientos de deberes formales, hace un breve resumen de los actos de la administración tributaria que demuestran lo contrario, y procede a relacionar los mimos. En razón de lo cual mal puede decirse que la contribuyente no tuvo conocimiento de que estaba siendo objeto de una fiscalización, quedando rebatidos los alegatos referentes al presente punto. (F-95).

En virtud de lo anterior esta juzgadora observa que en efecto la Administración Tributaria, resolvió todo y cada uno de los alegatos expuestos en el presente punto, sin embargo, es resaltar que tal y como lo señala el ente administrativo no consta en autos la p.a. GRTI/RLA/1853, todo lo cual demuestra que en efecto el presente recurso en una copia similar al escrito de descargo, hecho el cual aún y cuando fue negado por la Administración por incongruente, el coapodeado de la contribuyente no lo modifico, de igual forma, resulta grotesco e irrespetuoso el hecho de que se alegue que la contribuyente no estaba al tanto de que se realizaba investigación de oficio y que estaba incursa en diversos incumplimientos de deberes formales, cuando de la providencias administrativas GRTI/RLA/2741 y 7841, se desprende textualemente que se autorizaba a un funcionario adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, para que practicara una fiscalización en materia de Impuesto Sobre la Renta para los periodos fiscales comprendidos entre el 01/01/2005 al 31/12/2005 y 01/01/2006 al 31/12/2006. (F-152 y 164).

Cabe destacar oficios de fecha 18/12/2007 y 11/01/2008 que corren insertos a los folios 303 y 305, que demuestran plazos solicitados por la contribuyente Rivera Lizcano S.L., para cumplir con los documentos requeridos y los cuales fueron efectivamente concedidos por la Administración Tributaria mediante oficios Nros. 2007-10957 y 2008-12059 de fecha 24/12/2007 y 14/01/2008 (F- 304 y 306), teniendo en consecuencia un pleno ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso.

En lo que respecta a la boleta de citación RLA/DF/F/2007/2741/02 que considera está juzgadora que la misma tiene su asidero legal en el artículo 127 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, que establece:

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

3. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general.

4. Requerir a los contribuyentes, responsables y terceros que comparezcan antes sus oficinas a responder a las preguntas que se le formulen o a reconocer firmas, documentos o bienes…

De la norma antes transcrita se desprende las amplias facultades de fiscalización de la que esta investida la Administración Tributaria, en este sentido es de señalar que la boleta de citación tal como lo señala el ente sancionador es un acto administrativo de mero tramite cuya finalidad es que el contribuyente objeto de fiscalización compareciera ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, siendo a todas luces improcedente el alegato expuesto y procediendo este despacho a confirmar lo señalado por la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, y así se decide.

1.3.- VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AL DEBIDO PROCESO Y A LOS PRINCIPIOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA. ACTA INSUFICIENTEMENTE MOTIVADA AUSENCIA DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA, LOS DEPÓSITOS BANCARIOS NO CONSTITUYEN INGRESOS BRUTOS OMITIDOS.

La representación judicial de la recurrente con referencia al presente alegato expone un breve análisis del procedimiento de fiscalización, para señalar que los hechos tributarios deben ser probados por la Administración conforme a la regla que establece la carga de la prueba en los procedimientos oficiosos, pues, de lo contrario se estaría violentando el derecho fundamental a la presunción de inocencia, hace referencia a la prueba de cruce de información con terceros, y en tal sentido señala que la misma no es propia del Código Orgánico Tributario, siendo que la misma es un reflejo de preceptos concretos establecidos en el Código de Procedimiento Civil prevista en el artículo 433 ejusdem.

Dicha prueba no puede ser amparada en la presunción Iures tamtum del artículo 184 del Código Orgánico Tributario, la mencionada prueba de información de tercero fue obtenida mediante un acto de tramite, razón por la cual no pudo ser objeto de impugnación inmediata, lo que lleva a afirmar que vulnera su derecho a la defensa, lo cual convierte en una prueba ilícita que no puede ser valorada y peor aún tenerse como una verdad incuestionable, que pueda influir e la decisión, en este sentido referido al hecho de que los proveedores de la contribuyente no emitieron ningún tipo de documento o factura, en aplicación supletoria del principio consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, quien alega un hecho debe probarlo, en razón de lo cual correspondía al ente administrativo probar lícitamente. En este orden de ideas expone que no se le puede imponer al contribuyente la carga de probar un hecho negativo, puesto que la administración afirmó en el acta de reparo que la fiscalización comprobó que se trata de facturas o comprobantes falsos sin acudir a un proceso de falsedad como el previsto en el artículo 438 del Código ut supra.

Finalmente expone que dicha prueba conocida como cruce de información de terceros fue obtenida con violación del derecho a la defensa, al no poder ser controvertidas y controladas por lo tanto al sustentar la administración la motivación del acta de reparo las mimas violan la presunción de inocencia, pues no existe pruebas de que su representada altere o falsifique las facturas objetadas, violando lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución Nacional.

En cuanto a los estados de cuenta bancarios de instituciones financieras, señala que los mismos fueron suministrados por su representada, y que la actuación del funcionario fue arbitraria puesto que no explicó ni soportó con pruebas que los depósitos efectuados en las mismas corresponden a ingresos gravables, trasgrediendo el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no aportar elementos de convicción al expediente administrativo, que permitan afirmar que la totalidad de los depósitos efectuados en las cuentas bancarias eran ingresos gravables no declarados.

Concluye que el acto administrativo es ilegal, en virtud de que no esta suficientemente motivado, pues, no señala las razones por las cuales dichos depósitos deben considerarse ingresos gravables y mucho menos para considerarlos directamente enriquecimientos netos gravables en razón de que nuestro ordenamiento jurídico no existe norma legal. Ni presunción legal, que disponga que todos los depósitos efectuados por un contribuyente en sus cuentas bancarias son ingresos brutos.

