Decisión nº 160-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 5 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

198° Y 149°

I

En fecha 30/07/2007, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de sesenta y tres (63) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1426, interpuesto mediante escrito por la ciudadana A.L.C.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.795.795, actuando en su carácter de presidenta de la Sociedad Mercantil ”LIBRERÍA EDICIONES O.E.A., C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 57, Tomo 13-A, en fecha 04 de Julio de 2001, domiciliada en la carrera 10, esquina calle 3 No. 2-90, San Cristóbal, Estado Táchira. (Folio 64).

En fecha 31/07/2007, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente de la División Jurídico Tributario del Seniat, al Contralor y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas, las cuales rielan a los folios, setenta y cuatro (74), ciento veintiocho (128), ciento treinta (130), ciento treinta y dos (132).

En fecha 16/11/2007, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, asimismo se libró notificación al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 135 al 140).

En fecha 06/12/2007, se hizo presente en este tribunal la abogada F.C.D.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.223.157, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.522, quien presentó escrito de promoción. (Folio 145).

En fecha 18/12/2007, la ciudadana A.L.C.d.A., en su carácter de presidenta de la Sociedad Mercantil Librería Ediciones OEA, C.A., debidamente asistida por la abogada N.N.G.M., presentó escrito de promoción de pruebas. (F- 146 al 147).

En fecha 06/02/2008, se dictó auto donde la abogada M.I.A.C., se avoca al conocimiento de la presente causa. (F- 148).

En fecha 11/02/2008, la abogada D.I.P.C., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 11.130.892, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.996, consignó poder que la acredita para actuar en la presente causa, en representación de la Administración Tributaria. (F- 149 al 154).

En fecha 11/02/2008, la representante de la República abogada D.I.P.C. presentó escrito de evacuación. (F- 155 al 159).

En fecha 14/02/2008, Este tribunal dictó auto de admisión de las pruebas. (F- 160 al 161).

En fecha 09/04/2008, la representante de la República, ciudadana F.C.D.R., presentó escrito de informes. (Folio 163 al 164).

En fecha 05/05/2008, auto mediante el cual la presente causa entra en estado de sentencia a partir del día 10/04/2008. (Folio 165).

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La representación judicial de la Sociedad Mercantil Librería Ediciones O.E.A. C.A, formuló una serie de alegatos pretendiendo la impugnación de los actos recurridos, y en este sentido señala:

1. - Vicio de incompetencia por cuanto manifiesta que la fiscal autorizada según la P.A.N.. GRTI/RLA/1371, de fecha 02/05/2003, funcionaria M.C.L.S., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 9.247.590, era incompetente para aplicar las sanciones, indicando que debía cumplir con dos requisitos fundamentales, como los son el nombramiento y la juramentación

   o aceptación de la investidura, para lo cual no acreditó ninguna de las dos, citando la sentencia emitida por este tribunal en fecha 13/12/2006, expediente 1127, caso Sensual Secret, por ser emitidas las sanciones por una autoridad manifiestamente incompetente, menciona que este vicio se encuentra tipificado en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando la nulidad de las sanciones impuestas.

2. - Improcedencia de los criterios de la administración tributaria para el cálculo de las sanciones impuestas, alegando que las multas debieron ser calculadas como un todo y no de manera individual transcribiendo el criterio emitido por este tribunal en sentencia de fecha 13/07/2006, expediente Nro. 1009, solicitando la nulidad de las multas por considerar que las mismas están viciadas.

3. - Nulidad e improcedencia de la actualización de las sanciones de acuerdo con la unidad tributaria vigente, al respecto manifestó se declaré la improcedencia de la referida actualización por cuanto la misma se produce por una causa no imputable a él, además hace referencia a lo siguiente “que en efecto se introduce el respectivo Recurso Jerárquico el 17 de Septiembre de 2003, no habiendo sido notificada su admisión hasta la presente, de lo cual se evidencia su violación al derecho a la defensa y al debido proceso regulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impidiendo a la contribuyente la posibilidad de presentar las pruebas correspondientes. Por lo que consideramos inconstitucional el pretender cobrar la diferencia señalada.

