Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 4 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 04 de abril de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-001875

ASUNTO : LP01-R-2010-000097

PONENTE: DR. A.S.M.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de sentencia interpuesto en fecha 01 de junio de 2010, por la abogada J.d.V.B.U., fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Quinta de P.d.M.P. del estado Mérida. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Indicó la recurrente en el escrito insertos a los folios 1 al 3, que apelaba de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 07 de junio de 2010, en la causa penal Nº LP01-P-2010-001875, mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.R.U.R., decretó el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318 numeral 1° del derogado Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 300), ordenó la libertad plena del citado ciudadano y la incautación del arma de fuego.

Fundamenta su apelación en lo previsto en los artículos 432 y 447 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente 439 y 440 numeral 1°), señalando que al tribunal de control le corresponde el control judicial, “controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la mencionada ley, situación que en criterio de quien aquí suscribe, no sucedió, pues cuando se esta (sic) en una Audiencia de Calificación de Flagrancia, el Juez de Control, como director del proceso, debe analizar los elementos de convicción que le son presentados por el Ministerio Público, para saber o establecer si esta (sic) o no, en presencia de los supuestos establecidos en el invocado texto legal”.

Indica la recurrente que la a quo desestimó los elementos que le fueron presentados, como por ejemplo el acta policial, suscrita por funcionarios policiales que merecen fe pública, “la cual plasma el lugar en que se produjo la aprehensión, por cuanto el mencionado ciudadano portaba un Arma (sic) de Fuego (sic) y cinco cartuchos, y su respectivo porte de arma de (sic) encontraba vencido desde el día 26 de Octubre (sic) de 2005, hecho este que fue corroborado por le (sic) Experticia de Autenticidad o Falsedad practicada por Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, Científicas y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, realizada al Porte de Arma de Fuego (…)”.

Considera la recurrente que el investigado se encontraba incurso en la presunta comisión de un hecho punible previsto en el artículo 277 del Código Penal, en armonía con los artículos 9 y 10 de la Ley de Armas y Explosivos y su Reglamento, “pues a pesar de que llevaba consigo un porte de arma de fuego, el mismo se encuentra vencido desde el año 2005 (…)”, lo cual constituye un hecho punible y “así ha sido ratificado por la jurisprudencia patria”.

Finalmente, solicita que el presente recurso sea declarado con lugar, se anule la decisión que declara el sobreseimiento y ordene la realización de una nueva audiencia ante un tribunal distinto al que ya conoció.

II.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inserto a los folios 8 al 16 de las presentes actuaciones, corre agregado el escrito de contestación del recurso, suscrito por el abogado E.G., defensor público décimo sexto en materia penal ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública y como tal del ciudadano J.R.U..

Señala la defensa, que su defendido “al presentar los documentos a los funcionarios policiales, le acredita que el arma de fuego es de su propiedad, solo que los documentos se encuentran vencidos, se evidencia precisamente la buena fe y la buena voluntad de la renovación de los documentos cuando existe una solicitud, presentada personalmente para que se le haga entrega del porte de arma vencido, requisito exigido por el DARFA, para la emisión de un nuevo porte de arma, donde le acredita la legalidad para continuar portando su arma, la cual es de su propiedad, que hasta la presente fecha no ha sido cuestionada”.

Agrega que su defendido ha tenido su domicilio por más de 34 años en las residencias Los Compadres, ubicado en la avenida 2 Lora, sitio donde según el acta policial fue aprehendido. “estando sentado en las escaleras de dichas residencias, por lo que NO se puede hablar de flagrancia, por cuanto no reúne los requisitos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Indica la defensa, que el recurso “interpuesto por parte de la Fiscal Quinto del ministerio público, viola el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, el espíritu del legislador, es claro, preciso en cuanto se refiere al contenido y el alcance del RECURSO DE APELACIÓN, debe ser presentado debidamente fundamentado, con indicación precisa, concisa y debe estar íntegra en su motivación”.

Argumenta la defensa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal “establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante”. En este sentido, señala textualmente:

En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando esté cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución interrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASI FLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de un apersona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura está (sic) muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho

.

