Decisión nº OP01-R-2011-000148 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 26 de Abril de 2012

En fecha cinco (05) de marzo del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000148, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 153-12, de fecha veinticuatro (24) de enero del año dos mil doce (2012), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil once (2011), por el Abogado R.N., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 60.000, de la ciudadana Olesya Starshinova, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-004460, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha once (11) de octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Yolanda Cardona Marín...

En fecha ocho (08) de marzo del año dos mil doce (2012), se dicta auto a tenor de lo siguiente:

…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000148, interpuesto por el Abogado R.A.N.R., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.000, fundado en el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de octubre del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-004460, seguida a la acusada OLESYA STARSHINOVA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto…

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000148, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha once (11) de octubre del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas lo siguiente:

“…De conformidad a lo contenido al artículo 447, numeral 7, en concordancia con el artículo 196, último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del articulo 173 ibidem, por su falta de aplicación por parte del Juez de la causa en el fallo impugnado, por cuanto omitió el estudio, consideración y pronunciamiento de las causas por las cuales se solicito la nulidad absoluta en el presente asunto; en tal sentido transcribo la decisión recurrida de la manera siguiente:

… Seguidamente se le concede el derecho de la palabra a la Defensa ABG. R.N., quien expuso entre otras cosas: ratifico el escrito… interpuesto en su oportunidad legal de nulidad absoluta del acto por medio de la cual los Funcionarios de la Guardia Nacional llevaron acabo la detención de mi defendida en el presente asunto, ello de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de violó (sic) los derechos y garantías previsto en nuestra Constitución así como también en los convenios Internacionales suscritos y ratificados por nuestra Republica, en tal sentido eh de señalar que, como se desprende del acta policial Nº 069-2011,…; la Guardia Nacional no notifico de tal detención al Cónsul de la Federación Rusa en Venezuela y, menos aun, impuso a la detenida del derecho de comunicarse con el mismo, normas establecidas en los artículos 44 numeral 2, aparte final de la Constitución y, articulo 36.1.b de la Convención de V.S.R.C., Ley vigente en nuestro ordenamiento jurídico interno al estar publicada la Ley aprobatoria de la misma en la Gaceta Oficial Nº 976 del 16 de septiembre de 1965, norma esta internacional de jerarquía Constitucional en nuestro País, según lo establecido en el articulo 23 de nuestra Carta Magna. Ciudadana Juez, Ud., como Juez de Control de las actuaciones… en los casos por Ud., conocidos y de los derechos y garantías Constitucionales de los imputados, es por lo que solicito tenga bien verificar las dos omisiones antes aludidas (imposición del derecho a comunicarse con su Cónsul y la notificación Consular) lo cual constituye una violación al debido proceso, acarreando la nulidad absoluta del mismo. Únicamente consta a las actas del expediente la imposición del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su numeral 2 y sobre la materia de las notificaciones aquí aludida, únicamente considera a los familiares, abogados y a asociados de asistencia jurídica, desprendiéndose del mencionado articulo que no consta la notificación Consular ni la imposición del derecho a ello a la ciudadana Oleysa Starshinova, por parte del funcionario de la Guardia Nacional en el presente caso y en la oportunidad inmediata a su detención ( Negrillas y subrayado del recurrente) como bien lo refiere la opinión consultiva Nº 16/99 del primero de octubre de la Corte Interamericana de protección de los Derechos Humanos…

…OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES… ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DEL LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO En cuanto a la solicitud de la nulidad presentada por la defensa alegando violación de normas constitucionales, se declara sin lugar por cuanto en la fecha de su detención la imputada fue impuesta del articulo 125 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación que le asiste de comunicarse con familiares, abogados de su confianza o asociación de asistencia jurídica para informar sobre su detención… igualmente durante la audiencia oral de presentación se acordó librar oficio al Consulado de Rusia para resguardar sus derechos por tratarse de persona extranjera…, por lo cual este tribunal cumplió con los tramites legales necesarios para la notificación de los funcionarios consulares sobre la detención de la ciudadana OLEYSA STARSHINOVA…

.

