Decisión nº 057-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 5 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

En fecha 06 de octubre de 2006, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico por el ciudadano J.A.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-12.972.039, actuando su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil denominada LICORES YOLWILL C.A, inscrita por ante la Oficina de Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08 de Noviembre de 1989, anotada bajo el N° 19, Tomo 57-A, Cuarto Trimestre, con domicilio fiscal en la Avenida Ferrero Tamayo, N° 17-52, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, identificada con el Registro de Información Fiscal Nº J-09028542-3, actuando debidamente asistido por abogado M.Á.M.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.676, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución del Jerárquico GRLA-DJT-ARJ-2008- 197 de fecha 30 de junio de 2006, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 09 de octubre de 2006, este tribunal dictó auto de entrada ordenando las notificaciones mediante oficios al Gerente de la División Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el cual se encuentran debidamente practicadas y corren a los folios, (183), (185), (187), (193), respectivamente.

En fecha 09 de octubre de 2007, se dictó sentencia de admisión del presente Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario vigente, (F-194 al 199)

En fecha 23 de octubre de 2007, se hizo presente en este despacho la abogada D.I.P.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.130.892, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.996, quien actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela presentó copia certificada del instrumento poder que le acredita tal carácter y copia certificada del expediente administrativo. (F-157 al 301).

En fecha 28 de febrero de 2008, la abogada D.I.P.C., en representación de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes, (F 314 – 325).

En fecha 05 de marzo de 2008, se libró auto indicando que solo una de las partes presentó escrito de informes y que la presente causa entró en estado de sentencia el 01 de marzo de 2008.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Manifiesta el recurrente su disconformidad con el acto administrativo recurrido, a través de los siguientes argumentos:

1. - Con respecto a la sanción emitida con fundamento en las presuntas modificaciones capaces de alterar las características o bases originales del expendio de alcohol y especies alcohólicas sin la autorización previa de la Administración Tributaria, el recurrente expresó su disentir con el criterio antes aludido, toda vez que, según explican, los cambios realizados son netamente en materia mercantil, que en nada afectan el normal desenvolvimiento de mi representada, ya que las modificaciones a que alude la representación fiscal, solo se trata de acciones y cambio de representante legal, que no alteran las características del expendio de especies gravadas. Explica igualmente el accionante, que dichas modificaciones solo tienen como obligación tributaria la notificación a través de un escrito y la consignación del acta de asamblea donde conste la modificación. Hace referencia el accionante, al hecho de que consta de escrito presentada de su representada en fecha 23 de abril de 2004, donde se notifica el cambio de Administrador de mi representada.

2. - En cuanto a la determinación del incumplimiento del deber formal relativo a no renovar la autorización para el Expendio de Especies Alcohólicas en la fecha correspondiente a los periodos del 12/12/00 al 11/12/01; 10/12/01 al 12/12/02; 12/12/02 al 11/12/03; 12/12/03 al 20/12/04, el recurrente reconoce expresamente haber incurrido en dicho incumplimiento, empero, realiza la siguiente acotación: “si bien es cierto que mi representada incumplió el deber de renovar la autorización para el Expendio de Especies Alcohólicas en la fecha correspondiente, a los periodos ya citados, no es menos cierto que durante los mismos periodos mi representada no tuvo actividad económica, por lo que mal puede sancionarse el pago de un tributo, cuando el contribuyente ni siquiera tuvo ingreso alguno por no tener actividad económica, mas bien cumplió con una obligación a la que no estaba obligado por su misma inactividad”.

3. - Asimismo aduce el recurrente, que del estudio detallado y pormenorizado de los actos administrativos N° 5055000336; 5055000337, 505000499, 50550011110, los cuales contienen las Resoluciones de Imposiciones de Sanciones, se desprenden una serie de fallas e imprecisiones que lleva al contribuyente a una total confusión, en este sentido señala:

   …que las resoluciones y/o Actos Administrativos, por la cual se sancionara a mi representada por haber incumplido ciertos deberes formales no contiene en la parte motiva lo cual es requisito fundamenta de todo Acto Administrativo de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como se puede observar es evidente la falta de motivación por lo que solicito que se declare la nulidad absoluta de los presentes actos Administrativos por ser inmotivados.

   …/…

   … las resoluciones de imposiciones de sanciones, que recurro en este acto, contiene una serie de errores que violan lo dispuesto en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, los articulo 191 Ordinales 1, 4, 5, 6 y 7 del Código Orgánico Tributario Vigente y los artículos 9 y 18 Ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber:

   - El acto Administrativo recurrido viene impreso en una planilla de liquidación forma 901, la cual sirve para hacer cobro de una multa, ya que es, una pro forma diseñada para tal fin y no para transcribir un Acto Administrativo.

   - En la redacción del Acto Administrativo recurrido no se observa ni fecha ni numero que lo identifique.

   - EL Acto Administrativo, no posee sello húmedo en la oficina que lo emite.

   - La planilla de liquidación o pro forma donde está impreso el acto recurrido contiene una serie de datos que nada tiene que ver con el mismo acto.