Agrega que su defendido tiene su residencia en la avenida 2 entre calles 36 y 37, específicamente frente a la residencia Los Compadres, lugar donde vive con su familia desde hace más de 34 años y donde fue aprehendido por los funcionarios actuantes, “sin estar realizando algún acto contrario a la ley, NO estaba exhibiendo ningún tipo de arma, tampoco estaba haciendo uso indebido de algún tipo de armamento, para decir, que estaba cometido un delito”.

Finalmente, solicita que se declare sin lugar el presente recurso de apelación de autos y se confirme la decisión recurrida.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de junio de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó la siguiente decisión:

(Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia efectuada en fecha siete del mes de junio del año dos mil diez (07-06-2010) este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 173 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre lo pedido, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputados, el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano J.R.U.R. , Venezolano, edad 59 años, lugar de Nacimiento M.E.M., Fecha de Nacimiento 24-10-50, Estado Civil Casado, Ocupación Abogado, titular de la Cedula de Identidad N° 3.764.194, Domiciliado Residencia Los Compadres, Avenida 2 loras, Apartamento 2-5, M.E.M.. Teléfono 0274-263285, por la presunta comisión del delito que precalificó el hecho como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 9 y 10 de la de Armas y Explosivos, y se decreté el procedimiento Abreviado de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y sean remitidas las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución, en su debida oportunidad legal; así mismo solicitó la medida cautelar sustitutiva a la Privación Preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente presentó actuaciones fiscales para ser agregada a la causa, constante de catorce (14) folios útiles, y solicitó copia del acta.

LA DEFENSA PUBLICA, representada por el ABG. E.G., manifestó: “escuchado lo narrado por la Fiscal del Ministerio Público, y observada las actuaciones procesales ciudadana Juez se puede observa que se esta en presencia de un acto administrativo por cuanto su defendido tiene vencido el porte lo ajustado a derecho es detener el arma hasta tanto su defendido presente el porte y en un futuro sea entregada el arma a su representado, en virtud de ello solicitó libertad plena de su defendido y en consecuencia el sobreseimiento de la presente causa, es todo”

MOTIVACIÓN

A los fines de determinar si cualquier sujeto es aprehendido en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes consideraciones:

El articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que una vez aprehendido un sujeto, debe ser puesto a la orden del Ministerio Publico dentro de las doce horas siguientes a la detención, para que éste a su vez lo presente, dentro de las treinta y seis horas ante un Juez de Control, todo ello con el fin de exponerle como se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal o solicitará la libertad del aprehendido. Si bien es cierto, cuando se trata de casos de flagrancia no es necesario realizar una investigación previa, y el delincuente puede ser detenido, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención es decir previa la existencia de una orden judicial, si no que basta que sea sorprendido in fraganti o que sea reputado como flagrante el delito que se la imputa, según se interpreta del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no es menos cierto, que el Juez de Control al momento de la calificar el delito como flagrante o no, debe apreciar los hechos de acuerdo a los elementos presentados, analizando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron; es decir, lo esencial en estos casos es precisar no sólo el resultado, sino la forma como se produjo la acción y detención del presunto trasgresor, naturalmente sin perjuicio de determinar posteriormente la presencia de otros elementos tendentes a demostrar una posible responsabilidad penal o no del imputado, lo cual no es objeto de análisis en esta etapa del proceso; pues, el procedimiento establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere únicamente a calificar si el hecho delictual presentado por el Ministerio Público constituye flagrancia o no y si es aplicable el procedimiento abreviado u ordinario, debido al carácter excepcional de esta forma de inicio procesal, además de ello debe el juez de control velar por el cumplimiento de las garantías debido proceso, contemplado en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

A los fines de determinar si los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

El artículo 44, numeral 1º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 44 numeral 1º La libertad personal es inviolable, en consecuencia: …1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...

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En el artículo 248, del Capitulo II titulado de la Aprehensión por flagrancia, Titulo VIII, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, se establece lo siguiente:

Articulo 248. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora...

