Decisión nº 083-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 20 de Marzo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

202° Y 154°

En fecha 05/12/2011, se recibió el Juicio Ejecutivo, incoado por la abogada MEXY Y.C.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-10.099.925, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 53.129, en su carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la sociedad mercantil denominada PROMOCIONES 181818, C.A., y/o de los ciudadanos I.F.G. y A.E.M., titulares de la cédulas de identidad Nro. V-4.349.165 y V-6.192.785, respectivamente en su condición de directores y responsables solidarios. (F-01 al 05)

En fecha 07/12/2011, por auto se le dio entrada al presente expediente y se inventario bajo el N° 2550. (F-339)

En fecha 13/12/2011, se decreto la intimación de la sociedad mercantil, y sus responsables solidarios identificados anteriormente. (F-340)

En la misma fecha, se decreto medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil, y/o sus responsables solidarios identificados anteriormente. (F-341 y 342)

En la misma fecha, se decreto medida innominada consistente en la orden de prohibición al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de registrar cualquier acta de asamblea en la que conste la venta, se modifique o se acuerde la disolución o liquidación de la sociedad merncatil Promociones 181818, C.A. (F-343)

En fecha 05/03/2012, el abogado C.A.M.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.537, consignó poder a los fines que se le tenga como representante de la República en la presente causa. (F-344)

En fecha 20/04/2012, por auto se ordenó agregar comisión procedente del Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual informa la imposibilidad de practicar la intimación de los representantes de la sociedad mercantil aquí demandada. (F-355)

En fecha 06/12/2012, auto que ordena agregar comisión procedente del Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, anexo a tres (03) cheques de gerencia. (F-365)

En fecha 19/12/2012, la abogada M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.528, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano I.F.G., presentó escrito de oposición, constante de quince (15) folios útiles. (F-411 al 425)

En fecha 08/01/2013, por auto se acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 589 y 602 del Código de Procedimiento Civil, abrir una incidencia. (F-527)

En fecha 28/01/2013, la representación fiscal consignó escrito de contestación a la oposición. (F-545 al 551)

I

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

FOLIOS SE DESPRENDE COPIAS CERTIFICADAS

26 al 96 Documento constitutivo y la totalidad de actas que hasta el 06/10/2006, conformaban el expediente, perteneciente a la empresa denominada PROMOCIONES 181818, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N° 46, Tomo B-7, de fecha 29/03/2004, expediente N° 32.130.

97 al 327 Planillas de Liquidación identificadas con los Nros. 051001227001657 a la 051001227001887, todas de fecha 04/05/2006, contentivas de Resolución de Imposición de Sanción (Multa ISLR), emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.

328 al 332 Acta Única de Intimación de Derechos Pendientes identificada con el N° RLA/SM/CA/2006-169, notificada en fecha 19/09/2006, en la persona de la ciudadana I.F.B., titular de la cédula de identidad V-12.779.430, Administradora de la sociedad mercantil Promociones 181818, C.A.

333 al 338 Reporte del SIVIT, correspondientes a las transacciones efectuadas entre el 01/01/2004 y 26/01/2007, por la empresa ejecutada Promociones 181818, C.A.

345 al 348 Instrumento Poder autenticado en la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 31 de Enero de 2012, anotado bajo el Nro. 25 Tomo 06, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.E.P.R., Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; otorgado al abogado C.A.M.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.537.

395 al 397 Cheques de Gerencia Nros. 08902978, 08902979 y 08902980, todos de fecha 04/12/2012, emitidos por el Banco Exterior, por la cantidad de Bs. 4.540.285,17, 124.089,00 y 674.212,68 en su orden, producto del embargo realizado por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

408 Consta depósitos bancarios en cuenta corriente a nombre de la sociedad mercantil Promociones 181818, C.A., de los cheques de gerencias enunciados en la parte preliminar de la presente causa, de fecha 18/12/2012, por la cantidad de Bs. 4.540.285,17 el primero, y Bs. 798.281,68 el segundo.

426 al 428 Poder especial, otorgado por el ciudadano I.F.G., titular de la cedula de identidad N° V-4.349.165, a la abogada M.R.P., inscrita en el Impreabogado bajo el Nro. 58.528, ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, quedando inserto bajo el N° 46, tomo: 276, folios 194 al 196 de los Libros de Autenticaciones llevados por la misma, de fecha 11/12/2012.