   - El acto Recurrido sólo hace referencia a región los Andes en el encabezamiento y no identifica el lugar exacto en que se emite.

   -

4. - Violación del principio de capacidad contributiva, denunciando la existencia de vicio de nulidad absoluta por inconstitucionalidad, en que incurrió la Funcionaria Fiscal en el proceso de formación del acto administrativo de determinación tributaria que se le imputa a su representada, señalando que por mandato de la ley también correspondía determinar a los fines de establecer correctamente la base imponible y como consecuencia de ello la multa a pagar, tomando en consideración la capacidad contributiva de su representada.

   II

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO:

   La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, resolvió el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente Licores Yolwill C.A, en los siguientes términos:

1. - Comienza por analizar lo relativo a la sanción impuesta a la contribuyente por no llevar en forma debida y oportuna el libro de control de especies alcohólicas, sobre este aspecto la alzada administrativa determinó que la Administración Tributaria Regional partió de un falso supuesto al momento de imponer la sanción, por cuanto tomó en consideración para ello, el hecho de que el libro de Especies Alcohólicas al Por Menor y al Por Mayor no se llevan en forma debida y oportuna por no llevarse registrada la totalidad de las guías que amparan licores que se encuentran en el establecimiento, inobservando que el articulo 221 del Reglamento de la Ley de Alcohol y Especies Alcohólicas señala que es deber |de todo contribuyente que se dedique al expendio de especies alcohólicas llevar los libros debidamente foliados y sellados por parte de la Administración Tributaria y mantenerlos dentro del establecimiento, sin que la norma in comento, establezca que los mismos sean llevados con asientos diarios y en forma cronológicas, o sin cumplir los requisitos, de allí que considera que incurrió en un vicio que conlleva a la nulidad del acto.

2. - En cuanto al alegato referente a que no existe ninguna modificación que altere las características originales del expendio. La Gerencia consideró que debe notificarse a la administración cualquier modificación que se haga del nombre o razón social, incluyendo el cambio de accionista, ingreso de nuevos socios, sustitución de los mismos o cualquier otra situación de trascendencia que lleve implícita la posibilidad de variar las condiciones iniciales en las que se otorgó el registro y autorización para el expendio de especies alcohólicas, señalando que en el caso bajo estudio, el ciudadano O.A.S.Q., dio en venta las acciones del Registro Mercantil LICORES YOLWILL C.A, según consta en documento protocolizado por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 17-01-1991,quien figuraba como representante legal en la C.d.R.d.E.d.A. y Especies Alcohólicas al por Mayor y al Por Menor División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes emitió la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el Nro. 050100225000390, de fecha 28/11/2002, fundamentando el acto, en los siguientes hechos:

   Por cuanto se verificó para el momento de la fiscalización que la contribuyente presentó libro de ventas del I.V.A que no cumple con los requisitos, en contravención a lo establecido en el articulo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 70, 72, 76, y 77 de su Reglamento

   III

   VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   3.1. Expediente Administrativo, que consta de:

   (Folio 41 al 160), actuación fiscal realizada a la Sociedad Mercantil Licores Yolwill C.A, conformado por: Acta de recepción, Acta de recepción y verificación, acta de requerimiento, registro de información fiscal, autorización para el expendio de bebidas alcohólicas, constancia de registro de expendio de bebidas alcohólicas, oficio emitido por la gerente regional de Tributos internos remitido a la sociedad mercantil, informe general de Fiscalización, tabla de conformación de sanciones, ficha de la licencia, estado de cuenta contribuyente, facturas de ventas de la sociedad mercantil de fecha 03-02-2005, 11-10-2005, 18-12-2004, constancia de renovación de autorización para el expendio de bebidas alcohólicas de fecha 27-10-04, solicitud de constancia de pago tasa de renovación anual de autorización expendio de bebidas alcohólicas, planilla de solicitud de cambio de Administración bases originales, acta de requerimiento ARQ-15-9392-2, comunicados emitido por el representante de la sociedad mercantil al gerente de Tributos internos de la Región los Andes sobre la inactividad de la empresa desde el 30-10-97 al 01-12-03 y 01-12-03 hasta el 30-09-04, boleta de citación, acta de clausura, notificación de los actos administrativos aquí impugnados.

   3.1.1 Hechos que prueba la documental:

   Que la Administración Tributaria, realizó un procedimiento de verificación a la Sociedad Mercantil Licores Yolwill C.A sobre ejercicios fiscales desde el año 2000 al 2004, según de P.A. 018-05-015 de fecha 03 de febrero de 2005, en la que sanciono a la sociedad mercantil por los incumplimientos de deberes formales sobre efectuó modificaciones que alteran las características del expendio de especies alcohólicas, no lleva en forma debida y oportuna el libro de control de especies alcohólicas, comercializó o expendio especies alcohólicas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria dentro del lapso establecido, dichas sanciones fueron debidamente notificadas al recurrente. Así mismo se desprende que el representante legal de la Sociedad Mercantil participo por escrito a la gerencia tributaria sobre la inactividad de la empresa y que el mismo cumplía con las renovaciones anuales.