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se presionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de fecha 11 del mes de Diciembre del año 2001, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito `acaba de cometerse', como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

Según la doctrina patria más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Siendo oportuno citar la sentencia Nº 2580 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en la cual se expuso: “Así pues, puede establecerse que la determinación de la flagrancia de u n determinado delito, puede resultar cuando a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia en los términos antes expuestos es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado”. La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia Nº 076, de fecha 22-02-2002, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

Los hechos que dieron lugar a la aprehensión constan en el acta policial de fecha 05-06-2010, suscrita por los funcionarios policiales: AGENTE (PM) N 329 L.D., AGENTE (PM) N2 620 O.A., ADSCRITOS AL GRUPO DE REACCIÓN INMEDIATA MÉRIDA, constando de la siguiente manera:

Mérida, 05 de Mayo de 2010. En esta misma fecha y siendo las once horas de la noche, se presentaron por ante este Centro de Procesamiento de Actuaciones policiales, Comisión Policial integrada por: Agente (PM) N 329 L.D., Agente (PM) N2 620 O.A., adscritos al Grupo de Reacción Inmediata Mérida, Quienes Estando debidamente juramentados y de conformidad, con los Artículos 112, 117 y 125 y sus numerales, Artículos 169, 205, 248, 284, 303 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en concordancia con los artículos 14 numeral 1 y 15 numeral 4 y 21, de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial; “En esta misma fecha y siendo aproximadamente las siete horas de la noche, encontrándome el labores de Patrullaje Motorizado en la Unidad M-305, por la Avenida Urdaneta específicamente frente a la Sala Velatoria Sagrado C.d.J., cuando se recibió un reporte vía radio por la central de SATEM 171, indicando que en la Avenida 2 Lora adyacente a la Plaza Glorias Patrias, del Municipio Libertador Estado Mérida, se encontraba un ciudadano con las siguientes características: una chaqueta de color marrón y un pantalón jeans de color azul, portando un arma de fuego, trasladándose comisión al sitio, visualizando a un ciudadano con las mismas características antes en mención, en la Avenida 2 entre calles 36 y 37, específicamente frente a la residencia los Compadres procediendo a interceptarlo donde el Agente (PM) N2 620 O.A., en cumplimiento con el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le preguntó al ciudadano, que si ocultaba entre su ropa, pertenencia o adherido a su cuerpo, objeto que los relacionaran con algún hecho punible, que lo manifestara y lo exhibiera, no contestaron nada, procediendo el mismo servidor publico a realizarle la Inspección Personal encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho: un (01) arma de fuego calibre 38, tipo revolver de metal de color negro, marca S.W., Serial BNZ9573, con mango de material sintético de color negro, con (05) cinco cartuchos descritos de la siguiente manera; tres (03) cartuchos marca 38 SPL-CBC, y un (01) cartuchos marca GECO 38 SPECIAL, un (01) cartuchos marca WINCHESTER 38 SPL sin percutir, consecutivamente el Agente (PM) N9 329 L.D., le solicito la documentación personal de igual forma el porte de arma, al ciudadano quedando identificado como: J.R.U.R., venezolano, cédula de identidad 3.764.194, fecha de nacimiento 24/10/50 de 60 Años de edad, Estado civil Casado, residenciado en la la Avenida 2 entre calles 36 y 37, específicamente frente a la residencia los Compadre piso 2 apartamento 2-5, presentando un porte de arma emitido del Ministerio de la Defensa, específicamente de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, a nombre del ciudadano J.R.U.R., C.I. N.:3764194, con el Numero 7596.0, fecha de vencimiento 24/10/1950, fecha de Expedición: 26/10/2001, Vencimiento: 26/10/2005, con las características del arma Tipo de porte: defensa personal, tipo de arma: revolver, marca: S.W., calibre 38, serial BNZ9573, Vencimiento 26/10/2005, de inmediato el Agente (PM) Nº 329 L.D., se traslado hasta la 22 Brigada de Guarnición del Estado del Estado Mérida, para verificar dicho porte indicando el oficial de día que dicho porte se encontraba vencido hace hace (sic) cuatro años y ocho meses, de igual forma se verifico el por el sistema de SIIPOL, indicando el servidor Publico Cabo Segundo (PM) N 206 A.U., que el arma de fuego no registra ninguna solicitud, seguidamente el Agente (PM) N 620 O.A., le informo al ciudadano de sus derechos como imputados y la causa de la aprehensión, aproximadamente a las siete horas y quince de la noche, de conformidad con el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladándolos hasta el Reten de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del estado Mérida, consecutivamente se le notifico vía telefónica a la Abogada M.B., fiscal Titular Quinta del Ministerio Público, indicando que se realizaran las actuaciones policiales correspondientes y fuesen remitidas junto con el ciudadano imputados y las evidencias, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Mérida. Se deja constancia que el Agente (PM) Nº 620 O.A., queda encargado del traslado y cadena de custodia de las evidencias físicas de conformidad con el Articulo 202 literal A del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.”