429 al 450 Resolución N° CNC-R-001/12 de fecha 04 de Junio de 2012, dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia. Comisión Nacional de Casinos. Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Debidamente firmada por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Sala de Bingo y Maquinas Traganíqueles, ciudadano N.L.R.T..

451 Oficio CNC-CJ-0-12-431 de fecha 25/05/2012, emitida por la Consultora Jurídica de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a la Coordinación Nacional de Criminalística, mediante el cual se solicita experticia grafotecnica para determinar si documentos anexos en copias certificadas fueron firmados por el ciudadano I.F.G..

452 al 461 Reporte identificado con el No. 9700-030-1635 de fecha 25 de mayo de 2012, suscrito por la división de Documentologia, y los expertos competentes que concluyen que la firma presente en los documentos revisados y descritos en la parte expositiva del presente dictamen pericial, constituyen imitaciones de la firma autentica del ciudadano I.F.G..

462 Documento privado suscrito por el ciudadano D.A.G. de donde se desprende que libera de responsabilidad al ciudadano I.F.G..

463 al 497 Documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador de Distrito Capital, de fecha 24/01/2005, bajo el Nro. 4, Tomo 10, protocolo primero del año 2005.

498 al 500 Contrato de fianza mercantil otorgado por la empresa Vale Canjeable Ticketven, C.A., por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 13 de Diciembre de 2012, bajo el No. 17, Tomo 280, folios 72 al 74 de los libros de autenticaciones llevados en esta Notaria.

501 Registro de Información Fiscal J-31149896-6.

502 al 504 Declaración definitiva de ISLR, de la empresa Vale Canjeable Ticketven, C.A., correspondiente al ejercicio gravable comprendido entre el 01/01/2011 y 31/12/2011, presentada en fecha 29/03/2012.

600 al 620 Dictamen de los contadores públicos independientes, a los accionistas y la junta directiva de la empresa Vale Canjeable Ticketven, C.A., previa auditoria efectuada al balance general al 31 de Diciembre de 2012, y del estado conexo de resultados, de movimientos en las cuentas de patrimonio y de flujo del efectivo por el año terminado, debidamente visado por el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital

531 Copia de cheques de gerencia del dinero embargado.

552 al 570 Reporte emitido por el SIVIT, correspondiente a la consulta de morosos por RIF, que corresponde a la demandada Promociones 181818, C.A.

574 Estado de Cuentas, de la cuenta corriente aperturada por este despacho con el dinero embargado en la presente causa, al 31/01/2013, que totaliza un monto de Bs. 5.338.560,95.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisado como ha sido el presente expediente, y en virtud del escrito de oposición suscrito por la apoderada judicial del ciudadano I.F.G., abogada M.R.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 58.528, observa esta juzgadora que la controversia en el caso de autos se circunscribe a resolver:

1. - Sí el ciudadano antes mencionado, tiene responsabilidad solidaria para las obligaciones contraídas en la presente causa.

2. - La excepción de ilegalidad enunciada por el accionante, fundado en la presunta violación del artículo 49 de la Constitución Nacional.

3. - La suficiencia y eficacia de la fianza ofrecida por el embargado ciudadano I.F.G..

   Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir y al efecto observa:

   En primer lugar, la apoderada judicial del accionante expone en el respectivo escrito recursivo que en el referido contrato de compra venta suscrito por su representado (Vendedor) y el ciudadano D.A.G. (Comprador), en sus literales J y K, de la cláusula décima primera entre las obligaciones suscrita por ambos ciudadanos se destaca lo siguiente:

   Literal J: “…al día primero de septiembre del año 2004, fecha esta a partir de la cual el comprador asumirá la administración directa de los negocios referidos en este documento, y en consecuencia, será el único responsable…”

   Literal k: “…las partes convienen de compensar adecuadamente al personal gerencia que maneja los fondos de comercio en referencia y que cesarán en sus funciones al primero (01) de septiembre de 2004, fecha en la cual asumirá la administración de los negocios en forma directa el comprador…”

   Asimismo, y a los fines de excluir su responsabilidad anexa Resolución N° CNC-R-001/12 de fecha 04/06/2012, emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, Comisión Nacional de Casinos, Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se declaro la falta de responsabilidad solidaria del ciudadano antes mencionado, fundado en el Oficio N° 9700-030-1635 de fecha 25/05/2012, emitido por la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que determinó que la firma del ciudadano I.F.G., en diversos documentos constituyen IMITACIONES de la firma autentica del mismo. (429 al 461)

   Explana la apoderada judicial que se aplique el criterio expuesto por este despacho en el expediente 2538 de fecha 22/10/2012, Caso: Foto Ya, C.A.