   3.2. Documentos públicos.

   (Folios 237 al 270), copia certificada del acta constitutiva, estatutaria de la empresa, del acta de asamblea general, del documento protocolizado ante el registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 08 de noviembre de 1989, bajo el número 19, tomo 57-A, cuarto trimestre.

   3.2.1 Hechos que prueba el documento:

   Que la Sociedad Mercantil Licores Yolwill C.A, se encuentra constituida, representada por el ciudadano J.A.M.G., demostrándose así la cualidad del recurrente de presidente de la mencionada Sociedad Mercantil así como también los representantes anteriores al ya mencionado.

   A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

   IV

   INFORME FISCAL

   La abogada D.I.P.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.130.892, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.996, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes, con transcripción integra de las motivaciones para decidir expuestas por la Administración Tributaria en el Recurso Jerárquico, de ahí que, resulta inoficioso para este Tribunal analizar dicho informe, puesto que no aporta opinión alguna sobre el caso aquí debatido.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestos por el accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la procedencia de las sanciones aplicadas al contribuyente en virtud del incumplimiento presuntamente constatado por el fiscal actuante sobre los incumplimientos de deberes formales con respecto a el siguiente hecho: “el contribuyente efectuó modificaciones que alteran las características del expendio de especies alcohólicas, comercializó o expendió especies alcohólicas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria dentro del lapso establecido, no renovó la autorización del expendio de especies alcohólicas en cantina otorgada por la administración Tributaria”

   De la sanción impuesta sobre el contribuyente efectuó modificaciones que alteran las características del expendio de especies gravadas, sin la debida autorización:

   El contribuyente manifiesta inconformidad respecto a la sanción emitida con fundamento en las presuntas modificaciones capaces de alterar las características o bases originales del expendio de alcohol y especies alcohólicas sin la autorización previa de la Administración Tributaria, toda vez que, según explican, los cambios realizados son netamente en materia mercantil, que en nada afectan el normal desenvolvimiento de su representada, ya que las modificaciones a que alude la representación fiscal, sólo se trata de acciones y cambio de representante legal, que no alteran las características del expendio de especies gravadas. Explica igualmente el accionante, que dichas modificaciones sólo tienen como obligación tributaria la notificación a través de un escrito y la consignación del acta de asamblea donde conste la modificación. Hace referencia el accionante, al hecho de que consta de escrito presentada de su representada en fecha 23 de abril de 2004, donde se notifica el cambio de Administrador de su representada.

   Por su parte la Administración Tributaria resuelve dicho alegato al exponer en Resolución del Jerárquico “no existe una verdadera transformación en la actividad del expendio, solo una modificación en cuanto a las bases del otorgamiento de la autorización que no son inherentes a la actividad del mismo, aunque guarden alguna relación con ella”.

   Así mismo, consideró que “ debe notificarse a la Administración cualquier modificación que se haga del nombre o razón social, incluyendo el cambio de accionista, ingreso de nuevos socios, sustitución de los mismos o cualquier otra situación de trascendencia que lleve implícita la posibilidad de variar las condiciones iniciales en las que se otorgó el registro y autorización para el expendio de especies alcohólicas, siendo el caso en estudio, el ciudadano O.A.S.Q., dio en venta las acciones del Registro Mercantil LICORES YOLWILL C.A …”

   Por lo tanto en virtud de que el contribuyente no notificó el cambio de presidentes mediante escrito, la alzada administrativa confirmó la sanción impuesta.

   Narrados los hechos y fundamentos anteriores, esta juzgadora considera oportuno a fin de resolver si el contribuyente efectuó modificaciones que alteran las características del expendio de especies alcohólicas sin la debida autorización, iniciar su análisis sobre las disposiciones de los Artículos 209 del Reglamento de Ley de Impuesto de especies Alcohólicas y 108, numeral 6, quinto aparte del Código Orgánico Tributario, a saber:

   Artículo 209:

   Requerirán de la autorización del Ministerio de Hacienda los expendedores de especies alcohólicas que deseen efectuar en sus respectivos establecimientos modificaciones capaces de alterar las características o bases originales de los mismos.(Subrayado nuestro).

   Artículo 108

   Constituyen ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas:

   …Omissis…

6. Efectuar sin la debida autorización, modificaciones o transformaciones capaces de alterar las características, índole o naturaleza de las industrias, establecimientos, negocios y expendios de especies gravadas.

   …Omissis…

   Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 5 y 6 será sancionado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias (25 a 100 U.T.) y suspensión de la actividad respectiva hasta tanto se obtengan las renovaciones o autorizaciones necesarias. En caso de reincidencia, se revocará el respectivo registro y autorización para el ejercicio de la industria o el expendio de especies fiscales o gravadas.