De la revisión de las actuaciones, constan los elementos de convicción siguientes:

ACTA POLICIAL, DE FECHA 05-06-2010. (Folio 2 Vto.)

ACTA POLICIAL, DE FECHA 05-06-2010. (Folio 9 Vto.)

REGISTRÓ CADENA DE CUSTODIA Nº 2010-879/2010-880, DE FECHA 05-06-2010(Folios 11 y 12)

ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, DE FECHA 05-06-2010(Folio13 Vto.)

INSPECCION TECNICA Nº 2118, DE FECHA 06-06-2010. (Folio17 Vto.)

ACTA DE INVESTIGACION PENAL, DE FECHA 06-06-2010. (Folio 18 Vto.)

EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD Y FALSEDAD Nº 9700-067-DC-1446, DE FECHA 06-06-2010 (Folio 19 Vto.)

EXPERTICIA MECANICA Y DISEÑO Nº 9700-067-DC-1443, DE FECHA 06-06-2010. (Folio 20 Vto.)

De los hechos y de los anteriores elementos de convicción, debidamente concordados, permiten a esta juzgadora tener por incierta la aprehensión flagrante del imputado de autos. Por ende, lo procedente es, no declarar con lugar la aprehensión en situación de flagrancia de la ciudadano J.R.U.R., identificado ut supra, por considerar que no se encuentran llenos los extremos requeridos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

De los hechos y de los anteriores elementos de convicción, debidamente concordados, permiten a esta juzgadora, contrastar el hecho con el fundamento legal invocado por el Ministerio Público, y el Tribunal observa que los hechos que dieron origen a la presente causa, no afectaron gravemente el interés público, apreciando esta juzgadora de igual manera, que si bien, no es deseable que hechos de esta naturaleza ocurran, no es menos cierto, que los mismos no afectaron seriamente intereses generales y se trata en el peor de los casos, de una falta administrativa como bien supo invocarlo el representante de la defensa publica, en atención a que el delito de porte ilícito de arma de fuego tipificado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley sobre armas y explosivos, es un tipo que se configura del supuesto de hecho que la persona porte adherido a su cuerpo un arma de fuego de la cual no puede acreditar su porte autorizado por las instancias competentes en este caso de la Dirección de Armamento de la fuerza Armada Nacional, que si bien es cierto el porte de arma fue expedido en fecha 26-10-2001 y su vencimiento fue en 26-10-2005, evidentemente es un porte de arma con fecha vencida lo cual hace presumir la falta de negligencia del imputado de autos con respecto a su actualización para portar el arma de su propiedad. Por las razones antes explanadas, muy bien permiten, decretar el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la incautación del arma de fuego hasta que su propietario presente la documentación para poder portar el ama de fuego. Así se declara.

DECISIÓN

Por fuerza de lo anteriormente señalado, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY: PRIMERO: Declara sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.R.U.R., identificado ut supra, por la presenta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO , previsto en el artículo 277 Código Penal, en concordancia en los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por considerar que no se encuentran llenos los requisitos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa Pública, y se decreta el Sobreseimiento de la presente causa, a favor del ciudadano J.R.U.R., identificado ut supra de conformidad con lo establecido en el articulo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la libertad plena del ciudadano J.R.U.R., identificado ut supra, en consecuencia se ordena librar la correspondiente boleta de libertad del ciudadano J.R.U.R., identificado ut supra, dirigida a la Dirección General de la Policía del Estado Mérida, la cual se hará efectiva desde la sala de audiencias. CUARTO: Se ordena la incautación del arma de las siguientes característica, Un (01) arma de fuego calibre 38, tipo revolver de color negro marca SMUTH WESSON, serial BNZ9573, con mango de materia sintético de color negro, con cinco (05 cartuchos descritos de la siguiente manera; tres (03) cartuchos marca 38, SPL-CBC, y uno (01) cartucho marca GECO 38 SPECFIA, un (01) cartucho maraca WINCHESTER 38 SPL sin particular, del registro de cadena de c.d.E. físicas de la investigación N° I-356-171 y Registro, según planilla de cadena de custodia N° 2010-879 y N° 2010-880, que actualmente se encuentra en el área de resguardo de evidencias físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, hasta tanto se haga constar por ante el Tribunal copia del porte de arma vigente para ordenar su respectiva entrega. Se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida de lo aquí decidido. QUINTO: Se deja expresa constancia que este Tribunal en la presente audiencia respeto todos los derechos y garantías constitucionales, así como los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela, en materia de los derechos humanos y otros a favor de los imputados, la defensa y del Ministerio Público. Quedando las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se fundamentó por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Cúmplase. Regístrese, publíquese, déjese constancia en el Libro Diario de la presente decisión y notifíquese a las partes (…)