   Aunado a ello, desde el 17-09-2003 hasta la presente fecha han transcurrido aproximadamente tres años y nueve meses, por lo que no puede ser imputable al contribuyente la falta de la administración en decidir en forma debida y oportuna el recurso interpuesto regulado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que consideramos inconstitucional el pretender cobrar la diferencia señalada”

4. - Que se tome en consideración la circunstancia de eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85, numeral 4, el cual consiste en error de hecho y de derecho excusable, por cuanto no existe no existe intención de evadir.

   III

   RESOLUCIÓN RECURRIDA

   Resolución Recurso Jerárquico No. GRLA/DJT/ARJ/2006-337, de fecha 28 de noviembre de 2006, indicando:

   “…En fecha 17 de septiembre de 2003, el ciudadano L.A.A., titular de la cédula de identidad Nro. 3.431.114, en su carácter de Representante Legal de la contribuyente LIBRERÍA EDICIONES OEA, C.A., con RIF N° J-30831768-3, debidamente asistido por la Abogada N.N.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-13.792.867, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.888, presentó escrito interponiendo Recurso Jerárquico, ante esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con el artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por disconformidad con las resoluciones de imposición de sanción identificadas con los Nros. GRTI/RLA/DF-N-3055001783 de fecha 19/06/2003 y N-3055000583 y N-3055000650 ambas de fecha 15/05/2003 por concepto de multas, las cuales fueron debidamente notificadas en fecha 22/08/2003 según se evidencia de la C.d.N. inserta en el Expediente N° 455/03 llevado por la División Jurídica Tributaria; emitidas por esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes.

   …omisis…

   Del contenido de la jurisprudencia parcialmente transcrita, se observa con meridiana claridad que nuestro M.T. ha reconocido de manera pacífica que la Administración Tributaria tiene distintas formas de actuar en el ejercicio de su actividad, las cuales varían de acuerdo a los supuestos de hecho en que se desenvuelva, así el levantamiento y notificación del acta previa para dar inicio al procedimiento sumario puede omitirse tal y como lo reconoce la Corte, en aquellos casos señalados de manera expresa en el artículo 191, del Código Orgánico Tributario vigente, el cual recoge el procedimiento que da lugar cuando la Administración Tributaria efectúa labores de simple verificación o constatación de conductas por parte de los sujetos pasivos, sin que en dicho proceder se debilite ni coloque en forma alguna el derecho a la defensa de los contribuyentes, pues la actuación fiscal de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales es notificada oportunamente al contribuyente, al recibir la Resolución en que se fundamenta y este tiene frente a tal proveimiento administrativo, los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario para hacer valer las defensas que considere pertinentes, por lo tanto resulta, improcedente el alegato esgrimido por la contribuyente, y así se declara.

   …omisis…

   De igual forma, se hace necesario explicarle a la contribuyente, que de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 13 del Código Orgánico Tributario, se desprende que cuando la ley tributaria le confiere el carácter de contribuyente a una persona jurídica o natural, bajo ningún concepto se admite que este sujeto se desvincule de la obligación tributaria y del cumplimiento de los deberes formales que se deriven de la relación jurídica tributaria. De tal forma que al incurrir la contribuyente en acciones u omisiones que constituyen incumplimientos de las obligaciones materiales o formales establecidas en las normas jurídicas, este no podrá liberar en un tercero su propia responsabilidad.