   Visto lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse sobre la responsabilidad solidaria del ciudadano I.F.G., titular de la cédula de identidad N° V-4.349.165, en este sentido esta juzgadora considera oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, que señala:

   Artículo 28. Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces.

2. Los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de entes colectivos o unidades económicas que carezcan de personalidad jurídica.

4. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan.

5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras, los liquidadores de sociedades, y los administradores judiciales o particulares de las sucesiones; los interventores de sociedades y asociaciones.

6. Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas.

7. Los demás, que conforme a las leyes así sean calificados.

   Parágrafo Primero: La responsabilidad establecida en este artículo se limitará al valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan.

   Parágrafo Segundo: Subsistirá la responsabilidad a que se refiere este artículo respecto de los actos que se hubieren ejecutado durante la vigencia de la representación, o del poder de administración o disposición, aun cuando haya cesado la representación, o se haya extinguido el poder de administración o disposición. (subrayado del tribunal)

   De igual forma, se considera procedente citar el criterio expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01341, de fecha 31 de Julio de 2007. No. 01341. Caso: AUTOMOTRIZ LAMAX S.A., a propósito del responsable solidario ha señalado:

   Ahora bien, esta vinculación en modo alguno debe considerarse en su más sentido amplio bajo la justificación de la presunta salvaguarda de los intereses del Fisco Nacional, pues esa protección de intereses debe estar en consonancia con los del contribuyente, por lo que al momento de determinar dicha vinculación a los fines de evidenciar la responsabilidad solidaria, en el caso concreto del ciudadano J.V.B.R., resulta necesario comprobar si para los períodos fiscales reparados, cuales son, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, tenía alguna función dentro de la administración de la referida contribuyente que lo califique como responsable solidario de los créditos fiscales intimados y así ha sido considerado por esta Sala en sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: W.L.G.A.V.. Fisco Nacional. Cuando sostuvo lo siguiente:

   … En el presente caso, para establecer si el ciudadano W.L.G.A. es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…

   . (Subrayado del Tribunal)

   A la luz del fallo parcialmente transcrito, se evidencia que son responsables solidarios aquellos ciudadanos que para el periodo fiscal reparado, se les logre comprobar su facultad de administración, y que esta sea capaz de legitimar su actuación como responsable solidario a los efectos de créditos fiscales.

   En el caso de marras, se observa que para el ejercicio fiscal investigado (Enero-2003 a Septimebre-2004), el ciudadano I.F.G., anteriormente identificado tenia facultades de administración, tal y como se desprende de de la Cláusula Décima Primera del Documento de Compra-venta que riela del folios 464 al 497, inserto ante el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 24/01/2005, quedando registrado bajo al N° 4, Tomo: 10 del Protocolo 1°; razón por la cual no se puede eximir de responsabilidad solidaria al ciudadano antes mencionado, aunado al hecho de que como se señalo anteriormente, el mencionado de compra-venta fue presentado por ante el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 24/01/2005, fecha a partir de la cual surte efecto frente a terceros. Asimismo, llama poderosamente la atención a quien aquí decide, de que no conste en autos la inserción de la mencionada compra-venta en el expediente llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

   En virtud de los razonamientos anteriores, esta juzgadora concluye que esta mas que comprobada la responsabilidad solidaria que tiene el ciudadano I.F.G., para los ejercicios fiscales aquí demandados (Enero-2003 a Septiembre-2004). Y así se decide.

   En segundo lugar, referente a la excepción de ilegalidad enunciada por la recurrente, se observa que la misma esta fundada en el artículo 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el artículo 294 del Código Orgánico Tributario, señalando que no fueron debidamente notificadas las multas que se le intiman, lo cual impidió a su representado acceder a realizar las defensas pertinentes, destacando que el procedimiento carece de un cause procidemental idóneo en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Tributaria debido a que la sumariedad, la ausencia de contradictorio, y la carencia total de pasos procedimentales que caracterizan a la verificación vulneran los más elementales principios propios del procedimiento penal tributario.