Con relación al presente alegato y a las defensas expuestas por la representación legal de la contribuyente, la Administración Tributaria comienza por citar textualmente lo establecido en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional, referente a la presunción de inocencia, al respecto expone que dicho principio no fue violado a la contribuyente, toda vez que quedó demostrado en el acta de reparo que el fiscal actuante constató soportes documentales aportados por la propia contribuyente, que no justificaban las sumas para los ejercicios fiscales 2005 y 2006, razón de lo cual procedió a extender acta de requerimiento 7841 en fecha 27/02/2008, a los fines de que la ciudadana objeto de fiscalización informará el origen de dichos fondos, en tal sentido la contribuyente dio repuesta según escrito de fecha 03/03/2008, y consignó documentos que amparaban que dichos ingresos eran productos de ventas realizadas a personas vinculadas a la economía informal y remodelación de vivienda, concluyendo el ente administrativo que se corroboraron indicios fiscales de que los depósitos bancarios constituían ingresos gravados, no declarados para los ejercicios 2005 y 2006, y que admite que los depósitos son productos de ventas realizadas, en razón de lo cual acepta el hecho de que las diferencias bancarias no justificadas son ingresos que no declaró en los respectivos ejercicios gravables.

En lo referente a la violación del principio de la carga de la prueba, cita textualmente el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y consigna un breve extracto jurisprudencial sobre el tema, para concluir que la prueba en materia tributaria es diferente a la que se tiene e el proceso civil, y que con lo antes expuesto demuestra que tanto la Administración como el contribuyente deben realizar y aportar todo lo que considere pertinente para el esclarecimiento de lo hechos.

En este sentido que el fiscal actuante fue dirigente y realizó todas las actuaciones a los fines de constatar los gastos y costos precedentes, en tal sentido brevemente señala que procedió a realizar una revisión del SIVIT; una vez determinada la incongruencia de las facturas presentadas procedió a solicitar mediante acta de requerimiento comprobación documental de pagos realizados para la cancelación de facturas y la información concerniente a personas de contacto de los presuntos proveedores; y en virtud de que no aportó ni suministro documentación alguna procedió a realizar el cruce de información de los presuntos proveedores, destacando que los mismos no emitieron las facturas presentadas por la contribuyente.

Todo lo cual demostró que no se violó en ningún momento los principios de la carga de la prueba, quedando rebatido el presente alegato.

En lo que concierne a la supuesta inmotivación del acto recurrido, por no dar cumplimiento a las formalidades exigidas, señala que no se desprenden del acta de reparo que las alegaciones del investigado sean ciertos por consiguientes, el mismo no puede ser considerado inmotivado. Y así se declara.

Con relación al alegato que señala que los depósitos bancarios no constituyen ingresos brutos omitidos, la Administración Tributaria señala que se comprobó que la contribuyente percibió ingresos que se encuentran constatados en depósitos bancarios y los mismos no fueron declarados, contraviniendo lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. En este sentido cita textualmente el artículo en comento y un extracto de la sentencia N° 491 de fecha 27/03/2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Fracosta, C.A., par concluir que se deduce de la sentencia el carácter de ingreso gravable de las cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias, y aunado a lo anterior se observa que la contribuyente no aportó pruebas que logren desvirtuar la actuación fiscal, por el contrario acepta y lo manifiesta en su escrito presentado sobre el origen de los ingresos, en consecuencia se sustenta la aseveración fiscal.

Visto a lo anterior considera quine aquí decide relevante traer a colación lo establecido en el numeral 2 del Artículo 49 referente a la presunción de inocencia como parte integrante del derecho al debido proceso, y de acuerdo con la jurisprudencia resulta predicable no solo de las actuaciones judiciales, sino también de las actuaciones administrativas. (Sentencia N° 02240 de fecha 11/10/2006 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) Igualmente, la Sala ha señalado reiteradamente que la importancia del aludido principio se hace más notoria en aquellos procedimientos administrativos en los que se alude a un régimen sancionatorio y se encuentra concretizado en la exigencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción donde se otorguen las garantías mínimas necesarias para comprobar su inocencia (Sentencia N° 975 de fecha 05/08/2004 SPA/TSJ) en este mismo orden de ideas la Sala ha explicado que el contenido del mencionado principio abarca lo relativo a la prueba y a la carga probatoria así como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento.

De acuerdo con ello, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. Explica así la Sala que la violación del aludido derecho se produciría cuando el acto de que se trate se desprenda de una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (Sentencias Nros. 00051, 01369, 00975, 01102, 00104, 00976, 01491 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 03 de mayo de 2006, 30 de enero, 13 de junio y 09 de agosto de 2007. TSJ/SPA) De tales posturas se desprende la tendencia actual inclinada hacia la liberalización de las pruebas como un intento de aproximación a la verdad material.

En el caso de autos, el recurrente realiza un análisis del procedimiento de fiscalización previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, afirmando su inconstitucionalidad pues a su decir, el mismo no es acorde con el valor constitucional “Justicia e Igualdad”, en virtud de la inversión de la carga de la prueba que en los procedimientos oficiosos corresponde a la Administración.

Ahora bien, a los efectos de resolver el alegato precedentemente expuesto es necesario analizar el principio de la carga de la prueba y su aplicación en el campo de los procedimientos administrativos, como expresión del debido proceso y el derecho a la defensa, dicho principio comporta una regla de conducta dirigida a las partes y al juez, ha sido definido por la doctrina como:

una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al Juez como debe fallar cuando no se encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables

(Devis Echandia, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, 5 Edición, Zavalia Editor, Buenos Aires 1981, Pág. 426)

En el caso de los procedimientos administrativos, toma relevancia el principio inquisitivo según el cual actúa la Administración, por cuanto ésta tiene la obligación legal de acudir a la búsqueda de la verdad, según lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, a los efectos de establecer los hechos que fundamentan la emisión del acto administrativo debe proceder el ente emisor a sustanciar el expediente administrativo, dejando constancia de los hechos verificados, y en los casos de procedimientos administrativos de orden sancionador, debe dejar constancia de los hechos constitutivos de infracciones.