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V

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Atañe a esta Superior Instancia, emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación de sentencia interpuesto por la abogada J.d.V.B.U., fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Quinta de P.d.M.P. del estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de junio de 2010, en la causa penal Nº LP01-P-2010-001875, mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.R.U.R., decretó el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318 numeral 1° del derogado Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 300), ordenó la libertad plena del citado ciudadano y la incautación del arma de fuego.

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad de la recurrente va dirigida, en principio, a la nulidad de la decisión impugnada, pues “a su criterio”, la a quo no cumplió con el control judicial, previsto en el artículo 282 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 264), al no decretar la flagrancia en contra del ciudadano J.R.U.R. y sobreseer la causa de conformidad con el artículo 318.1 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (actualmente 300.1), fundamentando su apelación de conformidad con el artículo 447 numeral 1° del derogado Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 439).

Sobre la base de lo antes expuesto, es menester señalar que el acto impugnatorio del recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum devollutum quatum apellatum, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, con base a ello, realiza esta Alzada el pronunciamiento respectivo, haciendo las siguientes consideraciones:

.- La recurrente en su escrito, señala que el tribunal de control no ejerció el control judicial, pues “en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, el Juez de Control, como director del proceso, debe analizar los elementos de convicción que le son presentados por el Ministerio Público, para saber o establecer si esta (sic) o no, en presencia de los supuestos establecidos en el invocado texto legal”, lo cual no efectuó.

.- Que la a quo desestimó los elementos que le fueron presentados, como el “acta policial, suscrita por funcionarios policiales que merecen fe pública (…)”.

.- Que el investigado se encontraba incurso en la presunta comisión de un hecho punible previsto en el artículo 277 del Código Penal, en armonía con los artículos 9 y 10 de la Ley de Armas y Explosivos y su Reglamento, “pues a pesar de que llevaba consigo un porte de arma de fuego, el mismo se encuentra vencido desde el año 2005 (…)”, lo cual constituye un hecho punible y “así ha sido ratificado por la jurisprudencia patria”.

Una vez revisadas las actuaciones del asunto principal, esta Sala observa:

.- Al folio 09 y su vuelto del asunto principal, cursa agregada el acta policial de fecha 05/05/2010, que señala entre otras cosas que: “(…) se recibió reporte vía radio por la central de SATEM 171, indicando que en la Avenida 2 Lora adyacente a la Plaza Glorias Patrias, del Municipio Libertador Estado Mérida, se encontraba un ciudadano con las siguientes características: una chaqueta de color marrón y un pantalón de color azul, portando un arma de fuego, trasladándose comisión al sitio, visualizando a un ciudadano con las mismas características (…)”. Una vez efectuada la inspección personal se le encontró “en la pretina del pantalón del lado derecho: un (01) arma de fuego calibre 38, tipo revólver de metal de color negro, marca S.W., Serial BNZ9573, con mango de material sintético de color negro, con (05) cinco cartuchos (…)”. Los funcionarios le solicitaron la documentación personal y porte de arma, presentando el ciudadano J.R.U.R., un porte de arma emitido por el Ministerio de la Defensa, con fecha de vencimiento: 26/10/2005.