   Ante tal alegato, este superior Despacho considera que a la luz de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario, no puede la recurrente endosarle a un tercero, una responsabilidad de carácter tributario que indubitable debió cumplir en su condición de contribuyente. Aunado a ello, la recurrente señala en su escrito que el elemento seleccionado para diferenciarse de la competencia es FARMACIA ARJONA, sin embargo, observa esta Alzada que dicha denominación comercial no guarda ninguna relación con la contribuyente de autos, con las resoluciones aquí impugnadas, con las actas fiscales levantadas al momento de la visita fiscal, ni con el incumplimiento en el cual incurrió la contribuyente LIBRERÍA EDICIONES OEA C.A. Por tanto se desechan tales alegatos. Así se declara.

   …omisis…

   En conclusión, los actos impugnados no crearon indefensión a la contribuyente, ya que como quedó demostrado, pudo interponer el Recurso Jerárquico por ante la oficina administrativa correspondiente. En consecuencia, y por todo lo antes expuesto, esta Gerencia desestima el alegato del recurrente en el sentido de que el acto administrativo liquidatorio objeto del presente recurso fue emitido con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así se declara.

   …omisis…

   Ahora bien, el artículo 2 de la Resolución N° 913 de fecha 06-02-2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.398 de fecha 06-03-2002, atribuye en forma expresa a los jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, la competencia para firmar los actos provenientes del procedimiento de verificación establecido en el título IV, capitulo II, sección quinta del Código Orgánico Tributario, según las materias sobre las que recae su competencia de acuerdo a lo previsto en la Resolución N° 32 sobre la Organización, Atribución y Funciones del SENIAT.

   Por consiguiente, la Resolución N° 913, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.398, de fecha 06-03-2002, mediante la cual se le atribuye competencia a los jefes de división de las Gerencias Regionales de tributos Internos para suscribir los actos en ella indicados, y el nombramiento en particular como titulares de las citadas dependencias, son suficientes para facultarlos para firmar los actos administrativos dictados de conformidad con lo establecido en el título IV, Capitulo III, Sección Quinta y en virtud de que mediante P.A. N° SNAT-2001-693 de fecha 08-08-2001, se designa al ciudadano J.E. CANCHICA MENDOZA, Cédula de Identidad N° V-5.673.786, como JEFE DE LA DIVISION DE FISCALIZACION de la Gerencia de Tributos Internos Región los Andes para ejercer funciones establecidas en dicho artículo 98 resolución 32, en concordancia con el artículo 18 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y con los datos exigidos en el numeral 7 del citado artículo, esta Gerencia desestima el alegato esgrimido por la contribuyente , por considerarse impertinente. Y así se declara.

   …omisis…

   Aplicando todo lo precedentemente expuesto al caso que se analiza, es forzoso concluir que, los actos administrativos recurridos no adolecen del vicio formal de inmotivación, toda vez que señala tanto los hechos que dieron origen a la actuación administrativa, constituidos por presentar mas de una declaración sustitutiva del I.V.A., presentar extemporáneamente la declaración del I.V.A y emitir tickets de máquina fiscal que no cumple con las especificaciones y formas señaladas, como las normas jurídicas sobre las cuales se fundamentó la Administración, que, en este caso, son es el artículo 103 Numeral 5, Segundo Aparte, 103 Numeral 3 Segundo Aparte y 101 Numeral 4 Segundo Aparte del Código Orgánico tributario vigente. En razón de lo expuesto, esta Gerencia debe desestimar el alegato relativo a la falta de motivación de los actos administrativos. Así se declara.

   IV

   INFORME FISCAL

   En fecha 09/04/2008, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogada F.C.D.R., presentó escrito de informes donde indicó:

   …omisis…

3. - Habiendo transcurrido los lapsos para la promoción y evacuación de las pruebas para demostrar lo alegado por la parte interesad, se observa que nada nuevo aporta esta, a las actas y autos del expediente a los fines de que le sea tomado en cuenta en la decisión final por parte de la juzgadora. Honorable Juez, en los Principios generales del Derecho “todo el que alega tiene la carga de la prueba”, por lo que así plasmado el contribuyente LIBRERÍA EDICIONES O.E.A. C.A. (DEMANDANTE), es quien esta procesalmente obligado a demostrar y probar sus propios alegatos de hecho y de derecho; la ausencia de pruebas que debieron ser traídas a juicio por el recurrente, incumplen con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil; no corresponde al presente tribunal, ni a la parte fiscal a la que represento reconocer, dar por cierto hechos e incluso derechos que no constan en el presente expediente; en el presente caso se consignó nombramiento del funcionario fiscal, a los fines de acreditar su juramentación, por el alegato esgrimido por la contribuyente en cuanto al vicio de incompetencia del fiscal actuante.