   Finalmente, arguye la apoderada del embargado que no hay conformación de expediente administrativo alguno, que no se le ha permitido acceso a un posible expediente administrativo, y por ende el ejercicio del contradictorio en sede administrativa, por lo tanto tampoco se le ha permitido conocer los elementos de configuración para la sanción administrativa, todo lo cual vicia el contenido del núcleo esencial del derecho a la defensa y al debido proceso.

   Visto lo anterior esta juzgadora considera oportuno traer a colación el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala:

   Artículo 21.

   …Omissis…

   Las acciones o recursos de nulidad contra actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales, el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días.”. (Destacado de la Sala).

   De la norma anteriormente transcrita se desprende que el legislador otorga a los administrados la posibilidad de que en aquellos casos en que se produzca la caducidad de la acción de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares por haber transcurrido el término para intentarla, podrá oponerse la ilegalidad del acto por vía de excepción.

   Sin embargo, dicha excepción de ilegalidad ha sido limitada en su aplicación, sólo en el marco de un procedimiento judicial de ejecución de actuaciones administrativas firmes, tal como quedó establecido de manera explícita en sentencia N° 01500 de fecha 14 de agosto de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

   (…) Constituye pues la disposición antes transcrita, lo que esta Sala denominó en sentencia de fecha 14 de febrero de 1985 (caso: G.B. vs. ASOVEP) la máxima tutela que el Derecho otorga a la legitimidad de las actuaciones administrativas. No obstante, la jurisprudencia ha limitado esa posibilidad de excepcionarse, sólo en el marco de un procedimiento judicial de ejecución de actuaciones administrativas firmes; en efecto, dispuso la Sala en sentencia Nº 01802, de fecha 19 de noviembre de 2003 (caso: M.O.B.), lo siguiente:

   ‘En efecto, la última parte del primer párrafo artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece la posibilidad de oponer como excepción la ilegalidad del acto que ha quedado definitivamente firme en sede administrativa, en los siguientes términos:

   (…)

   A este respecto ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia, tal y como se desprende de la norma arriba transcrita, que la figura de la excepción de ilegalidad no constituye una acción autónoma, sino que la misma procede cuando un acto administrativo de efectos particulares ha quedado definitivamente firme en sede administrativa y luego se pretende su ejecución por vía judicial; es decir, es una oposición que se interpone en un proceso ya incoado, como una defensa frente a la ejecución judicial de actuaciones administrativas firmes.

   Más aún, incluso esta Sala en su desarrollo jurisprudencial sobre el tema ha venido restringiendo cada vez más esta figura excepcional, estableciendo no sólo la imposibilidad de alegarla por vía principal, sino además, estableciendo que esta excepción sólo puede ser opuesta por vía incidental dentro del marco de recursos contencioso-administrativos de nulidad de actos de efectos particulares. (Vid Sentencia de la SPA del 11 de junio de 1998).

   Por lo tanto, la anterior excepción no puede ser interpuesta de manera autónoma e independiente, y mucho menos con fundamento en las normas relativas al recurso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, establecidos en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

   Asimismo, en su oportunidad, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, dispuso en el fallo citado en la decisión parcialmente transcrita supra (Sentencia 366, de fecha 11 de junio de 1998, caso: Inversiones Carnegie, C.A. y otras), lo siguiente:

   ‘Para la procedencia de la excepción, que está prevista únicamente en los procedimientos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, es necesario que la Administración produzca un acto o realice una actuación tendente a obligar al administrado a ejecutar un acto que éste considera ilegal, lo cual no es el presente caso, porque ningún cumplimiento está exigiendo la Administración a las empresas accionantes. De allí que la excepción de ilegalidad es improcedente ante una situación pasiva de la Administración, y no puede utilizarse como fundamento de una acción o recurso del particular’.