Al iniciar un procedimiento de determinación y fiscalización, el funcionario fiscal actuante puede conseguirse frente distintos escenarios, es decir, puede o no dar con algún ilícito tributario, así en el caso de que todos sus requerimientos sean cumplidos felizmente, el fiscal levantará un acta de conformidad según lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Tributario, o puede, en el caso contrario, determinar la existencia de inconsistencias o ilícitos sancionables en los documentos fiscales del investigado como el caso de autos, en el cual se procedió al levantamiento de un acta de reparo en virtud de lo prescrito en el articulo 183 ejusdem. Ahora bien, en cualquiera de los casos anteriores las actas y requerimientos fiscales constituyen la base de la investigación, a través de ellos se perfila la misma y son levantados en presencia y con participación del administrado quien además posee en su poder copia de dichas actas.

En el caso de autos el contribuyente arguye que “las llamadas pruebas de cruce de información de terceros”, no es propia del Código Orgánico Tributario, es un reflejo de preceptos concretos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, refiriéndose a la prueba de informes prevista en el articulo 433 ejusdem, en este sentido considera que la misma no puede ampararse para su valoración en la presunción Iures Tamtum del articulo 184 del Código Orgánico Tributario, y considera que debe ser ratificada para su control en el lapso del articulo 185 ejusdem, lo cual al no verificarse en el caso de autos, causa indefensión.

Para resolver el anterior alegato, es pertinente dejar establecido que el cruce de información con terceros es una manifestación directa de las amplísimas facultades de investigación que el legislador patrio ha conferido a la Administración Tributaria y que han sido enunciadas en el Código Orgánico Tributario, que establece en su artículo 127.

Es evidente entonces que la Administración cuenta con variados instrumentos para realizar su labor determinativa, y se encuentra facultada para profundizar en la situación jurídica contable del contribuyente, teniendo en cuenta que la norma previamente enunciada enumera tan solo aquellas que puede especialmente utilizar la Administración para comprobar y exigir el cumplimiento de la obligación tributaria, lo cual lógicamente no excluye el ejercicio de otras facultades de las que puede hacer uso en la búsqueda de la verdad y en pro de la justicia, ello con fundamento en lo establecido en el articulo 141 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Pues bien, en el caso de autos es claro que la información obtenida a través del cruce de información con terceros no es asimilable a la prueba de informes del Código de Procedimiento Civil, pues estos documentos forman parte del expediente administrativo sustanciado en la fase de formación del acto y fueron oportunamente agregados al mismo, tal y como se desprende del Informe Fiscal N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F-2009-001 de fecha 10/02/2009 (F-603 al 608) en el cual la funcionaria del Fisco explica los aspectos generales de la investigación, el alcance de la misma y los procedimientos fiscales que se relacionan con el procedimiento de fiscalización, haciendo expresa mención de aquellos que fueron incorporados al expediente administrativo en el cual se encuentra la información relacionada con las facturas en las que existen ciertas discrepancia e incongruencias con respecto a la información suministrada por las siguientes empresas: Construcciones y Servicios CYSS, C.A, Graficas Artisan, C.A,, y Cooperativa Little Bee, RL, y Distribuidora Giolí SRL., (F-109 al 113), finalmente realiza la determinación del Impuesto a Pagar de acuerdo con la fiscalización y deja expresa constancia de la información adicional relacionada con la investigación; tales aspectos se encuentran de igual manera extensamente explicados en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo (F- 56 al 127) la cual fue debidamente notificada a la contribuyente en fecha 08/03/2010, todo ello de conformidad con lo previsto en el articulo 184 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, de la revisión del expediente se desprende que las pruebas que sustentan la investigación fiscal fueron los documentales consignados por la propia contribuyente, entre las que destacan facturas, declaraciones Nros. 00519949 Y 0798506, estado de cuentas bancarias; el desconocimiento por parte de los proveedores de haber tenido relación con el contribuyente; todo ello se desprende claramente del acto recurrido, así como del acta de reparo notificado oportunamente, de allí que esta juzgadora considere que la Administración desarrolló el procedimiento fiscal con respeto y apego a las normas procedimentales contenidas en el Código Orgánico Tributario.

De acuerdo con todos los actos de procedimiento precedentemente señalados, es evidente que la indefensión aducida por el recurrente no tiene lugar, antes bien, se evidencia del expediente administrativo que todos aquellos hechos que fundamentan el reparo fiscal se encuentran detallados en las actas levantadas al efecto y además en virtud de los principios probatorios que imperan en el procedimiento administrativo, en especial los que garantizan el contradictorio y la libertad probatoria, pudo el recurrente durante la fase de formación del acto administrativo, y durante la etapa probatoria en esta instancia jurisdiccional para desvirtuar lo determinado por la Administración, en este sentido llama la atención el hecho de que ni la contribuyente ni su apoderado consignaron en autos documentos administrativo o pruebas documentales que refutaran lo expuesto por la Administración Tributarias, pues, solamente se limitaron a consignar en autos poder especial, y el acto recurrido, siendo que los documentos administrativos están revestidos de presunción de legalidad y veracidad, en razón de lo cual se desecha el presente alegato. Y así se decide.

En cuanto a la contraprueba, ella era efectivamente demostrar por cualquier otro medio el pago de las facturas a los efectos de demostrar el costo, sin que la actividad probatoria desplegada por el recurrente haya sido capaz de enervar los principios de veracidad y legalidad del acto administrativo. Siendo ello así, y por cuanto en el caso de autos no se ha verificado el vicio denunciado por el accionante, debe forzosamente declararse sin lugar el presente alegato. Y así se decide.

En consecuencia, los alegatos de la recurrente sobre la valoración inconstitucional de la prueba, constituye una defensa formal incapaz de modificar la convicción del Juez con respecto a lo señalado por el ente administrativo en la resolución culminatoria de sumario administrativo , en virtud de que la contribuyente prácticamente no tuvo actividad probatoria en la vía judicial y limitó sus defensas a atacar el acto recurrido a través de argumentos formales y procesales, no así con argumentos de fondo capaces de desvirtuar lo determinado por la Administración y demostrar que en efecto los depósitos bancarios de su defendida no constituían ingresos brutos omitidos, por estas razones, se desecha el presente alegato. Y así se declara.

1.4.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.