…De la trascripción de la decisión impugnada realizada con anterioridad, podemos observar que el Juez a-quo, omitió totalmente el estudio, análisis u pronunciamiento de mis argumentaciones sobre la omisión por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, de imponer a mi defendida extranjera rusa Oleysa Starshinova, inmediatamente a su detención, del derecho de comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela y, de notificar al Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela, de la detención de su con nacional en nuestro País, lo cual vicia de nulidad dicho fallo por falta de fundamentación…

…La omisión en la decisión impugnada del estudio, análisis y pronunciamiento sobre los particulares ut supra señalados, contribuyo a no poderse establecer los hechos rectores en el presente caso, lo cual impide el determinar efectivamente si dicho fallo esta o no ajustada a derecho…

…Así las cosas, de haberse fijado en el fallo recurrido las omisiones por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, de la imposición a mi defendida extranjera rusa Oleysa Starshinova, inmediatamente a su detención, del derecho de comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela y, de la notificación al Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela, de la detención de su connacional en nuestro País, se habría establecido las violaciones de la siguientes normas:

Articulo 44.2, único aparte de la Constitución de la Republica Bolivariana d Venezuela, que establece de manera impretermitible el mandato Constitucional de observarse, de cumplir la notificación consultar prevista en los tratados internacionales.

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

Omissis.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observara, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia (…)

(subrayado y negrilla nuestra)

Articulo 23 de la Constitución de la Republica de Venezuela, que establece la jerarquía Constitución de las Convenciones suscritas y ratificadas por Venezuela, como su aplicación inmediata y directa por los tribunales de la Republica.

Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. (Negrillas y subrayado nuestros)…

“…Y, articulo 36.1.b de la Convención de V.S.R.C., firmada por Venezuela el 24 de abril de 1963, Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial Nº 976, del 16/09/1965. PP. 1-12, ratificada por Venezuela l 27 de octubre de 1965 y vigente a partir del 19 de marzo de 1967, la cual es la norma de jerarquía Constitucional incumplida en el caso que nos ocupa por parte de los FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, al omitir la imposición del derecho a la aquí detenida de comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela y de la notificación al mismo de la detención de su connacional; dicho articulo establece lo siguiente:

Articulo 36. COMUNICACIÓN CON LOS NACIONALES DEL ESTADO QUE ENVIA.

1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones Consulares relacionadas con los nacionales del Estado que la envía:

Omissis.

b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenido o puesto en prisión preventiva, le será si mismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado

. (Negrillas y subrayado nuestros).

En cuanto al alcance del termino “sin dilación” contenido en el articulo 36.1.b de la Convención de V.S.R.C. para que, las autoridades que arresten “de cualquier forma” a un persona extranjera, le informen de su derecho a comunicarse con su Cónsul, la Corte Interamericana de Protección de los Derechos Humanos en su opinión consultiva Nº 16/99, del 1 de octubre, estableció lo siguiente:

Decide por unanimidad,

1. Que el artículo 36 de la Convención de V.s.R.C. reconoce al detenido extranjero derechos individuales, entre ellos el derecho a la información sobre la asistencia consular, a los cuales corresponde deberes correlativos a cargo del Estado receptor. (Negrillas y subrayados nuestros)

2. Que el articulo 36 de la Convención de V.s.R.C. concierne a la protección de los derechos del nacional del Estado que envía y esta integrada a la normativa internacional de los Derechos Humanos. (Negrillas y subrayados nuestros)

Omissis

3. Que la expresión “sin dilación” utilizada en el articul9o 36.1.b de la Convención de V.s.R.C., significa que el Estado debe cumplir con su deber de informar al detenido sobre los derechos que le reconoce dicho precepto al momento de privarlo de libertad y en todo caso antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad(Negrillas y subrayados nuestros) Omissis

6. Que el derecho individual a la formación establecido en el articulo 36.1.b de la convecino de V.s.R.C. permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derechos al debido proceso legal, consagrado en el articulo 14 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; y que este precepto establece garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de otros instrumentos Consulares, que amplían el horizonte de la protección de los justiciables. (Negrillas y subrayados nuestros)

Por seis votos contra uno,

7. Que la inobservancia del derecho a la información del detenido extranjero, reconocido en el articulo 36.1.b de la Convención de V.s.R.C., afecta las garantías del debido proceso legal … con las consecuencias jurídicas inherentes a la responsabilidad internacional del Estado...

(Negrillas y subrayados nuestros)

Por unanimidad,

8. Que las disposiciones internacionales que conciernen a la protección de los Derechos Humanos en los Estados Americanos, inclusive la consagrada en el articulo 36.1.b de la Convención de V.s.R.C., deben ser respetadas por los Estados Americanos Partes en las respectivas convenios independientemente de su estructura federal o unitaria…

(Subrayado y destacado nuestros)

SOLUCIONES PRETENDIDA:

Al ser las infracciones cometidas en el presente p.p. de inminente orden público y de obligatorio conocimiento por la alzada, por la celeridad requerida en la solución definitiva del caso al estar el sujeto pasivo de los derechos Constitucionales conculcados PRIVADO DE LIBERTAD y por economía procesal, es que solicito que la alzada declare la nulidad absoluta de la actuación policial y de los actos subsiguientes al mismo, declarándose en consecuencia la libertad plena de la extrajera (sic) rusa OLAYSA STARSHINOVA

En el supuesto negado de no ser proceder lo antes requerido, solicitado la nulidad de la decisión impugnada y la realización de nueva audiencia preliminar, donde se prescinda del error denunciado.