   En el caso bajo estudio, observa esta juzgadora que la excepción de ilegalidad enunciada por la apoderada judicial del embargado, está interpuesta de manera correcta, pues busca atacar la ejecución de un acto definitivamente firme. Sin embargo, cuando examinamos los fundamentos de fondo de dicha excepción de ilegalidad, se observa que los mismos están orientados a enfocar la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

   En este orden de ideas, quien aquí decide observa que en el caso de autos el ente administrativo sancionador emitió Resoluciones de Imposición de Sanciones identificadas con los Nros. GRTI/RLA/DF N° 27001657 a la 27001887, por concepto de multa en materia de ISLR, todas de fecha 04/05/2006, debidamente suscritas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, y notificadas en la persona de la ciudadana S.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-13.209.984, quien suscribe las mismas como Gerente de la empresa Promociones 181818, C.A., y estampa el sello de la mencionada empresa (F-97 al 327), todo lo cual demuestra que la Administración Tributara, en la persona del funcionario encargado de notificar, se traslado al domicilio de la empresa Promociones 181818, C.A., y notificó correctamente, razón por la cual no se puede hablar de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Asimismo, es de subrayar que las diferencias, desacuerdos y falta de comunicación, que existe entre los ciudadanos Domingos Aires Goncalves y I.F.G., y que queda demostrada en la presente causa, no puede ser imputable a la Administración Tributaria, quien actuó ajustada a derecho notificando debidamente los actos administrativos en el domicilio de la contribuyente Promociones 181818, C.A., en virtud de lo cual mal puede la apoderada del embargado alegar un presunta excepción de ilegalidad fundada en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución Nacional, sumado al hecho de que efectivamente esta accediendo a esta instancia jurisdiccional a realizar sus alegatos y defensas y del cual es objeto la presente decisión, en razón de lo anterior lo procedente es desechar dicho alegato por cuanto el Fisco Nacional se ajustó a lo establecido en el Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

   En tercer lugar, en relación a la Fianza Judicial, constituida a su favor por la Sociedad Mercantil VALE CANJEABLE TICKETVEN, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 2004, quedando asentada bajo el N° 26, Tomo 38-A-Cto, a los fines de que se suspenda la medida de embargo ejecutivo decretada en fecha 13/12/2011, y ejecutada en fecha 04/12/2012, por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

   Conforme al anterior alegato, esta juzgadora comienza por señalar que el apoderado del Fisco Nacional se limita a señalar en su respectivo escrito de contestación a la oposición (F-549) “…que se mantenga la medida de embargo ejecutivo practicada… y no sea aceptada la fianza presentad por cuanto resultaría un riesgo inminente de quedar ilusoria la sentencia en el presente juicio…”, Sin establecer, un razonamiento lógico-legal que permita valorar dicho alegato. Asimismo, nada dice sobre la suficiencia y eficacia de la fianza ofrecida, de allí que esta juzgadora proceda ha pronunciarse sobre las mismas, y al respecto se realiza las siguientes consideraciones:

   Los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

   Artículo 589

   No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

   Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.

   Artículo 590

   Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.

   Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

   1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

   …omissis…

   En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.

   Tomando en consideración lo anterior, se observa que en el caso de autos la apoderada judicial del ciudadano I.F.G., responsable solidario de la sociedad mercantil Promociones 181818, C.A., consignó documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 17, Tomo 280 (folios del 72 al 74) de los libros de Autenticaciones llevado por esa Notaria, de fecha 13/12/2012, mediante el cual la Sociedad Mercantil Vale Canjeable Ticketven, C.A., anteriormente identificada, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Promociones 181818, C.A., en el juicio ejecutivo que por cobro de bolívares incoara la República Bolivariana de Venezuela, por la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 9.398.239,80), por concepto de multa en materia de Impuesto Sobre La Renta.

   Fueron acompañados los estados financieros preparados por la contadora de la empresa hasta 31 de Diciembre de 2012 (F-602 y siguientes), con un activo de Bs. 234.508.293,00; y pasivo de Bs. 45.493.597,00; lo que significa que de ejecutarse todo el pasivo queda un poco menos de Bs. 189.014.696,00; de bolívares siendo la deuda a garantizar Bs. 9.398.239,80, balances auditados del periodo 2012, de los cuales se desprende que la empresa presenta una rentabilidad razonable y liquidez. Se encuentra la última declaración de Impuesto Sobre La Renta la cual arrojo un impuesto a pagar de Bs. 9.455.806,02 (F-502). Por lo que reúne los requisitos del artículo 590 ejusdem.