La recurrente con referencia al presente punto señala que en el presente caso erradamente el ente administrativo consideró los ingresos brutos como enriquecimientos netos gravables, con lo cual incurrió en la violación al principio de capacidad contributiva establecido en el artículo 316 de la Constitución. En este sentido expone que el fiscal actuante no considera el costo de los bienes enajenados a los fines de la determinación de la base imponible lo cual dista mucho de adecuarse al principio de la capacidad contributiva consagrado en la Constitución, lo cual implica un gravamen calculado sobre un enriquecimiento artificial y una capacidad económica que no tiene la recurrente, por lo tanto es absolutamente violatorio de la capacidad contributiva del sujeto pasivo y es irracional dentro del esquema constitucional tributario, concluyendo con una serie de criterios jurisprudenciales referente al presente alegato.

Por su parte el ente sancionador arguye que dicho principio debe entenderse como la aptitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente, considerado en un periodo fiscal y que actúa como limite material al poder de imposición del estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo, es decir, procurando una justa distribución de las cargas públicas.

Posteriormente procede a ser una breve síntesis del concepto de capacidad contributiva con fundamento en lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia, citando un extracto de la sentencia N° 1202 de fecha 03/10/2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyendo que el sistema tributario se rige por los siguientes principios legalidad, proporcionalidad, generalidad y equidad, en tal sentido los enriquecimientos netos derivados de los contribuyentes del Impuesto Sobre la Renta dedicados a las actividades comerciales, viene dado al restarle a los ingresos brutos sujetos al impuesto, los costos y deducciones legalmente admitidas, que en el caso bajo estudio, se corresponde con lo que efectivamente le comprobó el ente administrativo para los ejercicios investigado, al considerar que los depósitos bancarios reflejados en las cuentas personales de la contribuyente, existiendo varios conceptos tomados como no imputables a los ingreso, por tratarse de traslados entre cuentas relacionadas con venta de LRL Latino C.A., Corporación Latino C.A., y otros ingresos que no constituyen ventas o ingresos.

En virtud de lo cual afirma que efectivamente la actuación fiscal en la determinación del impuesto a pagar no violentó la propiedad privada, la libertad del contribuyente y del legitimo deseo de prosperar económicamente, no gravando así sobre aquellos recursos que se requieren para la subsistencia, por lo que esta Gerencia considerada lo alegado controvertido.

En razón a lo anterior es menester de este despacho señalar que el principio de capacidad contributiva, ha sido definido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como:

Respecto al principio en análisis, la Sala observa que la capacidad económica a la cual se alude está referida a la aptitud de las personas para pagar impuestos, es decir, a su capacidad contribuya como deber ineludible en el contexto de la distribución de las cargas públicas o gastos colectivos, capacidad que se hará manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la abstención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

De allí que se pueda afirmar, sin temor a equívocos, que todo impuesto debe responder a una capacidad contributiva, pero sin desestimar su compleja funcionalidad constitucional, como uno de los principios que legitiman a nuestro sistema tributario, y legal, como marco a la razonabilidad y proporcionalidad de los tributos impuestos a los contribuyentes por la Ley. Resaltado es propio del tribunal. Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Exp. 2001- 0671 (17) de junio del año dos mil tres, Nº 00876.

Igualmente, la carta magna establece en su artículo 316 el principio de capacidad contributiva en los siguientes términos:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

El texto constitucional estatuye el deber del estado respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de la capacidad contributiva esta vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, se refiere así al deber que tiene todo ciudadano de CONTRIBUIR al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin. Sin embargo, es necesario aclarar que este principio no es predicable de las sanciones, toda vez que éstas tienen su fundamento en el principio de la legalidad y el Iuspuniendi del Estado, de allí que su aplicación dependa de circunstancias objetivas como la fiscalización del supuesto de hecho previsto en la norma sancionadora; por lo tanto es evidente que no puede hablarse de violación del principio de capacidad contributiva en materia sancionatoria.

De igual forma, es de resaltar que la contribuyente no aportó prueba alguna al proceso que permita a esta juzgadora evidenciar la violación del principio aludido, siendo que la misma se limitó a que la Administración Tributaria, consignará los documentos administrativos los cuales están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad como se señalo anteriormente, en razón por la cual se confirma el criterio expuesto en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SANT/INTI/GRTIDSA/2010-003, en lo referente al presente alegato, y así

2.- REVISIÓN DE ASPECTOS LEGALES:

2.1.- NULIDAD DEL ACTA DE REPARO, Y DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE OFICIO REALIZADO POR LA FUNCIONARIO INICIAL Y EL SUBSIGUIENTE QUE INSTRUYERON POR INCOMPETENCIA ABSOLUTA.

La representación legal de la recurrente hace una breve síntesis de la p.a.s que autorizan a los funcionarios actuantes en el procedimiento de fiscalización, y resalta que la providencia nunca ordenó que se realizará una determinación de oficio sobre base cierta, para lo cual solo indica que basta leer lo establecido en la misma, desconoce la competencia abrogada por el funcionario G.B.R..

Señala que tal como lo afirma la propia Administración es la División de Fiscalización la que tiene atribuida la competencia para instruir los expedientes e imponer sanciones, no los funcionarios que actuaron, razón por la cual incurrió en un falso supuesto de derecho del artículo 98 de la resolución 32 de fecha 24/03/1995, sino que incurrió en incompetencia manifiesta de los funcionarios que actuaron, razón por la cual el acta de reparo, es nula por violación del artículo 137 Constitucional.

En este sentido comienza la Administración Tributaria por señalar lo establecido en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario, explicando que la estimación de oficio sobre base cierta es posible, cuando el fisco conoce con certeza el hecho y valores imponibles, por consiguiente el ente administrativo cuenta con medios diversos que le permita llegar a la verdad de la situación deficiente o falsamente presentada por la contribuyente. En virtud de lo cual el acta de reparo fue desarrollada conforme a lo dispuesto por el artículo 130 del Código Orgánico Tributaria, en concordancia con lo establecido en el artículo 183 ejusdem.

En lo referente a la incompetencia del funcionario que instruyó el acto, señala que el inicio de la fiscalización a la que fue objeto la contribuyente se realizó, conforme a lo previsto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, que se autorizaron mediante las respectivas providencias administrativas, sustentadas en los artículos 121, 127 y 178 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Resolución 32, que define la organización, atribuciones y funciones del SENIAT.