   De la lectura de los citados artículos, se desprende que es necesario adquirir autorización del Ministerio de Hacienda cuando se desee efectuar en el establecimiento modificaciones capaces de alterar las características o bases originales de los mismos, lo contrario, trae como consecuencia la configuración un ilícito que se convierte en multa de 25 a 100 unidades tributarias.

   Ahora bien, si se observa lo plasmado en el acta de verificación levantada por el funcionario actuante, inserta al folio 46, sobre ”cambio de administrador o representante legal en fecha 02-12-2003 según documento registrado en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira”, resulta claro que esta modificación de la base constitutiva de la empresa en nada tiene que ver con las modificaciones a qué se refiere el Artículo 209 ut supra, ya que la norma es precisa e inequívoca, señalando de forma expresa, del establecimiento, que tales modificaciones se refieren a aspectos físicos, y no como lo ha sido interpretado por la Administración Tributaria, quien ha fundado la sanción aplicada en el cambio realizado en los aspectos mercantiles de la empresa específicamente el cambio de presidente, sin embargo, es criterio de este despacho en considerar que tal modificación no es capaz de alterar las bases originales del expendio previamente autorizado, siendo que este se otorga en razón de las características propias del establecimiento (ubicación, constitución, proporciones, entre otros) y no en razón de cómo este conformada la junta directiva de la empresa que a los efectos del expendio es irrelevante.

   Así pues, es de reiterar que, lo que hubo en el presente caso fue la trasmisión del derecho de propiedad de unas acciones de unas personas a otras con la consecuente modificación de la junta directiva teniéndose que el ciudadano O.A.S.Q. dio en venta acciones del registro mercantil Licores Yolwill C.A así como también, posteriormente perfeccionó ventas a los ciudadanos J.A.M.G. y M.C.G.C., que para el momento en que ocurrieron los hechos ocupaban el cargo de Presidente y Vicepresidente, no modifican las bases originales del establecimiento y no se pueden enmarcar dentro del supuesto de hecho previsto en la norma sancionadora, y Así se decide.

   Aunado a lo anterior, hay que destacar que el contribuyente notificó sobre dicha modificación a la gerencia tributaria, (f.40), por lo tanto, conforme a la interpretación expuesta, considera esta juzgadora que aunque se haya configurado venta de acciones, y como consecuencia de la misma, un nuevo representante legal, en nada altera las condiciones originales del establecimiento (estructura física).

   Así pus, en virtud del análisis expuesto, resulta forzoso para este tribunal anular el acto administrativo, contenido en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el Nro. de liquidación 050100227000337, por concepto de multa fundada en el hecho de que “el contribuyente efectuó modificaciones que alteran las características del expendio de especies gravadas sin la debida autorización”, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y así se decide.

   De la sanción “no renovar la autorización para el Expendio de Especies Alcohólicas en la fecha correspondiente”

   El recurrente reconoce expresamente haber incurrido en dicho incumplimiento, empero, realiza la siguiente acotación: “si bien es cierto que mi representada incumplió el deber de renovar la autorización para el Expendio de Especies Alcohólicas en la fecha correspondiente, a los periodos ya citados, no es menos cierto que durante los mismos periodos mi representada no tuvo actividad económica, por lo que mal puede sancionarse el pago de un tributo, cuando el contribuyente ni siquiera tuvo ingreso alguno por no tener actividad económica, mas bien cumplió con una obligación a la que no estaba obligado por su misma inactividad”.

   El jerarca expone al respecto, que “la Ley de Timbre Fiscal, establece el deber que tienen los propietarios de registros para el expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas de pagar anualmente una tasa por renovación, para poder ejercer esta actividad, es una norma atinente a la existencia y cuantía de la obligación Tributaria que surge en cabeza del contribuyente, una vez verificado el hecho generador previsto en ella. Es decir la obligación que tiene el contribuyente de pagar la tasa indicada por la renovación del permiso de expendio de bebidas alcohólicas, sin que trate el contribuyente de excusarse en alegar que se encontraba sin actividad, por cuanto no lo exime de la Responsabilidad de cumplir con la obligación Tributaria”.

   De las actas procesales que conforman la presente causa observa este tribunal, que la sociedad mercantil, desde el año 1996, ha renovado las tasas de expendio de bebidas alcohólicas, de forma extemporánea, lo que considera esta juzgadora una conducta de incumplimiento a la obligación del deber formal establecido en el Código Orgánico Tributario. Dicho incumplimiento se puede observar en la ficha de la licencia que corre inserta al folio 85, donde el contribuyente incurrió en mora en la cantidad de 2049 días para el año 1996, estando la empresa activa, lo que demuestra para quien aquí decide que el recurrente de forma consecuente incumplió con el deber formal de renovar las tasas de expendio de bebidas alcohólicas.

   Aprecia igualmente este tribunal, que las leyes que regulan la materia tributaria en lo que respecta a la recaudación de impuestos de bebidas alcohólicas, no contienen excepciones sobre las renovaciones anuales, es decir, el ordenamiento jurídico obliga a renovar anualmente las tasas, y para quien incumpla con ese deber formal establece sanción, más sin embargo, no prevée excepción alguna.