.- Al folio 19 y su vuelto de la causa principal, corre agregada Experticia de autenticidad o falsedad N° 9700-067-DC-1446, de fecha 06/06/2010, suscrita por el detective Endrid Quintero, experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, practicado al documento denominado “Porte de Arma”, en cuyas conclusiones se observa textualmente: “1.- El PORTE DE ARMA, con membrete alusivo a REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA –MINISTERIO DE LA DEFENSA – DIRECCION DE ARMAMENTO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL – PORTE DE ARMA, emitido a nombre de UZCATEGUI R.J.R., C.I. V.-3764194, N° 75960, exhibe características HOMOLOGAS, con respecto a los estándares de comparación, en cuanto a soporte, impresos y pre impresos y por lo tanto corresponden a un documento AUTENTICO, NO OBSTANTE ES de hacer notar que su fecha de vencimiento es para la fecha 26/10/2005 (…)”.

.- Al folio 20 y su vuelto de la causa principal, se encuentra agregada experticia de mecánica y diseño N° 9700-067-DC-1443, de fecha 06/06/2010, practicada a un arma de fuego tipo revólver, marca “Smith & Wesson” y a las cinco (05) balas marca Winchester, incautadas en el procedimiento.

Ahora bien, constata esta Alzada, que el punto neurálgico a decidir, consiste en determinar, si la posesión o detentación de un arma, amparada en un permiso o licencia vencida, constituye delito, observándose al respecto, lo siguiente:

Que disponía el artículo 40 del Reglamento de la Ley Sobre Armas y Explosivos, aplicable para el momento de los hechos, lo siguiente:

Para los permisos de porte de armas se observarán las siguientes reglas:

1. El Ministerio de Relaciones Interiores expedirá el correspondiente permiso o carnet al interesado para que pueda portar el arma con su correspondiente dotación de cartuchos, anotándose en dicho permiso las limitaciones del caso conforme a la cláusula 3 del presente artículo. …

4. El permiso será válido hasta por un año, a contar de la fecha de su expedición, pudiendo ser renovado a juicio del Ejecutivo Federal y mediante solicitud del interesado hecha en la misma forma que la que dio origen al permiso. Una vez vencido el plazo de duración del permiso, quedará automáticamente cancelado éste y sujeto a las circunstancias consecuenciales de conformidad con la cláusula 5 del presente artículo. Los poseedores de permisos de porte de armas deberán, al término del vencimiento del plazo de duración de dichos permisos dirigirse al Ministerio de Relaciones Interiores en solicitud de la renovación a que se refiere la primera parte de la presente regla, acompañando el correspondiente carnet, que, como queda dicho, quedará cancelado al vencerse aquel plazo. …

Se colige de la preindicada disposición reglamentaria, que la legislación sobre la materia no contemplaba o establecía sanción alguna, por el hecho de portar un arma con un permiso vencido, lo que nos lleva a concluir que tal conducta no se encontraba tipificada como delito.

Ahora bien, siendo un acto facultativo de la Administración Pública, la concesión o no de un permiso o autorización para portar un arma determinada, su naturaleza jurídica es esencialmente administrativa, de donde deriva, según los principios que rigen la materia, que la omisión de una obligación administrativa acarrea la pérdida del derecho autorizado o la imposición de una multa, pero sin consecuencias de naturaleza penal. Siendo ello así y dado que en el presente caso el imputado de autos detentaba un arma cuya autorización o permiso para su porte se encontraba vencido, la única consecuencia posible, siguiendo criterios de racionalidad, es la retención preventiva del arma en cuestión, hasta tanto el interesado renueve el permiso en cuestión, pero tal conducta, como se indicó precedentemente, no es constitutiva de delito y al haber sido apreciado de tal manera por el a quo, para dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal derogado, hoy 300.2, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar, la apelación interpuesta. Así se decide.

VI.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por la abogada J.d.V.B.U., fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Quinta de P.d.M.P. del estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 07 de junio de 2010, en la causa penal Nº LP01-P-2010-001875, mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.R.U.R., decretó el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318 numeral 1° del derogado Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 300), ordenó la libertad plena del citado ciudadano y la incautación del arma de fuego.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión apelada, por haber satisfecho los principios de coherencia, suficiencia, precisión y consistencia, que demanda la debida motivación y a lo cual obligan los artículos 26 y 49 del texto constitucional en correspondencia con lo estatuido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes de la decisión. Remítase la causa en la oportunidad legal pertinente. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. E.J.C.S.

PRESIDENTE

ABG. A.S.M.

(PONENTE)

ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. M.Q.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ___________ ______________________________________________________. Conste.

La Secretaria.-