Concluye que los funcionarios que actuaron en el caso de autos, se encuentran legalmente autorizados por el Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, quien es la autoridad administrativa jerárquicamente superior y con facultades para la revisión de éstos actos, razón por la cual desestima el presente alegato, todo con sustento en los artículos 2 de la resolución N° 913 de fecha 06/02/2002, y 127 numeral 1 del Código Orgánico Tributario. Finalmente enfatiza el hecho de que la Administración Tributaria en el transcurso de la investigación fiscal, que culmino con el acta de reparo, efectuó la estimación de oficio en base a elementos adecuados de apreciación y por el funcionario debidamente autorizado mediante la p.a. 7841 de fecha 25/09/2007.

En virtud de tal argumento quien aquí decide comienza por señalar que existe una incompetencia que puede no ser calificada como manifiesta, y que por tanto no produce la nulidad absoluta del acto, se trata de una incompetencia relativa que solo quebranta el orden interno de la distribución de competencias dentro de una misma organización administrativa. En tal sentido la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal ha asumido la siguiente posición:

En tal contexto, si bien se constata que en principio no corresponde al Inspector Fiscal la emisión de las planillas de liquidación, ello en criterio de esta Sala no mas que una irregularidad formal que no posee la suficiente entidad para producir la nulidad, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente, antes bien, las mismas han sido emitidas por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias ejercidas; además, la misma no conculca la integridad de la Resolución HIR-900-01459 de fecha 24 de marzo de 1969, de la cual son correlativas, ni tampoco comprometen el derecho a la defensa de la contribuyente

(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N°00387, de fecha 16 de febrero de 2006. Caso VALORES E INVERSIONES C.A) (subrayado del tribunal)

De lo anterior, se colige que cuando los actos han sido dictados por funcionarios ubicados dentro del mismo sector del órgano al cual corresponde la competencia, la actuación de estos no puede ser sancionada con la nulidad absoluta del acto, puesto que no existe ese carácter manifiesto de la incompetencia. En el caso de autos es imprescindible aclarar que los fiscales actuaron dentro del marco legal de sus competencias limitándose a instruir el procedimiento sancionatorio, pero sin emitir el acto administrativo sancionador, pues ambos fiscales solo suscribieron las Actas de Reparo como actos administrativos de trámite que no contiene determinación, ni sanción alguna. Igualmente, se observa al folio 546, del acta de reparo suscrita por el fiscal actuante G.B.R., señala expresamente la reasignación de la investigación que comenzó la ciudadana fiscal M.M.P.R., siendo así que el acto definitivo y contentivo de las determinaciones y sanciones correspondientes revisable en esta instancia jurisdiccional es la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SANT/INTI/GRTIDSA/2010-003, de fecha 07/01/2009, el cual fue suscrito por el Gerente de Tributos Internos de la Región Los Andes designado según p.a. N° SNAT-2008-0264 de fecha 22/09/2009 Gaceta Oficial N° 39.021 de fecha 22709/2008, actuando en ejercicio de sus funciones legales de acuerdo a lo establecido en las normas que a continuación se citan:

Artículo 121. La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

1. Recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios.

…Omissis…”

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización…

Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Normas estas contenidas en el Código Orgánico Tributario en las que se establecen las facultades genéricas de investigación de la Administración Tributaria y de acuerdo con las cuales el ente administrativo posee las más amplias facultades de indagación a los fines de constatar el correcto cumplimiento de las normas tributarias por parte de los contribuyentes.

Asimismo, el Gerente Regional de Tributos Internos actúa en uso de las atribuciones conferidas en los Artículos 94 numerales 10, 16, y 34 y 98 numeral 13 de la Resolución 32 que define la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicada en Gaceta Oficial N° 4.881, de fecha 29/03/1995, las cuales establecen:

Artículo 94

Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV, Títulos X, XI y XII de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 139, 142, 143 y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

…Omissis…

10. Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

…Omissis…

16. Aplicar los procedimientos fiscales conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el Código Orgánico Tributario en concordancia con las normas específicas de la materia y demás normas y procedimientos, e instruir el expediente respectivo;

…Omissis…

34. Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia; (Subrayado añadido)

…Omissis…”

Artículo 98

La División de Fiscalización tiene las siguientes funciones:

…Omissis…

13. Autorizar a los funcionarios competentes a realizar las actuaciones señaladas en el artículo 112 y su parágrafo del Código Orgánico Tributario y el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional;

…Omissis…”

Como se observa de las normas previamente transcritas, en el caso de autos no existió la delegación de competencia que alega el contribuyente, por cuanto cada uno de los funcionarios actuantes se mantuvo dentro del marco competencial atribuido directamente por la Ley especial a cada uno de ellos, de allí que deba desecharse el presente alegato. Y así se declara.

2.2.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONTABILIDAD GENERALMENTE ACEPTADO, CONCERNIENTE A LA CORRESPONDENCIA ADECUADA QUE DEBE EXISTIR ENTRE TODOS LOS INGRESOS PRODUCIDOS Y LOS COSTOS EN QUE SE INCURRIÓ PARA OBTENER TALES INGRESOS, FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO JERARQUÍA NORMATIVA.

Sobre el referido punto aduce la representación legal que del acta de reparo específicamente la referencia 2 del cuadro resumen de la determinación de ajuste a las declaraciones y calculo de la diferencia de impuesto a pagar, la fiscalización no consideró el elemento costos, lo cual constituye violación a uno de los principios de contabilidad generalmente aceptado, como es el periodo contable, el cual asocia la relación que debe existir entre los ingresos, costos y gastos, conocido también como principio de asociación, en razón de lo cual es un deber de la Administración determinar los costos de ventas en referencia y por ende restarlos de los ingresos brutos, con el objeto de obtener la renta bruta de cada ejercicio. En virtud de lo anterior señala que la falta de aplicación de tales principios no solo viola el principio de legalidad previsto en el artículo 137 Constitucional, sino que vicia el acto por falta de aplicación del artículo 2.5 del Código Orgánico Tributario, lo que acarrea la nulidad de la resolución culminatoria de sumario administrativo de conformidad con lo establecido en el 138 constitucional.