4. - Ahora bien el contribuyente alega en cuanto a la impugnación de la resolución además de hablar de la incompetencia de la funcionaria fiscal, habla de la improcedencia del criterio de cálculo de las sanciones impuestas y por lo tanto solicitan la nulidad de las sanciones; también la supuesta violación del derecho a la defensa y del debido proceso por impedir la presentación de las pruebas correspondientes; en donde en ningún momento la administración a violentado tales derechos y ha realizado sus actuaciones conforme la normativa legal vigente, con las prerrogativas que le establece el Código Orgánico Tributario, razones de hecho y de derecho a.s. en la Resolución GJT/DRAJ/ARJ/2006-337 del 28/01/2006, y que tienen como principalmente su base en informe fiscal levantado y que se acompaña en el expediente judicial al folio 119.

   …omisis…

   Por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente al Tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto en contra del Recurso Jerárquico por LIBRERÍA EDICIONES O.E.A. C.A. identificado en autos, y se confirme la Resolución N° GJT/DRAJ/ARJ/2006-337 del 28/11/2006. Asimismo, en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere a la República Bolivariana de Venezuela del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

   V

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Al folio 15, consta copia simple del Registro de Información Fiscal de la empresa mercantil Librería Ediciones O.E.A., C.A.

   Del folio 11 al 17, se encuentra copia simple del Registro Mercantil de la empresa Librería Ediciones O.E.A., C.A, donde se desprende el carácter de presidenta que ostenta la ciudadana A.L.C.d.A..

   Al folio 36, riela copia simple de la notificación de los actos administrativos recurridos de fecha 11/07/2007, debidamente firmada por el ciudadano R.J..

   Al folio 37, se halla original de la notificación de la Resolución del Recurso Jerárquico N° 337, debidamente firmada por la ciudadana María de los Á.P..

   Del folio 38 al 46, consta Resolución del Recurso Jerárquico N° GRLA/DJT/ARJ/2006 377 de fecha 28/11/2006.

   Al folio 47, se encuentra notificación de los actos administrativos contenidos en las planillas de liquidación Nros. 050100226000650, 050100228000583, 050100227001783, debidamente firmada.

   Al folio 53, riela copia simple de la p.a.N.. GRTI/RLA/1371, de fecha 02/05/2003.

   Del folio 54 al 55, se halla copia simple del acta de requerimiento Nro. RLA-DF-PF-MCLS-002, de fecha 13/05/2003.

   Del folio 56 al 63, consta copia simple del acta de recepción y verificación Nro. RLA-DF-PF-MCLS-003, de fecha 13/05/2003.

   Del folio 77 al 119, consta copia certificada del expediente administrativo constante de:

   - P.A. N° GRTI/RLA/1371, de fecha 02/05/2003, donde se autoriza a la ciudadana M.C.L.S., titular de la cedula de identidad N° V.- 9.247.590, a los fines de verificar, el oportuno cumplimiento de los deberes formales a que esta obligada, y notificada el día 13/05/2003. (F- 77).

   - Acta de requerimiento N° RLA-DF-PF-MCLS-002, de fecha 13/05/2003. (F- 78 al 79).

   - Acta de recepción y verificación N° RLA-DF-PF-MCLS-003, de fecha 13/05/2003. (F- 80 al 87).

   - Registro de Información Fiscal, cédula de identidad de la ciudadana A.L.C.d.A.. (F- 88).