   De modo pues, que en el caso bajo estudio, resulta imposible determinar la consecuencia jurídica, derivada de la inactividad económica de la empresa, con respecto a la obligación existente o no del adquiriente de la licencia de licores de renovar las tasas correspondientes, aun cuando la empresa no tenga actividad económica, y habiéndose determinado que la conducta omisiva del contribuyente es reiterada e injustificada, incluso en los periodos en que si tuvo actividad económica, resulta forzoso para este despacho desechar el alegato esgrimido por el recurrente, toda vez que se configuró el hecho ilícito, aquí debatido, y así se decide.

   En cuanto a la inmotivación del acto recurrido.

   Aduce el recurrente, que del estudio detallado y pormenorizado de los actos administrativos N° 5055000336; 5055000337, 505000499, 50550011110, los cuales contienen las Resoluciones de Imposiciones de Sanciones, se desprenden una serie de fallas e imprecisiones que lleva al contribuyente a una total confusión, y en este sentido señala:

   …que las resoluciones y/o Actos Administrativos, por la cual se sancionara a mi representada por haber incumplido ciertos deberes formales no contiene en la parte motiva lo cual es requisito fundamenta de todo Acto Administrativo de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como se puede observar es evidente la falta de motivación por lo que solicito que se declare la nulidad absoluta de los presentes actos Administrativos por ser inmotivados.

   …/…

   … las resoluciones de imposiciones de sanciones, que recurro en este acto, contiene una serie de errores que violan lo dispuesto en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, los articulo 191 Ordinales 1, 4, 5, 6 y 7 del Código Orgánico Tributario Vigente y los artículos 9 y 18 Ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber:

   - El acto Administrativo recurrido viene impreso en una planilla de liquidación forma 901, la cual sirve para hacer cobro de una multa, ya que es, una pro forma diseñada para tal fin y no para transcribir un Acto Administrativo.

   - En la redacción del Acto Administrativo recurrido no se observa ni fecha ni numero que lo identifique.

   - EL Acto Administrativo, no posee sello húmedo en la oficina que lo emite.

   - La planilla de liquidación o pro forma donde está impreso el acto recurrido contiene una serie de datos que nada tiene que ver con el mismo acto.

   - El acto Recurrido sólo hace referencia a región los Andes en el encabezamiento y no identifica el lugar exacto en que se emite.

   -

   La Administración Tributaria por su parte aduce que “ el acto recurrido no adolece del vicio formal de inmotivación, toda vez que señalan tanto el hecho que dio origen a la actuación administrativa, constituido por los hechos infracciónales de no renovar la autorización del expendio de especies alcohólicas al por mayor y al por menor, otorgada por la Administración Tributaria dentro del plazo establecido, comercializar o expender especies alcohólicas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria …”

   Igualmente expone que los actos administrativos contienen la firma del Jefe de División de Fiscalización, no competente para dictar mencionados actos.

   Sobre dicho particular, es preciso traer a colación el criterio pacifico y reiterado de Sala Político Administrativa Nº 02274 de fecha 23 de noviembre de 2004, el cual, alude:

   En Jurisprudencia pacífica y reiterada de este Supremo Tribunal, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

   De acuerdo a lo expuesto, el vicio de inmotivación se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho del acto administrativo.

   Pues bien, en el caso de autos aprecia esta juzgadora, que en las Resoluciones de Imposición de Sanción identificadas con los números de liquidación 050100227000337, 050100227001110, 050100227000336, la Administración detalla en todas seis características, según el caso, como por ejemplo (f. 54):

   1. El fundamento jurídico, por el cual se le impone la sanción.

      “DE CONFORMIDAD CON LOS Artículos, 93, 121, 123, 172, Y 173 DEL CÓDIGO ORGANICO TRIBUTARIO (COT) VIGENTE, SE PROCEDE POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FORMAL QUE ESTABLECE EL Artículo 108 NUMERAL 5 QUINTO APARTE EJUSDEM, A SANCIONAR SEGÚN EL Artículo 108 NUMERAL 5 QUINTO APARTE DEL CITADO CÓDIGO, DE ACUERDO A LO PREVISTO EN EL (LOS) ARTICULO (S) 108 NUMERAL 5 DE LA (DEL) CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO DEL 2001.

   2. El incumplimiento del deber formal, sobre el contribuyente no lleva de forma debida y oportuna el libro de control de especies alcohólicas.