Concluye que la Administración Tributaria con referencia al cruce de información de tercero, prueba no controlada por su representada y que contiene una declaración testimonial dada por escrito sin intervención de las partes con quien obra, violando el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de su representa acarreando la nulidad del acta de reparo y de la resolución culminatoria de sumario.

Por su parte la Administración Tributaria, mediante la presente resolución de sumario administrativo señala que en ningún momento se violaron los principios de contabilidad generalmente aceptados, en lo concerniente a la relación que debe existir entre los ingresos producidos y los costos, ya que la Administración siempre toma en cuenta los principios de contabilidad, debido a que son creados por la Federación de Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, así como también es obligatorio que el costo de los bienes será el que conste en las facturas emanadas directamente del vendedor. En este sentido es condición sine qua nom, que las facturas de costos provengan directamente del contribuyente vendedor o prestador de servicio, a los efectos de la determinación de la renta bruta de cada ejercicio, aceptando en este caso algunos costos para el ejercicio 2005 que fueron debidamente comprobados.

En los demás casos la investigación y los cruces de información determinaron que los proveedores y prestadores de servicios, no emitieron facturas presentadas por la contribuyente, razón por la cual no puede ser consideradas válidas, como costos y tampoco pueden ser restados de los ingresos brutos.

En virtud de lo antes expuesto determinó: 1.- Rechazar la rebaja de la cantidad de 938.752,000,00; declarados por la contribuyente en fecha 12/11/2008, con el N° 00519949, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/01/2005 y 31/12/2005; 2.- No aceptar los presuntos costos de ventas, contenidos en las facturas correspondientes al ejercicio fiscal 2006; y concluye con el hecho de que la contribuyente no presentó en su escrito de descargo prueba alguna que desvirtué la actuación fiscal.

Visto lo anterior quien aquí decide que el presente alegato es similar a lo ya resuelto en el punto 1.3 de la presente decisión, en virtud de lo cual se procede desechar el argumento referente a la presunta prueba de tercero no controlada por la contribuyente.

En lo que respecta al principio de contabilidad generalmente aceptado la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho conforme a lo establecido en el artículo 23 de la ley de Impuesto Sobre la Renta, y de esta forma logro realizar la deducción de aquellos costos probados en autos y rechazar la rebaja de 938.752,00 señalados por la contribuyente en su declaración 00519949 para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/01/2005 y 31/12/2005, y no aceptar los presunto costos de ventas contenidos en las facturas no acreditadas por sus proveedores para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/01/2006 y 31/12/2006, en razón de lo cual se rechaza el anterior alegato y se confirma lo expuesto por la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SANT/INTI/GRTIDSA/2010-003, de fecha 07/01/2009. Cabe resaltar que tampoco trajo prueba alguna a la sede jurisdiccional. Y así se declara.

2.3.- FALSO SUPUESTO POR ERRADA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

Con relación al presente alegato la parte actora arguye que el acta de reparo, se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber incurrido en un falso supuesto de derecho por errada interpretación del artículo 4 de la Ley de Impuesto Sobre la renta, en tal sentido cita textualmente el mismo. Señala que específicamente en el ref 2 del cuadro resumen de la determinación de ajuste a las declaraciones y cálculo de la diferencia de impuesto a pagar, la administración no consideró el elemento costo para determinar el enriquecimiento neto gravable sobre el cual se determinó el impuesto a pagar.

Arguye que a los efectos de la determinación de los ingresos brutos la actuación fiscal consideró que todas las entradas de dinero en los estados de cuentas analizados, eran ingresos gravables para el impuesto sobre la renta, pero no asume el mismo tratamiento para las salidas de dinero, es decir, no se considera los egresos que evidencia los costos relacionados con las operaciones generadoras de la renta. Continua enfatizando que la no aceptación del costo de determinación del tributo por parte de la actividad fiscalizadora implica un gravamen calculado sobre un enriquecimiento artificial y una capacidad económica que no tiene su representada, posteriormente cita un criterios jurisprudenciales referente al falso supuesto de hecho y derecho, para concluir que el hecho que se le imputa a su representada no concuerda con la norma y con los presupuestos de derecho, siendo el mismo causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución, y lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Que la prueba referente al cruce de de información de terceros, es una prueba no controlada por la contribuyente.

La Administración Tributaria por su parte en la citada muchas veces resolución de sumario administrativo, señaló que de la revisión del SIVIT, a los efectos de verificar los datos tributarios de los contribuyentes emisores, luego de la revisión sistemática, obtuvo la siguiente información, que Distribuidora Gioli, S.R.L., no presenta declaración de Impuesto Sobre la renta desde el 27/03/2001, ni ha presentado ninguna declaración de pago de Impuesto al Valor Agregado; que Cooperativa Little Bee R.L., presenta transacciones tributarias en materia de Impuesto Sobre la Renta, e inscripción en el Registro de Activos Revaluados; Que construcciones y servicios CYSS, C.A., tiene su domicilio en Caracas, mas sin embargo el ejemplar de la factura consignado por la contribuyente tiene como domicilio Guadualito, Estado Apure, también refleja que la factura fue elaborada por Graficas Artisan, C.A., que la misma se encuentra igualmente domiciliada en Caracas.

Todo lo cual a juicio del ente administrativo evidencia una clara incongruencia entre las facturas presentadas por la contribuyente investigada y los resultados que arrojaron las consulta del sistema oficial de información de la Administración Tributaria, aunado a lo anterior mediante acta de requerimiento 7841 solicitó: comprobación documental de los pagos realizados para la cancelación de facturas, y consignación de soportes probatorios respectivos, información de las personas de contacto de los presuntos proveedores.

En este sentido realiza una breve síntesis de lo señalado por la contribuyente en fecha 18/03/2008, donde subraya el hecho de que la misma informa que no tiene evidencia como probar. Todo lo cual a juicio de la Administración constata que la investigada no suministro documentación alguna que demostrara los pagos de las facturas realizadas, en este sentido procedió a realizar un cruce de información con los presuntos proveedores, de los mismo se evidencio que: 1.- las facturas 1820 y 1917 a nombre de la contribuyente Construcciones y Servicios CYSS, C.A., no fueron elaboradas por la Tipografía Artisan, C.A., 2.- Las facturas 189 y 824 presuntamente emitidas por Cooperativa Little Bee R.L., fueron negadas rotundamente por la misma, la cual manifestó no tener ni haber tenido ninguna relación comercial con la contribuyente investigada. 3.- por su parte Distribuidora Gioli S.R.L., manifiesta no tener ni haber tenido relación con la ciudadana Sandra Lizcano, en razón de lo cual la fiscalización indubitablemente procedió a objetar dichas facturas como prueba de costos, en virtud de que los pagos no fueron demostrados.