   - Registro Mercantil de la empresa “LIBRERÍA EDICIONES O.E.A. C.A.”, donde se desprende el carácter de presidenta que ostenta la ciudadana A.L.C.d.A.. (F-90 al 95).

   - Tickets de máquina fiscal emitidos por O.E.A. Ediciones C.A. (F- 96 al 97).

   - Factura de venta Nros. 005497, 005496, 005495, emitida por Librería Ediciones O.E.A. C.A., en fecha 12/05/2003. (F-98).

   - Comunicación de fecha 23/07/2001, enviada por la empresa Librería Ediciones O.E.A, C.A., a la Tipografía G.S., donde le solicita la impresión de 40 talonarios de facturas control medianos tamaño 18 y 10 talonarios de factura control tamaño oficio, desde 00001 en ambos casos, en original y dos copias. (F- 101).

   - Comunicación de fecha 02/09/2002, enviada por la empresa Librería Ediciones O.E.A, C.A., a Editorial García donde le autorizan la elaboración de 50 talonarios iniciando con el control factura N° 004001 tamaño 18 serie B al 006500. (F- 102).

   - Libro de compras y ventas correspondientes al periodo de Marzo de 2003. (F- 103 al 105).

   - Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor correspondiente a los meses de octubre de 2002 y Julio 2002; definitivas de Impuesto sobre la renta para los ejercicios económicos 2001 y 2002, y del ajuste inicial por inflación. (F- 106 al 111).

   - Transacciones efectuadas por la recurrente entre 01/01/2002 y 05/05/2003, según sistema convenio II, emitido por la Administración Tributaria. (F- 112 al 115).

   - Estado de cuenta del contribuyente del cual de desprende que no posee sanciones. (F- 116).

   - Tabla de conformación de sanciones. (F- 117).

   - Informe general de fiscalización. (F- 118).

   - Auto de cierre de expediente. (F- 119).

   A los folios 142 al 144, riela copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 15 de septiembre de 2006, anotado bajo el Nro. 54 Tomo 155 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.A.P.G.G.d.S.J. del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; otorgado a la ciudadana F.C.D.R., titular de la cédula de identidad No. V.- 9.223.157.

   Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados se desprende claramente los siguientes hechos: en fecha 13/05/2003 la administración tributaria inició un procedimiento de verificación al contribuyente Librería Ediciones OEA. C.A., en materia de ISLR, Impuesto a los Activos Empresariles y Ley de Impuesto al Valor Agregado, para los ejercicios fiscales 2001, 2002; hasta Marzo 2003, durante dicho procedimiento la fiscal determinó que la empresa Librería Ediciones OEA. C.A., emitió tickets de maquina fiscal que no cumple con los requisitos, en contravención alo establecido en los artículos 1, 21, 22 numeral 7 de la resolución 320de fecha 29/12/1999, así como por haber presentado extemporáneamente la declaración del I.V.A., en contravención a lo establecido en los artículos 47 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 59, 60 de su reglamento correspondiente al periodo comprendido entre el 01/07/2002 y 31/07/2002, y por último por haber presentado más de una declaración sustitutiva del I.V.A., en contravención a lo establecido en el articulo 103 numeral 5 del Código Orgánico Tributario, correspondiente a los periodos comprendido entre el 01/10/2002 y 31/10/2002. Se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que ha sido planteado el presente recurso, el cual ha sido ejercido en contra de la Resolución del Recurso Jerárquico Nro. 337 de fecha 28/11/2006, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); se considera que al controversia se circunscribe a determinar la legalidad y procedencia de la Resolución N° 337, que resuelve el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente en contra del acto administrativo sancionatorio contenido en las Resoluciones Nros. GRTI/RLA/DF-N-3055001783 de fecha 19/06/2003 y N-3055000583 y N-3055000650 ambas de fecha 15/05/2003 por concepto de multas.

