Decisión nº 145-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 16 de Mayo de 2013

VICIO DE FALSO SUPUESTO:

Expone que no fue tomado en cuenta por la Administración Tributaria que se ejerció recurso Jerárquico dentro del lapso legal para ello, creando así indefinición y violación al debido procedimiento en sede administrativa. Hace alusión que la notificación de la Resolución fue recibida por la ciudadana P.G. administradora de la Sociedad Mercantil, para lo cual la notificación debió surtir efecto al 5to día hábil siguiente de haber sido verificada.

Solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria de Sumario recurrida.

II

RESOLUCION RECURRIDA

La Administración Tributaria emitió Resolución Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010-0501 de fecha 19 de octubre de 2010, el cual se resume de la siguiente manera:

Considera el jerarca luego de hacer una exposición de motivos sobre lo que establece que el recurso Jerárquico interpuesto por la Sociedad Mercantil se hizo de forma extemporánea, puesto que lo interpuso vencido el plazo que le otorga la ley para recurrir ante la Administración Tributaria esto es en fecha 21 de abril de 2009.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

3.1 Expediente administrativo.

(Folio 91 - 233) copias certificadas de: Providencia administrativa GRTI/RLA/566 de fecha 16 de enero de 2008, acta de requerimiento, acta de recepción, balance general, inventario, estado de resultados, inventario de maquinas grandes, reporte de maquinas fuera de servicio, SIVIT, acta de toma de inventario, informe de revisión, acta de reparo, inventario de mercancías, inventario de maquinas traganíqueles desactivadas, informe fiscal, declaraciones anuladas y sustituidas, demostrativa del calculo de intereses moratorios.

3.1.1 Hechos que prueban los documentos.

Que la administración tributaria practicó procedimiento de fiscalización a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES 181818 C.A, en la que constató diferencias entre lo declarado y lo pagado por el recurrente, así como incumplimientos de deber formal sobre la presentación extemporánea de las declaraciones para los periodos impositivos de mayo, junio, noviembre y diciembre 2007. De igual manera se desprende que la contribuyente se allanó al pago parcialmente dentro del lapso establecido para ello.

3.1.2 Documento protocolizado.

(Folio 34), documento protocolizado ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda

3.1.1 Hechos que prueba el documento.

Que el ciudadano I.F.G. para el momento que interpuso el recurso fungía como Director de la Sociedad Mercantil.

3.1 Documento Auténtico

(Folio 214) copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de octubre de 2010, anotado bajo el N° 30, Tomo 117 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del bogado F.D.C., por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República

3.1.1 Hechos que prueba el documento.

Que el abogado arriba identificado, representa legalmente a la República Bolivariana de Venezuela, lo cual tiene la capacidad para actuar en la presente causa.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

IV

INFORMES

DE LA APODERADA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL:

Expresa en cuanto a la tercería que su mandatario celebró contrato de venta de las acciones de la recurrente en el cual se garantizaban las obligaciones contraídas por el ciudadano D.A.G., en el contrato en sus literales J y K de la cláusula décima primera se especificó lo siguiente:

Literal “J”… al día primero de septiembre del año 2004, fecha esta a partir de la cual el comprador asumirá la Administración Tributaria directa de los negocios referidos en este documento, y en consecuencia, será el único responsable…”

Literal K: “…las partes convienen de compensar adecuadamente al personal gerencial que maneja los fondos de comercio en referencia y que cesarán en sus funciones el primero (01) de septiembre de 2004, fecha en la cual asumirá la Administración Tributaria de los negocios en forma directa el comprador…”

Continua expresando que en el contrato en su cláusula décima tercera aparece la fecha a partir de la cual el comprador ciudadano D.A.G. asume la Administración Tributaria y control de los negocios.

Alude por otro lado la responsabilidad solidaria expresa que su representado no es responsable solidario toda vez que celebro contrato de venta con el ciudadano D.A.G., no teniendo así control sobre la Administración Tributaria de la Sociedad Mercantil.

DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

Expone que la ciudadana P.G. era administradora de la Sociedad Mercantil para el momento en que fue practicada la fiscalización teniendo pleno conocimiento del negocio Jurídico y de la actividad comercial que realiza la contribuyente, teniendo facultad para permitir el acceso al establecimiento y exhibir los documentos contables y tributarios.

Considera que la contribuyente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos para ejercer su derecho a la defensa, no creando así el acto impugnado indefensión. De ah que, solicita que el acto administrativo impugnado sea confirmado y sin lugar el recurso contencioso.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución de Jerárquico Resolución Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010-0501 de fecha 19 de octubre de 2010, y vistos los argumentos de la recurrente, observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar las defensas expuestas en los siguientes términos:

Expone la apoderada de la Sociedad Mercantil que la Administración Tributaria no tomó en cuenta que se ejerció recurso Jerárquico dentro del lapso legal para ello, creando así indefinición y violación al debido procedimiento en sede administrativa. Hace alusión que la notificación de la Resolución fue recibida por la ciudadana P.G. administradora de la Sociedad Mercantil, para lo cual la notificación debió surtir efecto al 5to día hábil siguiente de haber sido verificada.