PRUEBAS OFRECIDAS

• Acta de nombramiento y juramentación de mi persona como defensor de OLAYSA STARSHINOVA, útil y necesaria para comprobar mi legitimación para la interposición del recurso de apelación.

• Copia de las actas de fecha10 y 11 de octubre de 2011, donde consta la decisión dictada por el Juzgado de la Causa, en el asunto Nº OP01-P-2011-4460, útil y necesaria para comprobar la omisión del análisis y del pronunciamiento sobre las violaciones Constitucionales denunciadas.

• Copia del pasaporte de OLAYSA STARSHINOVA, útil y necesaria para comprobar su nacionalidad Rusa y por ende, su condición de extranjera en nuestro País.

• Copia del acta policial Nº CR7.D76.DIBISE.MAC.SIP.069-2011, de fecha 10/06/2011, útil y necesaria para comprobar la falta de imposición por parte DE LOS FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, a Oleysa Starshinova, del derecho de comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en nuestro País al momento de su detención, así como también para comprobar la falta de notificación al Cónsul de la Federación Rusa acreditado en nuestro País, de la detención de O.S..

• Copia del acta mediante la cual se impuso a O.S. únicamente de los derechos contenidos en el articulo 125, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, útil y necesaria para comprobar que LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, NO IMPUSO A OLAYSA STARSHINOVA AL MOMENTO DE SU DETENCION, de su derecho a comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela.

De igual forma, todas las pruebas ofrecidas son pertinentes para la solución de la presente impugnación por cuanto no se encuentran prohibidas por el ordenamiento jurídico.

Por todos los argumentos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, solicito se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el 447, numeral 7, en concordancia con el articulo 196, ultimo aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción del articulo 173 ibidem, por carecer de fundamento el fallo impugnado, se proceda conforme a la solución pretendida y señalada en el presente escrito recursivo de apelación…Omissis…

CONTESTACIÓN AL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada MARBENYS GUILARTE SALAZAR, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para que en un lapso de tres (3) días hábiles de contestación al Recurso de Apelación, tal como se evidencia en el folio catorce (14) que corre a los autos, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia en el folio veinte (20) que corre a los autos.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDO

En fecha once (11) de octubre del año dos mil once (2011) el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“….OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO En cuanto a la solicitud de nulidad presentada por la defensa alegando violación de normas constitucionales, se declara sin lugar por cuanto en la fecha de su detención la imputada fue impuesta del articulo 125 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al derecho que le asiste de comunicarse con familiares, abogados de su confianza o asociación de asistencia jurídica para informar sobre sui detención, siendo asistida por el ciudadano M.T., en su condición de traductor. Igualmente durante el acto de la audiencia oral de presentación se acordó librar oficio al Consulado de Rusia para resguardar sus derechos por tratarse de persona extranjera habiendo sido remitido en fecha 13 de Junio de 2011, oficio N° 2309 dirigido al ciudadano Cónsul, por lo cual este Tribunal cumplió con los tramites legales necesarios para la notificación de los funcionarios consulares sobre la detención de la ciudadana Olesya Starshinova. Seguidamente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la acusación presentada por el Ministerio Publico. PRIMERO: de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en contra de la imputada OLESYA STARSHINOVA por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, declarándose sin lugar la solicitud de cambio de calificación jurídica realizada por la defensa. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por las Fiscalías Cuarta del Ministerio Público, y la defensa privada, quedando a salvo el derecho de las partes a promover nuevas pruebas o pruebas complementarias, por ser útiles necesarias y pertinentes. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió nuevamente el derecho de palabra a la imputada OLESYA STARSHINOVA, y la impuso así del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, y debidamente asistida por el ciudadano Mopehob Morenov, en su condición de Interprete expuso: “no deseo admitir mis hechos, quiero ir a juicio” es todo. CUARTO: En relación a la revisión de medida solicitada por la defensa Privada, este Tribunal observa que por tratarse de una ciudadana extranjera y que no tiene arraigo en el país, y encontrándose presente el peligro de fuga se mantiene la medida de privación preventiva de libertad impuesta a la acusada, en consecuencia se declara sin lugar lo solicitado por la defensa. QUINTO: Ahora bien, como quiera que el imputado OLESYA STRASHINOVA, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que la imputada y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las 4:09 horas de la Mañana se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal...…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho R.A.N.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 60.000, actuando con el carácter de defensor privado de la rusa OLESYA STARSHINOVA y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, que denuncia la impugnante.