      “POR CUANTO SE CONSTATO PARA EL MOMENTO DE LA VERIFICACION QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE COMERCIALIZÓ O EXPENDIÓ ESPECIES ALCOHOLICAS SIN HABER RENOVADO LA AUTORIZACION OTORGADA POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, EN CONTRAVENCIÓN A LO ESTABLECIDO EN EL (LOS) ARTÍCULO (S) 108 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO…

   3. Las multas consistente en (62,5) unidades Tributarias y la cantidad a cancelar.

      “EN CONSECUENCIA, ESTA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PROCEDE A APLICAR LA SANCIUON PREVISTA EN EL ARTÍCULO 108, NUMERAL 5, QUINTO APARTE DEL CÓDIGO ORGANICO TRIBUTARIO, VIGENTE POR CONCEPTO DE MULTA EN LA CANTIDAD DE (62,5) UNIDADES TRIBUTARIAS …

   4. Ordena expedir la planilla de pago por la cantidad de la multa impuesta.

      POR LO ANTES EXPUESTO, EXPIDASE A CARGO DEL (DE LA) CONTRIBUYENTE ANTES IDENTIFICADO (A) PLANILLA DE PAGO POR CONCEPTO DE MULTA POR EL MONTO DE…

   5. En caso de estar inconforme con el acto administrativo, se le explica los recursos que puede ejercer consagrados en el Código Orgánico Tributario, y los plazos para interponerlos.

      EN CASO DE INCONFORMIDAD CON EL PRESENTE ACTO ADMINISTRATIVO PODRA EJERCERLOS RECURSOS QUE CONSAGRA EL CÓDIGO ORGANICO TRIBUTARIO EN SUS ARTÍCULOS 242 Y 259, DENTRO DE LOS PLAZOS PREVISTOS EN LOS Artículos 244 Y 261 EJUSDEM…

   6. Firma Autorizada .

      ACTO ADMINISTRATIVO FIRMADO Y SELLADO POR EL JEFE DE DIVISION DE FISCALIZACIÓN, CIUDADANO J.C.M..

      Sin duda, lo expuesto, patentemente muestra, que las resoluciones contienen tanto los fundamentos de hecho como de derecho, y que la Administración no incurrió en el vicio de inmotivación, motivo por el cual se desecha el alegato del recurrente. Y así se decide.

      Sobre el principio de capacidad contributiva.

      Denuncia el afectado, la existencia de vicio de nulidad absoluta por inconstitucionalidad, en que incurrió la Funcionaria Fiscal en el proceso de formación del acto administrativo de determinación tributaria que se le imputa a su representada, señalando que por mandato de la ley también correspondía determinar a los fines de establecer correctamente la base imponible y como consecuencia de ello la multa a pagar, tomando en consideración la capacidad contributiva de su representada.

      Al respecto la Administración Tributaria alude que las sanciones fueron impuestas o determinadas de conformidad a lo establecido en el Código Orgánico Tributario, de manera proporcional y justa y que en ningún momento han violado la capacidad contributiva.

      Conforme se aprecia, la Administración actúa de conformidad a la potestad que le confiere la Ley, para velar por la sana recaudación de tributos y por el cumplimiento de los deberes formales. Pues bien, al imponer multas lo hace fundamentándose en las leyes especiales que regulan la materia tributaria, y entre ellas tenemos el Código Orgánico Tributario, donde el legislador consagra las diferentes multas procedentes para los hechos cometidos, con la finalidad de prevenir el incumplimiento de la norma y procurar la voluntariedad.

      Hay que hacer notar, que la capacidad contributiva es la que mide la aptitud económica con las que todos los ciudadanos deben contribuir al sostén de las cargas públicas, más sin embargo, no es tomada en cuenta a la hora de aplicar multas, pero eso no quiere decir que no deba ajustarse al momento de la graduación e individualización de las sanciones, elementos que son tomados por la Administración Tributaria.

      El principio de capacidad contributiva, ha sido definido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como:

      Respecto al principio en análisis, la Sala observa que la capacidad económica a la cual se alude está referida a la aptitud de las personas para pagar impuestos, es decir, a su capacidad contribuya como deber ineludible en el contexto de la distribución de las cargas públicas o gastos colectivos, capacidad que se hará manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la abstención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

      De allí que se pueda afirmar, sin temor a equívocos, que todo impuesto debe responder a una capacidad contributiva, pero sin desestimar su compleja funcionalidad constitucional, como uno de los principios que legitiman a nuestro sistema tributario, y legal, como marco a la razonabilidad y proporcionalidad de los tributos impuestos a los contribuyentes por la Ley. Resaltado es propio del tribunal. Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Exp. 2001- 0671 (17) de junio del año dos mil tres, Nº 00876.

      Igualmente, la carta magna establece en su artículo 316 el principio de capacidad contributiva en los siguientes términos:

      Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

      El texto constitucional estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces que el principio de la capacidad contributiva esta vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, se refiere así al deber que tiene todo ciudadano de CONTRIBUIR al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin. Sin embargo, es necesario aclarar que este principio no es predicable de las sanciones aplicadas por infracciones tributarias, toda vez que éstas tienen su fundamento en el principio de la legalidad y el Ius puniendi del Estado, de allí que su aplicación dependa de circunstancias objetivas como la verificación del supuesto de hecho previsto en la norma sancionadora; por lo tanto, casi nunca puede hablarse de violación del principio de capacidad contributiva en materia sancionatoria. Y así se decide.