Considera el jerarca luego de hacer una exposición de motivos sobre que el recurso Jerárquico interpuesto por la Sociedad Mercantil se hizo de forma extemporánea, puesto que lo interpuso vencido el plazo que le otorga la ley para recurrir ante la Administración Tributaria, esto es en fecha 21 de abril de 2009.

Por su parte la apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela expone que la ciudadana P.G. era administradora de la Sociedad Mercantil para el momento en que fue practicada la fiscalización teniendo pleno conocimiento del negocio jurídico y de la actividad comercial que realiza la contribuyente, poseyendo facultad para permitir el acceso al establecimiento y exhibir los documentos contables y tributarios.

A los fines de decidir la presente causa es necesario realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 162 del Código Orgánico Tributario, establece las formas en que deben ser practicadas las notificaciones:

Artículo 161

La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.(Resaltado del Tribunal)

De la lectura e interpretación de la cita textual luce obvio que el legislador Tributario, ha pautado el procedimiento a seguir para practicar las notificaciones de los contribuyentes, sin orden de prelación, manteniendo en todo momento el respeto de los derechos y garantías del administrado.

Ahora bien; este tribunal observa que en el caso bajo estudio, la Administración Tributaria practicó un procedimiento de fiscalización a la Sociedad Mercantil, emitiendo Resolución Culminatoria de Sumario, notificada en fecha 06 de marzo de 2009 a la ciudadana P.G.B., firma que consta al pie de la Resolución, así como también que es la administradora de la Sociedad Mercantil (F-584).

Una vez notificada la Resolución, la ciudadana Solanyel Morales en su condición de apoderada de la Sociedad Mercantil en fecha 21 de abril de 2009 interpuso Recurso Jerárquico ante la Administración Tributaria siendo este declarado inadmisible por extemporáneo bajo el fundamento del Artículo 168 del Código Orgánico Tributario, en virtud que la ciudadana P.G. notificada de la Resolución Culminatoria de Sumario tenía el carácter de administradora, quien de conformidad al artículo ut supra, estaba facultada para ser notificada en nombre de la empresa, razón por la cual toman en cuenta del lapso de veinticinco (25) días hábiles para interposición del recurso.

Un caso similar al que aquí se revisa fue analizado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 0351 de fecha 26 de marzo de 2008 en los siguientes términos

En este sentido, consideró la Sala en esa oportunidad que si bien podía colegirse de los autos que la precitada ciudadana G.M.G.D., no ostentaba la administración de la contribuyente Fascinación Centro Ciudad Comercial Tamanaco, C.A., así como tampoco ejerce la administración de la contribuyente de autos, según pudo cotejarse de las indicadas cláusula sexta y disposiciones fiscales de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la recurrente (Fascinación Las Gradillas, C.A.), que disponen:

SEXTA: La administración de la sociedad estará a cargo de una Junta Directiva integrada por CINCO (5) miembros: Dos (2) Directores Principales, y Tres (3) Directores Suplentes, quienes actuarán de la siguiente manera: (…)

Los miembros de la Junta Directiva durarán DIEZ (10) AÑOS en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegidos y continuarán en sus cargos aun vencido dicho período si la Asamblea correspondiente, por cualquier causa, no hubiere designado sus correspondientes sucesores o los designados no hubieren tomado posesión de sus cargos (…).

DISPOSICIONES FINALES

Fueron designados miembros de la Junta Directiva:

Director Principal: NISSIN COHEN COHEN, C.I. V-6.212.710

Director Principal: SARA LANCRY DE COHEN, C.I. V-6.136.750

Director Suplente: A.S. BENDAYAN, C.I. 5.533.409.

Director Suplente: DALIA COHEN DE COHEN, C.I. V- 6.311.319.

Director Suplente: LEON LANCRY ALMOZNI, C.I. V-6.164.321. (…)

.

De dichas disposiciones, sí se advertía una relación laboral existente entre ésta y el grupo económico del cual forma parte la contribuyente, tal como también pudo verificarse en el presente caso, al observar las probanzas promovidas por la recurrente, dentro de las cuales pueden citarse la copia de la Planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, Horas trabajadas y Salarios pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos presentada ante el Departamento de Estadísticas del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, de la Planilla de Registro de Asegurado presentada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; original del Comprobante de Participación de Retiro del Trabajador presentada por la empresa Cohen de Venezuela, C.A., ante el referido Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Así, señalado como fue, que aunque la precitada ciudadana no ejerce la administración de la contribuyente, sí se encuentra vinculada laboralmente con el grupo económico del cual forma parte la recurrente, es por lo que debe la Sala concluir que la notificación cuestionada en el presente caso fue practicada según las formalidades exigidas en la ley, específicamente, bajo la modalidad prevista en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente.