En primer lugar, el Abogado R.A.N.R., señala en su escrito, entre otras cosas,

(…)

…De conformidad a lo contenido al artículo 447, numeral 7, en concordancia con el artículo 196, último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del articulo 173 ibidem, por su falta de aplicación por parte del Juez de la causa en el fallo impugnado, por cuanto omitió el estudio, consideración y pronunciamiento de las causas por las cuales se solicito la nulidad absoluta en el presente asunto…

…De la trascripción de la decisión impugnada realizada con anterioridad, podemos observar que el Juez a-quo, omitió totalmente el estudio, análisis u pronunciamiento de mis argumentaciones sobre la omisión por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, de imponer a mi defendida extranjera rusa Oleysa Starshinova, inmediatamente a su detención, del derecho de comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela y, de notificar al Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela, de la detención de su con nacional en nuestro País, lo cual vicia de nulidad dicho fallo por falta de fundamentación…

…La omisión en la decisión impugnada del estudio, análisis y pronunciamiento sobre los particulares ut supra señalados, contribuyo a no poderse establecer los hechos rectores en el presente caso, lo cual impide el determinar efectivamente si dicho fallo esta o no ajustada a derecho…

“…Así las cosas, de haberse fijando en el fallo recurrido las omisiones por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, de la imposición a mi defendida extranjera rusa Oleysa Starshinova, inmediatamente a su detención, del derecho de comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela y, de la notificación al Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela, de la detención de su connacional en nuestro País, se habría establecido las violaciones de la siguientes normas:

…Articulo 44.2, único aparte de la Constitución de la Republica Bolivariana d Venezuela, que establece de manera impretermitible el mandato Constitucional de observarse, de cumplir la notificación consultar prevista en los tratados internacionales.

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

Omissis.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observara, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia (…)

(subrayado y negrilla nuestra)

…Articulo 23 de la Constitución de la Republica de Venezuela, que establece la jerarquía Constitución de las Convenciones suscritas y ratificadas por Venezuela, como su aplicación inmediata y directa por los tribunales de la Republica.

“…Y, articulo 36.1.b de la Convención de V.S.R.C., firmada por Venezuela el 24 de abril de 1963, Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial Nº 976, del 16/09/1965. PP. 1-12, ratificada por Venezuela l 27 de octubre de 1965 y vigente a partir del 19 de marzo de 1967, la cual es la norma de jerarquía Constitucional incumplida en el caso que nos ocupa por parte de los FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, al omitir la imposición del derecho a la aquí detenida de comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela y de la notificación al mismo de la detención de su connacional…; dicho articulo establece lo siguiente:

…En cuanto al alcance del termino “sin dilación” contenido en el articulo 36.1.b de la Convención de V.S.R.C. para que, las autoridades que arresten “de cualquier forma” a un persona extranjera, le informen de su derecho a comunicarse con su Cónsul, la Corte Interamericana de Protección de los Derechos Humanos en su opinión consultiva Nº 16/99, del 1 de octubre…

(…)

SOLUCIONES PRETENDIDA:

Al ser las infracciones cometidas en el presente p.p. de inminente orden público y de obligatorio conocimiento por la alzada, por la celeridad requerida en la solución definitiva del caso al estar el sujeto pasivo de los derechos Constitucionales conculcados PRIVADO DE LIBERTAD y por economía procesal, es que solicito que la alzada declare la nulidad absoluta de la actuación policial y de los actos subsiguientes al mismo, declarándose en consecuencia la libertad plena de la extrajera (sic) rusa OLAYSA STARSHINOVA

En el supuesto negado de no ser proceder lo antes requerido, solicitado la nulidad de la decisión impugnada y la realización de nueva audiencia preliminar, donde se prescinda del error denunciado…

PRUEBAS OFRECIDAS

• Acta de nombramiento y juramentación de mi persona como defensor de OLAYSA STARSHINOVA, útil y necesaria para comprobar mi legitimación para la interposición del recurso de apelación.

• Copia de las actas de fecha10 y 11 de octubre de 2011, donde consta la decisión dictada por el Juzgado de la Causa, en el asunto Nº OP01-P-2011-4460, útil y necesaria para comprobar la omisión del análisis y del pronunciamiento sobre las violaciones Constitucionales denunciadas.

• Copia del pasaporte de OLAYSA STARSHINOVA, útil y necesaria para comprobar su nacionalidad Rusa y por ende, su condición de extranjera en nuestro País.