      Lo anterior es igualmente aplicable al principio de no confiscatoriedad, también invocado por la recurrente, considerando que la prohibición de confiscatoriedad establecida como principio fundamental de la materia tributaria opera en relación al tributo “per se” y no puede invocarse como defensa en materia sancionatoria, que se encuentra regida por el principio de proporcionalidad recogido de forma general en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Vale entonces explicar que en materia tributaria el principio de no confiscatoriedad debe ser entendido como la prohibición de que los tributos tengan efectos confiscatorios, esto es, que éstos no supongan una violación del derecho de propiedad del ciudadano, en este sentido, puede decirse que el mencionado principio busca proteger al individuo de la aplicación de una fiscalidad excesiva que sea capaz de agotar su patrimonio.

      Siendo las cosas así, observa este tribunal, que las multas aquí impugnadas, no son confiscatorias que sería lo que realmente afectaría la capacidad para contribuir o capacidad económica del sancionado, que además debe ser probado, de ahí que, al no afectar las multas la capacidad contributiva del recurrente, se desecha este alegato, y así se decide.

      Configuración de las sanciones confirmadas.

      Resueltos como han sido los puntos que antecede pasa este tribunal a revisar las multas que se reflejan en cuadro que sigue:

      Incumplimientos N.S.G.M. a cancelar

      1) contribuyente efectuó modificaciones que alteran las características del expendio de especies gravadas 108 numeral 6 Código Orgánico Tributario 62,5 U.T -0- 62,5 U.T

      3) El contribuyente comercializó expendió especies alcohólicas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria dentro del plazo establecido 108 numeral 5 quinto aparte del Código Orgánico Tributario 62,5 31,25 31,25

      4) El contribuyente no renovó a autorización del expendio de especies alcohólicas en cantina 107 del Código Orgánico Tributario 30 15 15

      Sobre el primer incumplimiento reflejado en el cuadro que antecede, en virtud del análisis realizado en puntos anteriores, la multa en este caso no procede, quedando el acto administrativo anulado.

      En lo que respecta a “El contribuyente comercializó expendió especies alcohólicas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria dentro del plazo establecido”

      La Administración Tributaria impone multa de conformidad a lo establecido en el Artículo 108 numeral 5 quinto aparte del Código Orgánico Tributario a saber:

      Artículo 108

      Constituyen ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas:

      …omissis…

5. Producir, comercializar o expender especies fiscales o gravadas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria.

   …omissis…

   Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 5 y 6 será sancionado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias (25 a 100 U.T.) y suspensión de la actividad respectiva hasta tanto se obtengan las renovaciones o autorizaciones necesarias. En caso de reincidencia, se revocará el respectivo registro y autorización para el ejercicio de la industria o el expendio de especies fiscales o gravadas.

   Examinadas las actas procesales que componen el expediente, esta juzgadora comparte el argumento esgrimido por la Administración Tributaria al sancionar al contribuyente de conformidad al Artículo ut supra, por cuanto se pudo constatar que en efecto el contribuyente comercializó y expendió especies alcohólicas sin haber renovado las tasas correspondientes (f. 88), razón por la cual confirma la sanción impuesta por 62, 5 U.T, y así se decide.

   En cuanto al incumplimiento 4) verificado en virtud de la constatación del hecho de que “El contribuyente no renovó a autorización del expendio de especies alcohólicas en cantina” esta juzgadora verificó que en efecto el contribuyente no renovó la autorización del expendio de especies alcohólicas en cantina, procediendo así la multa que establece el Código Orgánico Tributario para tal ilícito, sin embargo, ha sido criterio de este tribunal, que el hecho de no renovar la autorización del expendio de especies alcohólicas corresponde a un ilícito material y no formal (como lo interpreta la Administración Tributaria), sancionando de conformidad a lo establecido en el Artículo 107 del Código Orgánico Tributario (norma genérica).

   En tal sentido, de la revisión de las actas fiscales, esta juzgadora observa la presencia de retraso en el pago de las tasas, para lo cual, el Código Orgánico Tributario en su Artículo 109 lo califica como ilícito material, que posee sanción específica tal como a continuación se muestra:

   Artículo 109

   Constituyen ilícitos materiales:

1. El retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones.

   …omissis…

   Artículo 110

   Quien pague con retraso los tributos debidos, será sancionado con multa del uno por ciento (1%) de aquellos.

   Incurre en retraso el que paga la deuda tributaria después de la fecha establecida al efecto, sin haber obtenido prórroga, y sin que medie una verificación, investigación o fiscalización por la Administración Tributaria respecto del tributo de que se trate. En caso de que el pago del tributo se realice en el curso de una investigación o fiscalización, se aplicará la sanción prevista en el artículo siguiente

   Tal como lo colige estas normas, consiste el ilícito material el retraso u omisión en el pago de Tributos o de sus porciones acarreando una multa del 1% de aquellos, es decir, del tributo, en este caso la tasa.