Concluyendo que la totalidad de la documentación aportada por la contribuyente en su totalidad manifiesta incongruencia, razón por la cual no puede ser considerada como costos para los ejercicios en curso, en razón de lo cual no puede hablarse de falso supuesto por errada interpretación del artículo 4 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, pues, es una condición sine qua nom, que los costos provengan directamente del contribuyente vendedor o prestador del servicio, para ser considerado como tal, y a los efectos de la determinación de la renta bruta.

Conforme a lo anterior llama poderosamente la atención a esta juzgadora el hecho de que en reiteradas oportunidades dentro del mismo escrito recursivo, el apoderado de la parte recurrente realice la misma solicitud referente a la prueba del cruce de de información de terceros, supuestamente no controlada por su representada, la cual como ya se señaló anteriormente fue resulta en el punto 1.3 de la presente decisión.

Sin embargo, esta juzgadora referente al falso supuesto de derecho alegado señala que no existió toda vez que la Administración Tributaria actuó ajustada al contenido de lo expuesto por el legislador en el artículo 4 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en razón de lo cual procede a confirmar lo expuesto mediante la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, de igual forma, es de resaltar el hecho de que la parte investigada no haya aportado a autos prueba alguna que demuestre la veracidad de los documentos administrativos desestimados por la Administración Tributaria, los cuales como se señalo anteriormente están revestidos de presunción de veracidad y legalidad, razón por la cual resulta forzoso para quien aquí decide desechar el presente alegato. Y así se decide.

2.4.- VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD Y LEGALIDAD, SILENCIO ADMINISTRATIVO Y DE COSA JUZGADA QUE R.L.A.A..

Finalmente con referencia al último alegato enunciado considera que deber aplicarse de manera supletoria el lapso establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en el caso de excederse de este lapso a los fines de salvaguardar el principio de seguridad jurídica, en los casos de excederse debería operar la perención conforme al artículo 66 de la norma ut supra.

En este orden de ideas, señala el hecho de que desde la primera investigación fiscal realizada el 09/05/2007 habiendo vencido el lapso de cuatro (04) meses el 10 de Septiembre de 2007, sin que la Administración notificara los resultados que pusieran fin al procedimiento de fiscalización, era razón mas que suficiente para considerar que opero la perención.

Posteriormente hace alusión a que el ente administrativo procedió conforme a lo establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, que no establece lapso alguno para que proceda a notificar el acta de reparo, y consecuencialmente trae a colación lo establecido en los artículos 141 de la Constitución Nacional, 30 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, 148 del Código Orgánico Tributario, 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de lo cual no puede estar sometida su representada a una eterna revisión por parte de la Administración Tributaria.

Concluyendo que en el caso de autos opero la perención del primer procedimiento de fiscalización, con el cual opero automáticamente el silencio administrativo, en virtud de lo cual considera que el segundo procedimiento resulta irritó y viciado de nulidad por atentar contra el principio de cosa juzgada, ya que el segundo procedimiento versa sobre el mismo tributo y los mismos periodos de imposición, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 7 de la Constitución Nacional, y consecutivamente, cita sentencia N° 2821 del 2003 de la Sala Constitucional, Caso: J.G.R.B., referente a la violación del debido proceso y acarea la nulidad de las actuaciones. Cita textualmente un extracto del artículo 49 Constitucional y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recalcando lo antes descrito referente al principio nom bis in idem.

La Administración Tributaria por su parte señala que el procedimiento de de celeridad ha sido acogido por el ente administrativo en el desarrollo de sus procedimientos, y en el caso de autos se trata de un procedimiento de fiscalización que amerita mas cuidado, donde se presentan situaciones a analizar, verificar pruebas para determinar su veracidad, en virtud de lo cual el legislador no estableció lapsos de tiempo en la normativa tributaria debido a la complejidad del procedimiento.

En lo referente a la aplicación supletoria del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, expone que la misma se refiere a la tramitación y resolución de los expedientes, mas no al desarrollo de un proceso de fiscalización como anteriormente se hizo mención. En lo referente al silencio administrativo, hace un resumen de la definición del mismo, y concluye que el mismo solo resulta aplicable aquellos procedimientos iniciados a instancia de parte, en los que la administración tributaria debe responder la petición en particular. En virtud de lo cual demuestra que en el caso de autos no operó el silencio administrativo por parte de la Gerencia, pues, se trata de un procedimiento de oficio.

En cuanto al principio de cosa juzgada, hace una explicación del mencionado principio y su significado, citando el artículo 49 constitucional y sentencia 1744 del 07/10/2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia referente a la cosa juzgada administrativa, por lo que esta gerencia considera rebatido el alegato en virtud de que no fue vulnerado dicho principio, en virtud de que no existió una decisión administrativa derivada de la primer providencia, de igual forma, no puede oponerse la autoridad de cosa juzgada sobre materias y circunstancias que no han sido juzgadazas ni decididas como el caso en comento para el momento en que se produjo la emisión de la Segunda providencia.

En virtud de lo antes expuesto, se le da repuesta a cada uno de los argumentos alegados por la contribuyente en su escrito de descargo, por ultimo cita el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, a los fines de destacar que las actas fiscales gozan de una presunción de legitimidad y veracidad, siendo una carga del administrado que pretenda desestimar su contenido, producir la prueba en contrario, tal como lo ha interpretado la extinta Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo cual se procede a confirma el acta de reparo por encontrarse ajustada a derecho.