En consecuencia, resultaba aplicable al caso de autos la previsión contenida en el artículo 164 del citado instrumento orgánico, que consagra el diferimiento de efectos de la notificación por cinco (05) días hábiles, lo cuales, contrariamente a lo indicado por la apelante, deben ser contados por días hábiles de la Administración Tributaria, visto que dicha norma fue estatuida por el legislador tributario a los fines de la eficacia del acto administrativo, entendiendo así, que al ser un lapso concebido a los pretendidos efectos, su carácter guarda relación con las normas del derecho administrativo y escapa del ámbito procesal; razón por la cual, juzga esta alzada que el mismo debe ser computado por días hábiles laborables de la Administración Tributaria y no por los días despacho transcurridos en la jurisdicción contencioso tributaria. (subrayado del Tribunal)

Como puede detallarse de la sentencia parcialmente transcrita al no ser demostrado el carácter con que actúa la persona que ha sido notificada, en este caso de administradora, debe necesariamente seguirse las condiciones que establece el Artículo 164 del Código Orgánico Tributario de conceder cinco (5) días hábiles como difererimiento a los efectos de la notificación.

En el caso bajo estudio analizados los documentos que constan en el expediente, se pudo observar del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil que corre inserta al folio 38 lo siguiente:

CAPITULO III

DE LA ADMINISTRACION DE LA COMPAÑÍA

La Sociedad será administrada por una Junta Directiva integrada por dos (2) miembros, quienes ejercerán sus respectivos cargos con el carácter de Directores.

CAPITULO VI

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

Para el primer (1er) periodo administrativo, comprendido entre los años 2000 al 2005, la asamblea General de Accionistas, basados en las atribuciones que le son conferidas en esta Acta, ha decidido realizar los siguientes nombramientos:

1) A.E. MIZRAHI…………………………………DIRECTOR

2) IGOR FLASZ GOLBERG …………………………… DIRECTOR

En el acta de asamblea celebrada en fecha 01 de febrero de 2006 que corre inserta al folio 52, se constata que los ciudadanos arriba identificados continúan siendo directores de la Sociedad Mercantil y en consecuencia los administradores de la misma.

Como puede delimitarse de la transcripción anterior, los directores son quienes según el acta de asamblea asumen la Administración de la Sociedad Mercantil, cuya identificación de los ciudadanos se observa ut supra, lo cual, en ninguna de las cláusulas se encuentra inserto el nombramiento de la ciudadana P.G. como administradora de la Sociedad Mercantil, en tal sentido, en virtud que no consta en autos prueba alguna por parte de la República Bolivariana de Venezuela donde conste que la ciudadana tiene la facultad para ser notificada a nombre de la Sociedad Mercantil, así como también que no fueron impugnados los documentos tomados por este tribunal en cuenta para el análisis de la situación, quedando así demostrado que la ciudadana no estaba facultada para ser notificada a nombre de la Sociedad Mercantil, (Artículo 168 del Código Orgánico Tributario), necesariamente debe concederse el diferimiento de los cinco (5) días Hábiles que establece el Artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, y así se decide.

Ahora bien, una vez determinado que para la interposición del recurso jerárquico el contribuyente contaba con treinta (30) días hábiles de la Administración y que según el jerarca a la recurrente se le vencía el lapso de veinticinco (25) días el 14 de abril del 2009 (F 28), sumándole los cinco (5) días del diferimiento, el lapso vencía el 21 de abril del 2009, fecha en que la recurrente interpuso el Recurso Jerárquico (F-12), dejando así pues de manifiesto que lo hizo en forma tempestiva. A continuación se ilustra el conteo del lapso así:

Marzo 2009

D L M M

J V

S

06

07

08 09 10 11 12 13

14

15

16

17

18

19

20 21

Se notificó

Diferimiento 5 días

Según el jerarca vencía el lapso Abril

(25 días)

Vencimiento de los 25 días + 5 días diferimiento

Demostrado como ha sido que el Recurso Jerárquico se interpuso dentro del lapso previsto en la ley, necesariamente el recurso debe ser admitido por la Administración Tributaria, por tal motivo se anula la Resolución del Jerárquico que declaró inadmisisible el recurso por extemporáneo y se ordena a la misma admitir el recurso y pronunciarse sobre los alegatos de fondo que hace alusión el recurrente en el escrito, y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…

En consecuencia al ser el recurso contencioso con lugar procede la condena en costas a la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo de conformidad a la sentencia emitida por la Sala Político Administrativa en Nro 00215 de fecha 10/03/2010, caso: G.V. C.A, se exime de las mismas, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. - CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado Ängel A.S.F., titular de la cédula de identidad N° V- 13.945.742, quien actúa con el carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES 181818 C.A, inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-30739753-5, e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro 52, tomo 446-A en fecha 11 de agosto del 2000, contra la Resolución del Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010-0501 de fecha 19 de octubre de 2010, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria

2. SE ANULA, la Resolución del Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010-0501 de fecha 19 de octubre de 2010, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria.

3. - SE ORDENA, a la administración tributaria admitir el recurso jerárquico de conformidad a los términos establecidos en el presente fallo.

4. - NO HAY CONDENA EN COSTAS.

5. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

6. SE PRACTICARÁ, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil trece (2013), año 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

A.M.R.S.

SECRETARIA.

LA SECRETARIA

Exp N° 2435

ABCS/yully