   En función de lo planteado, es evidente que la actuación de la Administración Tributaria viola el principio de legalidad tributaria y principio de tipicidad según el Artículo 79 del Código Orgánico Tributario, Artículos 317 y 49 numeral 6 de la Carta Magna, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 21 de julio de 2004, Exp Nro. 20047-0434 se ha pronunciado al respecto así:

   Ahora bien, respecto de tal principio, la doctrina y jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley, concebida como un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley. En este sentido, el señalado principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración.(subrayado del Tribunal)

   Como bien puede observarse del extracto, la Administración sólo puede obrar cuando haya sido facultada y cobrar los tributos cuando hayan sido previstos en la Ley, para dar cumplimiento al principio de legalidad, y dentro de este principio se encuadra el principio de tipicidad que viene a ser esa descripción especifica de señalar el ilícito, tal como lo describe la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 11 de diciembre de 2003:

   En lo que concierne al principio de tipicidad, a que hace referencia la actora, el cual se encuadra en el principio mismo de la legalidad, se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.

   De este modo, se deja claro que la norma aplicable para el ilícito descrito con anterioridad es la contemplada en el Artículo 109 y 110 del Código Orgánico Tributario, y no el Artículo 107 ejusdem, por lo tanto, se anula la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el número de liquidación 050100117000336, de fecha 11 de febrero de 2005, y así se decide.

   De conformidad a lo expuesto precedentemente, procede este tribunal a realizar el cálculo de la sanción quedando de la siguiente manera.

   Renovación extemporánea período fiscal desde 12/12/2003 hasta 28/12/2004.

   Fecha de vencimiento: 29/12/2004

   Fecha de pago: 03/01/2005

   Monto: Bs. 494.000,00 x 1%= Bs. 4940,00

   Bs. F = 4,94,00 (multa a cancelar por el contribuyente)

   Conforme a lo antes explanado, las multas procedentes en el presente caso son:

   Incumplimientos N.S.G.M. a cancelar

   1) El contribuyente comercializó expendió especies alcohólicas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria dentro del plazo establecido 108 numeral 5 quinto aparte del Código Orgánico Tributario 62,5 0 62,5

   2) El contribuyente no renovó a autorización del expendio de especies alcohólicas en cantina 107 del Código Orgánico Tributario Bs f. 4,94 o Bs f 4,94

   En virtud, de que ha sido declarada la nulidad de las Resoluciones de Imposición de Sanción de Imposición de Sanción Nros.050100227000337 y 05010225000499, resulta inaplicable lo prevista en el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario, y así se decide.

   Hechas las observaciones precedentes, se ordena a la Administración Tributaria emitir una planilla de liquidación por la cantidad de 62,5 U.T por concepto de multa por el incumplimiento del deber formal “El contribuyente comercializó expendió especies alcohólicas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria dentro del plazo establecido” y otra planilla de liquidación por la cantidad de cuatro bolívares fuertes con noventa y cuatro céntimos (Bs. F 4,94,00), por concepto de multa sobre el incumplimiento del deber formal “El contribuyente no renovó a autorización del expendio de especies alcohólicas en cantina”.

   En cuanto a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.

   En consecuencia, al ser el juicio declarado parcialmente con lugar no procede la condenatoria en costas, y así se decide.

   VI

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.A.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-12.972.039, actuando su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil denominada LICORES YOLWILL C.A, inscrita por ante la Oficina de Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08 de Noviembre de 1989, anotada bajo el N° 19, Tomo 57-A, Cuarto Trimestre, con domicilio fiscal en la Avenida Ferrero Tamayo, N° 17-52, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, identificada con el Registro de Información Fiscal Nº J-09028542-3, actuando debidamente asistido por abogado M.Á.M.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.676, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución del Jerárquico GRLA-DJT-ARJ-2008 - 197 de fecha 30 de junio de 2006, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. - Se anula, la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el número de liquidación 050100227000336 de fecha 11 de febrero de 2005 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes.

3. - Se ordena, a la Gerencia Regional de Tributos Región los Andes, emitir una planilla de liquidación por la cantidad de 62,5 U.T por concepto de multa por el incumplimiento del deber formal “El contribuyente comercializó expendió especies alcohólicas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria dentro del plazo establecido” y otra planilla de liquidación por la cantidad de cuatro bolívares fuertes con noventa y cuatro céntimos (Bs. F 4,94,00), por concepto de multa sobre el incumplimiento del deber formal “El contribuyente no renovó a autorización del expendio de especies alcohólicas en cantina”.

4. - No hay condena en costas, porque no hubo vencimiento total.

5. - Notifíquese, al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela según el Artículo 65 de la Ley de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela. Ofíciese a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor), a los fines de que practique la notificación al Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los cinco (05) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008) 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   M.I.A.C.

   JUEZ TEMPORAL

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA.

   En la misma fecha siendo la 11:00 am se publicó la anterior sentencia, se registró bajo el N°________, dejándose copia para el archivo del Tribunal. En la misma fecha se libraron oficios N°0358-08, 0359-08, 0360-08.

   .

   ABCS/ YULLY

   Exp: 1223