   Es de acotar que en fecha 08/01/2013, en virtud de la prerrogativas de la cual esta investida la República, se acordó mediante auto notificarle de la presente incidencia, y se les otorgó tres (03) días de despacho para que los representantes del Fisco Nacional objetaran la fianza en cuanto a su suficiencia y garantía (F-527), sin que mediare objeción alguna sobre la suficiencia y eficacia sin embargo se hace necesario citar los comentarios del Dr. R.H.L.R.T.V.,.C. de Procedimiento Civil que explica sobre la solicitud de la fianza cuando exista un embargo ejecutivo sobre un bien mueble (dinero):

   “La norma señala que la caución o garantía debe ser suficiente. En este punto caben dos interpretaciones; una relativa, en virtud de la cual sería suficiente aquella que está en relación con la posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solicitante de la medida mediante su ejecución; en forma que si el tribunal ha embargado una cantidad de dinero que cubre el monto total del decreto, la suficiencia de la garantía que presente la contraparte debe conceptualizarse como aquella que sitúa al ejecutante en la misma posición preventiva que logró con el embargo de dinero; por lo que el ejecutante no podría pretender la suspensión de la medida con la presentación de otros bienes que signifiquen una desmejora en el derecho de prevención del solicitante, en consideración directa a la naturaleza de esos mismos bienes. La otra interpretación, de carácter absoluto, atiende sólo al texto del artículo 589 y no a las vicisitudes o ventajas de la ejecución. En efecto, la norma no limita el derecho del embargado a sustituir, no ya el bien en concreto, sino la medida misma por una garantía real o personal, con tal que esta sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales. Por lo tanto, es procedente la aceptación de una fianza u otra garantía abonada aunque el objeto embargado sea dinero en efectivo. Distinto es el caso cuando se pretende la sustitución de los objetos embargados por otros ofrecidos por el embargado, pues en tal caso el artículo 597 condiciona ese derecho a la circunstancia de que “no haya perjuicio del embargante”. La sustitución no es de la medida como ocurren ex artículo 589 sino de la cosa embargada…”.

   De allí, que al ser analizada la fianza, y en vista que no hubo objeción por parte de la representante legal del Fisco Nacional, considera este tribunal que el embargado ciudadano I.F.G., responsable solidario de la sociedad mercantil Promociones 181818, C.A., dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se acuerde la suspensión de la medida de embargo ejecutivo decretada por este despacho en fecha 13/12/2011 y ejecutada en fecha ejecutada en fecha 04/12/2012, por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

   En cuanto a la suficiencia de la garantía a que hace referencia el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, es preciso indicar que en el auto de fecha 13 de Diciembre de 2011, este despacho señaló la cantidad de Bs. 9.398.239,80; por la cual se constituyó la fianza solidaria y principal presentada, encontrándose verificado tal requisito, no siendo objetada por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia considera procedente esta juzgadora la sustitución de las medida de embargo ejecutivo solicitada. Reiterando el criterio sostenido por este despacho en sentencia Nro. 154-2012, de fecha 21/05/2012, Caso: Alcaldía del Municipio P.M.U.d.E.T.V.. Cervecería Polar, C.A. Y así se decide.

   III

   DECISIÓN

   En consecuencia ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, la oposición realizada por la abogada M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.528, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano I.F.G., titular de la cédula de identidad No. V-4.349.165, responsable solidario de la sociedad mercantil Promociones, 181818, C.A.

2. - SE SUSTITUYE, la Medida Ejecutiva decretada por este despacho en fecha 13/12/2011, sobre bienes muebles (cuentas bancarias) propiedad de los ciudadanos I.F.G. y A.E.M., titulares de la cédula de identidad Nro. V-4.349.165 y V-6.192.785 en su orden, ambos solidariamente responsables de la empresa PROMOCIONES 181818, C.A., EN VIRTUD DE LA FIANZA CONSTITUIDA POR LA SOCIEDAD MERCANTIL VALE CANJEABLE TICKETVEN, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 2004, quedando asentada bajo el N° 26, Tomo 38-A-Cto, la cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa PROMOCIONES 181818, C.A., hasta por la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 9.398.239,80), según documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 17, Tomo 280 (folios del 72 al 74) de los libros de Autenticaciones llevado por esa Notaria, de fecha 13/12/2012.

3. - SE OFICIA, al Banco Bicentenario, C.A., a los fines que emita un cheque de gerencia a nombre de PROMOCIONES 181818, C.A., por la cantidad de dinero disponible en la cuenta y procediendo a cancelar dicha cuenta.

4. - NOTIFÍQUESE al Procurador (a) General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinte (20) días del mes de M.d.D.M.T.. Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   A.M.R.S.

   LA SECRETARIA

   Exp. N° 2550

   ABCS/mjas