De lo anterior considera quien aquí decide oportuno resaltar que el Código Orgánico Tributario no dispone un plazo en el cual deba practicarse la fiscalización, no existiendo limitación temporal al ejercicio de esta facultad, sino como única contrapartida a fiscalizaciones que se extienden por plazo prolongado, es el transcurso del tiempo que puede favorecer al sujeto pasivo para invocar la prescripción de la obligación tributaria. En torno al tema, Cabe destacar, que la jurisprudencia patria expuesta por la Sala Político Administrativa Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 17 de enero de 1996, caso “Banco Consolidado, C.A.”:

…no hay disposición alguna que limite, en el tiempo, esta facultad conferida a la Administración Tributaria para el cumplimiento de las funciones que le son propias no pudiendo válidamente ‘presumirse’ un lapso de caducidad dentro del cual se deba limitar a la Administración Tributaria, en tal sentido.

La única limitación a estas facultades de fiscalización e investigación de la Administración frente al elemento tiempo, que surge evidente del texto legal, viene dada por la prescripción de la obligación tributaria, como modo de extinción de la misma; prescripción esta que opera tanto a favor del administrado, frente a la inactividad del sujeto activo de la relación jurídico-tributaria, como a favor de la Administración Tributaria, en aquellos casos en que ésta se ubica en la posición de ‘deudora’ del administrado, con ocasión de la procedencia de restituciones de pagos indebidos.

…omissis…

Los lapsos de caducidad contemplados en nuestro ordenamiento jurídico impositivo, están referidos, exclusivamente, a los procedimientos, fijándose límites en el tiempo, tanto a los administrados para el ejercicio de las acciones que le acuerdan las leyes en defensa de sus derechos e intereses, como a la Administración Tributaria para decidir los procedimientos sumarios y los recursos y peticiones previstos en el ordenamiento jurídico tributario.

…omissis…

Es evidente pues, que no es oponible, en modo alguno, la caducidad de esta acción administrativa, por no estar expresamente prevista en nuestra legislación tributaria.

De lo expuesto anteriormente, se puede concluir que en efecto no existe lapso de caducidad alguna en el cual deba desarrollarse la fiscalización, razón por la cual el contribuyente debe soportar por un lapso indeterminado a que se ejecute la misma, y que el lapso del tiempo en el que obra la fiscalización obra a favor de la prescripción del derecho para determinar la obligación tributaria. Y así se decide.

En lo referente al silencio administrativo mal podría esta juzgadora señalar que en el caso de autos opero, toda vez, que de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente se desprende que el acta de reparo es de fecha 16/01/2009, debidamente notificada en la misma fecha (F-567), ante la cual se interpuso escrito de descargo en fecha 17/03/2009 (F-614), y el cual fue resuelto por el ente administrativo mediante el acto administrativo revisable en esta instancia jurisdiccional en fecha 29/01/2010 (F-56), es decir, dentro del lapso legalmente establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, no operando silencio administrativo alguno. Y Así se decide.

Por último con referencia a la cosa juzgada administrativa, señala que la misma fue resuelta previamente cuando en la presente decisión se indicó:

Que en el caso de autos es imprescindible aclarar que los fiscales actuaron dentro del marco legal de sus competencias limitándose a instruir el procedimiento sancionatorio, pero sin emitir el acto administrativo sancionador, pues ambos fiscales solo suscribieron las Actas de Reparo como actos administrativos de trámite que no contiene determinación, ni sanción alguna.

; asimismo, es de resaltar que no fueron procedimientos distintos, sino que por el contrario la causa fue reasignada, tal como se desprende del acta de reparo de fecha 16/01/2009 (F-546), no existiendo cosa juzgada, es de resaltar que el hecho de que están dos providencias administrativas y dos actas de reparo, comprueban que ambas investigaciones estuvieron ajustadas al marco legal, pues, mal podría el ente administrativo reasignar un procedimiento de fiscalización sin autorizar al nuevo funcionario con la respectiva p.a., en este sentido se desecha el alegato anterior. Y así se decide.

Sobre las bases de las consideraciones arriba expresadas, se confirma la Resolución Culminatoria de Sumario Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010-003 de fecha 29 de enero de 2010, a excepción del cálculo de las multas por contravención, la cual, es calculada nuevamente por este tribunal de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, quedando de la siguiente manera:

Ejercicio Multa por contravención Art 111 COT Concurrencia Art 81 del COT

2005 10.636,20 U.T 10.636,20 U.T (mas grave)

2006 7.286,71 U.T 3.643,35 U.T

Para finalizar, en cuanto a los intereses moratorios se generaron de conformidad con el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario y la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso Telcel establece claramente la distinción entre la normativa del Código Orgánico Tributario de 1994 y la norma aplicable en caso de autos, por lo que se confirma los intereses moratorios los cuales se calcularan hasta la fecha de la cancelación total de la deuda, los cuales deberán liquidarse en la oportunidad del pago y así se decide.

Se condena en costas a la contribuyente S.L.R.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de 369,23 Unidades Tributarias, correspondiente al 1% en que se estimo la el presente recurso, con la acotación de que la misma se actualizará a la unidad tributaria vigente para el momento en que se efectúe el pago conforme a lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el por el abogado W.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.025, actuando como Coapoderado Judicial de la ciudadana S.L.R.L., extranjera, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° E-84.291.320, identificada con el Registro de Información Fiscal N° E-84291320-1.

2.- SE CONFIRMA, la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010-003 de fecha 29 de enero de 2010, a excepción del cálculo de las multas por contravención, el cual, fue calculada nuevamente por este tribunal de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, quedando determinadas de la siguiente manera:

Ejercicio Concurrencia Art 81 del COT en U.T

2005 10.636,20 U.T

(mas grave)

2006 3.643,35 U.T

 SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las multas debe ser ajustada al valor que tenga la Unidad Tributaria para el momento en que la recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

3.- LOS INTERESES MORATORIOS, se causarán hasta la fecha de la cancelación total de la deuda, los cuales deberán liquidarse luego del pago del tributo omitido.

4.- SE CONDENA EN COSTAS, a la contribuyente S.L.R.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de 369,23 Unidades Tributarias, correspondiente al 1% en que se estimo el presente recurso, con la acotación de que la misma se actualizará a la unidad tributaria vigente para el momento en que se efectúe el pago conforme a lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

5.-NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República

6. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los once (11) días del mes de Abril de 2011. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

A.M.R.S.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

Exp N° 2212

ABCS/mjas

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