• Copia del acta policial Nº CR7.D76.DIBISE.MAC.SIP.069-2011, de fecha 10/06/2011, útil y necesaria para comprobar la falta de imposición por parte DE LOS FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, a Oleysa Starshinova, del derecho de comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en nuestro País al momento de su detención, así como también para comprobar la falta de notificación al Cónsul de la Federación Rusa acreditado en nuestro País, de la detención de O.S..

• Copia del acta mediante la cual se impuso a O.S. únicamente de los derechos contenidos en el articulo 125, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, útil y necesaria para comprobar que LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, NO IMPUSO A OLAYSA STARSHINOVA AL MOMENTO DE SU DETENCION, de su derecho a comunicarse con el Cónsul de la Federación Rusa acreditado en Venezuela.

De igual forma, todas las pruebas ofrecidas son pertinentes para la solución de la presente impugnación por cuanto no se encuentran prohibidas por el ordenamiento jurídico.

Por todos los argumentos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, solicito se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el 447, numeral 7, en concordancia con el articulo 196, ultimo aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción del articulo 173 ibidem, por carecer de fundamento el fallo impugnado, se proceda conforme a la solución pretendida y señalada en el presente escrito recursivo de apelación…Omissis…

El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificada de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quiere dejar sentada ésta Alzada que no se trata en el p.p. venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto a de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa, acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

En segundo lugar advierte esta Corte que lo que si requiere el p.p., es que las partes deben exponer oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el p.p. venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la Fiscalía para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. Por eso, se requiere se ilustre al Tribunal de Control al respecto.

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la N.C. del artículo 49, establece El Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado, por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado.

El “Ius Puniendo” o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad, el sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

C.B., con relación a las nulidades ha dicho:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

…

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del p.p. venezolano

.

Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la referida Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la ley procesal, y demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman dicha compulsa, así como examinados detenidamente los argumentos

explanados por el Recurrente, y el contenido de la decisión recurrida, es pertinente y necesario hacer las observaciones siguientes:

Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Observa la Sala que el p.p. tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto).

Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).

Esta Alzada, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la decisión que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del criterio fijado por nuestro m.T..

En el asunto bajo examen, cuya impugnación se solicita, el Tribunal A quo, decidió lo siguiente “…PUNTO PREVIO En cuanto a la solicitud de nulidad presentada por la defensa alegando violación de normas constitucionales, se declara sin lugar por cuanto en la fecha de su detención la imputada fue impuesta del articulo 125 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al derecho que le asiste de comunicarse con familiares, abogados de su confianza o asociación de asistencia jurídica para informar sobre sui detención, siendo asistida por el ciudadano M.T., en su condición de traductor. Igualmente durante el acto de la audiencia oral de presentación se acordó librar oficio al Consulado de Rusia para resguardar sus derechos por tratarse de persona extranjera habiendo sido remitido en fecha 13 de Junio de 2011, oficio N° 2309 dirigido al ciudadano Cónsul, por lo cual este Tribunal cumplió con los tramites legales necesarios para la notificación de los funcionarios consulares sobre la detención de la ciudadana Olesya Starshinova…”

Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del p.p., que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales.

Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso.

En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:

...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la n.c. no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.

El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...

Omissis…

Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

En la situación que se examina, se observa, que la razón le asiste al recurrente, en cuanto a que la Jueza A quo, debió pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos durante el acto, y como consta en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar, existe dicha omisión; en consecuencia estimamos que es necesaria la reposición de la causa al estado de realizar nueva Audiencia Preliminar donde se emita los señalados pronunciamientos, en virtud que, el error incurrido no puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada; con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE.-

En virtud de ello, se declara Con lugar el recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho R.A.N.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 60.000, actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana OLESYA STARSHINOVA, acordándose que se realice la convocatoria a la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias legales constantes en la motiva de la presente decisión, donde se emita los señalados pronunciamientos, en virtud que, el error incurrido no puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada; con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal, como garantía de la constitucionalidad de los actos procesales, de un p.j., tal y como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todo proceso (sin excepción) salvaguardando los derechos y garantías del debido proceso, consagrados además en las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales. Por tanto, lo procedente en este caso es anular la decisión recurrida y como consecuencia de ello la audiencia preliminar, ordenándose que se realice nuevamente. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, por cuanto se evidencia del Sistema Juris 2000, que le fue impuesta a la ciudadana OLESYA STARSHINOVA, Medidas Cautelares de conformidad con los artículos 264 Y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda mantener las mismas, al estar dirigidas a garantizar las resultas del proceso.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: