Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 17 de Junio de 2008

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO SUCRE

Cumaná, 17 de junio de 2008

198º y 149º

ASUNTO Nº: RP01-R-2008-000043

Ponente: OSCAR HENRIQUEZ FIGUEROA

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.O.L., actuando con el carácter de Defensora Pública Penal contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2008, por el Juzgado Segundo de Control, Sede Cumaná, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al acusado D.E.G.G., por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Esta Corte de Apelaciones para decidir hace las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente fundamenta su escrito de apelación en el artículo 447 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que:

Omissis

El Juez Segundo de Control para resolver sobre el pedimento Fiscal observó que ciertamente se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 del COPP para acordar la solicitud Fiscal, decisión esta que encuentra sustento en el Contenido de las actuaciones presentadas ante el poder jurisdiccional entre los cuales se encuentran las actuaciones presentadas ante poder jurisdiccional entre los cuales se encuentran insertas al folio 3 acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, donde dejan constancia que siendo aproximadamente la 1:30 de la tarde del día 20-03-2008, se encontraban en labores de patrullaje a bordo de la unidad motorizada de M-160, y que al llegar al Barrio la Voluntad de Dios, al parar cerca del canal avistaron un container que se encontraba abandonado, y al efectuar una revisión en el interior del mismo, encontraron 4 sujetos agachados sorprendiéndolos mostrándose nerviosos y al revisar lo que hacías dentro del mismo pudieron observar que en el piso del container tenían una hoja de papel periódico abierta contentiva de una gran cantidad de la presunta droga denominada marihuana, al igual que media tijera con mango de color azul, marca MARFIL, un rollo pequeño de hijo (sic) de cocer color rosado marca CISCO, 17 trocitos de papel sintético, 10 de color amarillo y 7 de color marrón, procediendo a la detención de los cuatro ciudadanos por lo que se intentó ubicar a alguna persona que fungiere como testigo siendo infructuosa la búsqueda en razón de que sitio es desolado, y al efectuársele una revisión corporal a los aprehendido siéndoles incautado al imputado presente en sala la cantidad de BS. F 179,00

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Continúa señalando la defensora que:

“No se encuentra elemento alguno inserto a las actuaciones que por lo menos hagan presumir que efectivamente mi defendido hay participado en el delito precalificado por la Representación Fiscal como lo es OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS.

Argumentó la recurrente que:

No puede considerarse cada uno de los aspectos reflejados en el acta policial como un elemento independiente de convicción, todos deben guardar relación entre si y estar concatenados unos con los otros, a saber, la declaración de TESTIGOS, que si bien es cierto señalan los funcionarios que el sitio estaba desolado, no es menos cierto que la hora del procedimiento fue a la 1:30 de la tarde, en un Barrio conocido como la Voluntad de Dios, es decir que dicho procedimiento no se efectuó en horas de la madrugada para así justificar la no presencia de testigos, los cuales son necesarios en este tipos de procedimientos, para corroborar el dicho policial Por lo que no está acreditado el supuesto previsto en el ordinal 2 del artículo 250 ejusdem

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Aduce que:

…el solo dicho de los funcionarios constituye un indicio de culpabilidad que no puede ser adminiculado con otros, en este caso por el cual ha sido privado de su libertad mi defendido por su presunta comisión en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

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Por último solicita la defensora que se declare Con Lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control.

II

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Notificado como fue el Fiscal Undécimo del Ministerio del Primer Circuito Judicial Penal, este dio contestación al Recurso de Apelación.

Omissis

Revisadas las actas procesales que integran la presente causa, se puede observar que el procedimiento policial cumplió con todos los requisitos y formalidades establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, los funcionarios policiales actuantes cumplieron con todos los principios y reglas de actuación señalados por el texto adjetivo penal en su artículo 117, situación esta que blinda de legalidad el presente procedimiento, así mismo se desprende del acta policial cabal cumplimiento del procedimiento de inspección de personas, tal y como lo señala los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal

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Nuestro Texto Adjetivo Penal no señala en los artículo relacionados a la inspección de personas y de vehículos; artículos 205 y 207 respectivamente la obligatoriedad de presencia de testigos, y no lo señala por razones obvias de lógica, las actuaciones o procedimientos efectuados por los funcionarios policiales pueden variar de acuerdo a un sin fin de circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practican, en consecuencia se pueden considerar en algunos casos procedimientos rutinarios, ya que pueden originarse de la presunción del funcionario policial o sospecha de alguna persona o un vinculo pudiera llevar dentro de la esfera de su dominio elementos de interés criminalisticos…

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Alega que:

“Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal si señala, la presencia de testigos, de manera taxativa en los procedimientos de allanamiento…porque en dichos procedimientos se inician a través de una investigación previa, y existe un control de los que se hace y no como en el caso anterior que se originan productos de hecho flagrantes, pero que igualmente son perseguibles y castigables.

Argumentó el Ministerio Público que:

Los testigos no son un requisito obligatorio para sustentar una acusación y mucho menos una solicitud de Privación Preventiva de Libertad, si fuera la delincuencia arroparía a la nación entera, ya que se debe contar con testigos las 24 horas del día y en todo lugar del territorio nacional

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Indicó la Vindicta Pública que:

…los funcionarios policiales pertenecen y son dignos por órganos del Estado, y por lo tanto sus dicho dan fe pública, de sus actuaciones y procedimientos; muy diferente es la declaración de los imputados que son rendidas sin juramento alguno, y que no están obligados a declarar contra si mismos, por lo tanto sus dichos o señalamientos en contra de los funcionarios policiales no tienen mas peso que la de los funcionarios policiales, en consecuencia, si el presente procedimiento no estuvo acompañado por testigos que sirviera para blindar aun mas lo señalado pro el órgano policial, no es por que no haya querido el órgano policial actuante, sino por las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos; En (sic) tal caso, lo dicho por lo funcionarios en los procedimientos gozan de fe pública y por tanto esta debe prevalecer en la decisión que tome el órgano jurisdiccional…

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Aduce que:

…la fuente directa del derecho penal venezolano, es la Ley, y según el principio de legalidad en donde se sustenta nuestro ordenamiento jurídico, la Ley está por encima de la jurisprudencia, en consecuencia una decisión de Sala Penal no puede pasar por encima de la Ley, y la Ley (artículos 205 y 207 del texto adjetivo penal) no me señala la presencia de testigos

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Por último solicita el Ministerio Público que el presente recurso de apelación sea declarado Sin Lugar.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en su decisión de fecha 22 de marzo de 2008, estableció que:

OMISSIS

Seguidamente el TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL, para resolver sobre el pedimento fiscal observa: Debatida en Audiencia Oral celebrada en esta misma fecha, la solicitud de Privación Preventiva de la Libertad, planteada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, representada en la Audiencia por el abogado P.R.; en contra del imputado D.E.G.G., quien se encuentra asistido por la defensora publica abogada M.O., en investigación iniciada por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, concatenado con el segundo aparte del mismo artículo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; en criterio de este tribunal ciertamente se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 del COPP para acordar la solicitud fiscal, decisión esta que encuentra sustento en el contenido de las actuaciones presentadas ante el poder jurisdiccional entre las cuales se encuentran insertas al folios 3 acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre donde dejan constancia que siendo aproximadamente la 1:30 de la tarde del día 20/03/08, se encontraban en labores de patrullaje a bordo de la unidad motorizada M-160, y que al llegar al Barrio la voluntad de Dios, al pasar cerca de la canal avistaron un container que se encontraba abandonado, y al efectuar una revisión al interior del mismo, encontraron 4 sujetos agachados sorprendiéndolos mostrándose nerviosos y al revisar lo que hacían dentro del mismo pudieron observar que en el piso del container tenían una hoja de papel periódico, tenían una hoja de papel periódico abierta contentiva de una gran cantidad de la presunta droga denominada marihuana, al igual que media tijera con mango color azul marca MARFIL, un rollo pequeño de hilo de coser color rosado marca CISCO, 17 trocitos de papel sintético, 10 de color amarillo y 7 de color marrón, procediendo a la detención de los 4 ciudadanos por lo que se intentó ubicar a alguna persona que fungiere como testigo siendo infructuosa la búsqueda en razón de que el sitio es desolado, y al efectuársele una revisión corporal a los aprehendidos siéndole incautado al imputado presente en sala un billete de 100 bolívares fuertes, un billete de 20 bolívares fuertes, 4 billetes de 5 bolívares fuertes, 2 billetes de 5 mil bolívares, 6 billetes de 2 bolívares fuertes, 3 billetes de 2 mil bolívares y 1 billete de mil bolívares, siendo trasladados a la sede del Cuerpo policial donde los cuatro aprehendidos quedaron identificados como DEERVIN ENRIQUE GUEVARA GUEVARA, L.R. PATIÑO CHACÓN, L.E. PATIÑO0 CHACÓM y CHARLIS ALEJANMDRO LEMUS BERMÚDEZ, siendo estos 3 últimos adolescentes; al folio 10 acta de aseguramiento de droga suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre; al folio 12 acta de investigación penal en la cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas dejan constancia de la recepción del procedimiento, del aprehendido así como de la sustancia estupefaciente y los objetos incautados; al folio 13 planilla de decomiso de drogas, realizada a una hoja de papel contentiva en su interior de restos vegetales de presunta droga denominada marihuana, con un peso bruto de 145 gramos con 915 miligramos; al folio 14 planilla de remisión de objetos correspondiente a media tijera con mango color azul marca MARFIL, un rollo pequeño de hilo de coser color rosado marca CISCO, 17 trocitos de papel sintético, 10 de color amarillo y 7 de color marrón, un billete de 100 bolívares fuertes, un billete de 20 bolívares fuertes, 4 billetes de 5 bolívares fuertes, 2 billetes de 5 mil bolívares, 6 billetes de 2 bolívares fuertes, 3 billetes de 2 mil bolívares y 1 billete de mil bolívares; al folio 19 experticia de reconocimiento legal N° 161 suscrita por funcionarios deL C.I.C.P.C., Subdelegación Cumaná, realizada a una bobina de hilo de coser color rosado, varios segmentos elaborados en material sintético (bolsa), un segmento de tijera color plateado y material sintético color azul con la inscripción marfil, así como a 19 ejemplares con apariencias de billetes del Banco Central de Venezuela de aparente curso legal en el país un billete de 100 bolívares fuertes, un billete de 20 bolívares fuertes, 4 billetes de 5 bolívares fuertes, 2 billetes de 5 mil bolívares, 6 billetes de 2 bolívares fuertes, 3 billetes de 2 mil bolívares y 1 billete de mil bolívares; al folio 22 acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia correspondiente a un envoltorio de papel periódico contentivo en su interior de restos vegetales presunta droga denominada marihuana con un peso bruto de 145 gramos con 915 miligramos, determinándose al peso neto a la muestra de 118 gramos con 735 miligramos arrojando resultados positivos para presunta cannabis sativa (marihuana); considerando que según el peso que arroja la experticia constante al folio 22 la misma arroja un peso de 118 gramos con 435 mg, cantidad ésta superior a una dosis de consumo, lo que adminiculado al dicho de los funcionarios en su acta policial al folio 3, permite presumir a quien aquí decide que estamos en presencia del delito de distribución conforme lo establece el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte; es así que con esta apreciación, este Tribunal en esta fase de investigación decide no restarle valor probatorio al dicho de los funcionarios policiales, recordando que la decisión emanada del T.S.J., alegada por la defensa es elemento a considerar en la fase de juicio, en razón de que el delito presuntamente cometido merece pena privativa de libertad y es evidente que la acción no se encuentra prescrita, cubriéndose así la exigencia del numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la cobertura del ordinal segundo de dicha norma estima quien aquí decide, que existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito que se les imputa, convicción que surge de los recaudos antes discriminados donde se detalla la actuación que desplegó el imputado, cubriéndose así la exigencia del ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al ordinal 3 del artículo 250, estima este despacho que la presunción del peligro de fuga se encuentra presente conforme a los numerales 2, y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos ante un delito cuya pena posible aplicar es de cierta entidad, debiendo considerase además la índole del tipo penal que se está imputando, el cual se trata de estupefacientes que han sido considerados dentro de la categoría de delitos graves por el daño que genera al colectivo, lo que genera que tales supuestos se subsuman en los numerales de la norma citada, generándose así que se haya acreditado la existencia del peligro de fuga en la presente causa el presente caso en la presunción legal allí contenida de la existencia de peligro de fuga. En razón de lo antes expuesto y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal Segundo de Control Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano D.E.G.G.

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IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Leídas y analizadas como han sido cada una de las actas que conforman la presente causa así como los alegatos esgrimidos por el recurrente esta Alzada se pronuncia en base a las siguientes consideraciones:

El quid de la apelación planteada por la recurrente, se reduce en que la recurrida decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando en las actuaciones no se encuentran elementos algunos que hagan presumir que su defendido haya participado en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, aduciendo que no está acreditado el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el solo dicho de los funcionarios policiales constituye un indicio de culpabilidad que no puede ser adminiculado con otros.

Ahora bien para que sea decretada la prisión preventiva es menester que exista un hecho punible cierto y comprobado, que merezca pena privativa de libertad y que no esté prescrito; que hayan fundados elementos de convicción que vinculen al imputado a dicho hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga o de peligro de obstaculización.

Por lo tanto la primera circunstancia procesal que debe observar el juez es la existencia cierta de un hecho punible que tenga una pena de privación de libertad y que la acción penal no esté evidentemente prescrita. En el caso que nos ocupa la Privación Judicial Preventiva de Libertad fue decretado por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual comporta pena privativa de libertad.

Así lo determina la planilla de decomiso de droga suscrita por funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, cursante al folio trece de la presente causa, de la cual se desprende que “...Autores: Los Adolescentes: L.R. PATIÑO CHACON, L.E. PATIÑO CHACON, CHARLIS A.L.B. y el ciudadano D.E.G.G. …DESCRIPCIÓN DE OBJETO: 01.- Una hoja de papel, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga denominada Marihuana, con un peso bruto de Ciento Cuarenta y Cinco gramos con Novecientos Quince miligramos (145gr con 915 mg).-…”.

El segundo punto importante para decretar la privación de libertad, conforme a nuestro Código Adjetivo Penal, ha sido denominado como, fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho, es decir que se vincule al imputado con el acto delictivo, que exista probabilidad de su participación en el mismo, lo cual es posible determinar con los elementos que cursan en los autos conformados por el caso de marras, es decir por las actuaciones policiales.

Para ello es preciso señalar que el presente asunto penal se inicio, cuando funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, se encontraban efectuando labores de patrullaje, en el Barrio la Voluntad de Dios, avistaron un container que se encontraba abandonado y que al revisar el interior del mismo encontraron a cuatro ciudadanos agachados, que al revisar lo que hacían dentro del mismo pudieron observar que en el piso de container tenían una hoja de papel periódico abierto contentivos de una gran cantidad de residuos vegetales de color marrón y de olor fuerte, presuntamente droga de la denominada MARIHUANA, al igual que media tijera con mango de color azul, marca MARFIL, Un (01) royo pequeño de hilo de cocer de color rosado marca CISCO y Diecisiete (17) trocitos de papel sintético, Diez de Color Amarrillo y Siete (07) de color marrón claro, procediendo a practicar la detención de los ciudadanos, que lograron encontrar al adulto en su poder la Cantidad de Ciento Setenta y Nueve Bolívares Fuertes, especificados de las manera siguiente: Un Billete de Cien Bolívares fuertes serial A36067928; Un Billete de veinte Bolívares Fuertes, serial B10872234; Un Billete de Diez Bolívares fuertes, serial A12716094; cuatro Billetes de Cinco Bolívares fuertes seriales B75920042, B74459843; C27480319 y C64125142; Dos Billetes de Cinco Mil Bolívares, Serial D73473941 y D05936339; Seis Billetes de Dos Bolívares fuertes, seriales B08516908, A15185739, B15712243; B24279907; B30360921 y B87685716; Tres Billetes de Dos mil Bolívares; seriales B24224255, B33107240 y B3374899 y Un Billete de Mil Bolívares serial A80146862…”.

Ahora bien si bien es cierto de que solo consta la actuación de los funcionarios policiales, y a esto se refiere la defensora de que no se hicieron de la presencia de dos testigos, no es menos cierto de que producto de esas actuaciones surgen en el procedimiento ciertos elementos que la sustentan como es el caso de la planilla de decomiso de droga anteriormente referido, así como por ejemplo el Acta de Verificación de Sustancia cursante al folio veintidós de la presente causa de donde se desprende el resultado positivo para presunta CANNABIS SATIVA (Marihuana), con un peso de 118 g, CON 735 mg.

Ahora bien hay que diferencial que el Código Adjetivo penal, hace obligatorio la presencia de testigo para el registro o el allanamiento, mas para la inspección la presencia de testigos no es obligatoria, claro esta no resta de que un funcionario cuidadoso de sus procedimiento busque la presencia de testigos para darle mayor fuerza a sus procedimientos, sin embargo cuando el delito se presenta en las circunstancias en que fue encontrado el imputado D.E.G.G., el cual no fue en morada o establecimiento alguno, tampoco se le encontró la droga adherida a su cuerpo o dentro de sus ropas, sino que estaban en un container con elementos característicos del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes. Por lo tanto tal situación de los funcionarios policiales de no hacerse de dos testigos para proceder a la aprehensión del imputado y levantar las actas referidas no hacen nulo el procedimiento, en razón de ello las actas antes descritas si son elementos de convicción suficientes que hacen presumir que el imputado ha sido autor o participe del delito investigado.

Ahora bien con relación al tercer requisito relativo a la presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización del proceso, esta Corte advierte que dicha apreciación es facultativa de la Jueza A quo, en virtud de la potestad discrecional que tiene para apreciar las circunstancias esgrimidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto comparte el criterio del Tribunal A quo, en el sentido de que la pena por el cual es investigado el imputado de autos, es de cierta entidad; asimismo consideramos acertada que haya observado la magnitud del daño causado, en cuanto a que el delito por el cual se le privó, es por uno de los delitos considerados como graves por el daño que genera en la sociedad.

Como consecuencia de todo lo antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.O., actuando con el carácter de Defensora Pública Penal del imputado D.E.G.G.. ASI SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.O.L., actuando con el carácter de Defensora Pública Penal contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2008, por el Juzgado Segundo de Control, Sede Cumaná, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al acusado D.E.G.G., por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese y regístrese. Se instruye al A quo para que notifique a las partes.

La Jueza Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

EL Juez Superior (Ponente)

Abg. OSCAR HENRIQUEZ FIGUEROA

El Juez Superior

Abg. JULIAN HURTADO LOZANO

El Secretario

Abg. GILBERTO FIGUERA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. GILBERTO FIGUERA

OHF/cruz.