   Así pues, en atención a la pretensión aducida, procede este despacho resolver, debiendo para ello traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativo sobre la recurribilidad de los actos en el ejercicio del Recurso Contencioso Tributario, cuando ha habido pronunciamiento del Superior Jerárquico, en la vía recursiva que expresó:

   Bajo tales premisas, observa esta alzada que en el supuesto bajo examen el Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, Lotería del Táchira, ejerció su recurso contencioso tributario contra “los actos administrativos Tributarios (sic) consistente (sic) en la Resolución No. GGSJ-GR-DRAAT-2005, 1673 (sic), de fecha 12 de agosto de 2005, notificada el día 07 de septiembre de 2005, y la Resolución No. RLA-DF-RIS-200-3070, de fecha 30 de Octubre (sic) de 2000, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, del SENIAT, ratificada por la anterior Resolución y la cual fue notificada a mi [su] representado el día 07 de diciembre de 2000”. De lo cual puede colegirse que la controversia planteada por el agente de retención fue circunscrita en principio, contra la resolución que decidió la revisión de oficio (dictada en 2005) así como contra la resolución que impuso las sanciones a dicho agente de retención (emitida en 2000), siendo ésta última, el génesis de las objeciones fiscales formuladas en el presente caso.

   Igualmente, pudo constatar este M.T. del análisis del escrito del recurso contencioso tributario incoado por el agente de retención que, aun cuando éste planteó inicialmente su impugnación contra ambos actos administrativos, el desarrollo de los alegatos en que fundó su pretensión de nulidad se ciñó básicamente a explanar razonamientos fácticos y jurídicos contra la última de las citadas (Resolución N° RLA-DF-RIS-2000-3070 del 30 de octubre de 2000). En efecto, el recurrente luego de puntualizar que la controversia se había originado como consecuencia de la investigación fiscal de la que fue objeto en el período comprendido entre el 28 de mayo y el 15 de junio de 1999, esgrimió una serie de señalamientos para enervar el contenido de dicho acto administrativo, aduciendo así la improcedencia por falso supuesto de las multas liquidadas en concepto de retenciones sobre sueldos, salarios y comisiones en los períodos fiscales investigados; por enterar tardíamente las retenciones practicadas sobre los premios del juego del “Ciclón del Dinero”; por enterar fuera del lapso legal las retenciones efectuadas por asistencia técnica de la empresa RACIMEC y por la forma como liquidó los intereses moratorios la Administración Tributaria en dicho caso. (Subrayado añadido)

   En concordancia con ello, si bien se evidencia que el instituto recurrente invocó en determinadas oportunidades la nulidad de la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2005-1673 del 12 de agosto de 2005, lo hizo como consecuencia de la presunta nulidad de la cual se encontraba afectada la Resolución N° RLA-DF-RIS-2000-3070 del 30 de octubre de 2000, pues como se indicó, la primera de las citadas confirmó a ésta última, al declarar sin lugar la revisión de oficio planteada por el agente de retención contra dicho acto sancionatorio.

   …Omissis…

   Así, pudo efectivamente comprobar esta alzada como sostiene la apoderada judicial del Fisco Nacional, que si bien el instituto recurrió de ambos actos administrativos (resolución de la revisión de oficio y de imposición de sanciones) el a quo se limitó en su fallo a conocer de la aludida resolución de imposición de sanciones y de las objeciones fiscales contenidas en ella, sin emitir señalamiento alguno acerca de la resolución que decidió la revisión de oficio, la cual constituía por una parte, el acto administrativo que había puesto fin a la vía administrativa y por otra, el que resultaba, tanto por razones de su temporalidad como de su contenido (ratificó el acto primigeniamente dictado por el sujeto activo) el único que podía ser recurrible en sede judicial mediante la interposición del recurso contencioso tributario, previo el cumplimiento de los requisitos de procedencia y admisibilidad previstos en los artículos 259 y 266 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para la fecha de emisión de la resolución impugnada, en concordancia con los artículos 242 y 261 eiusdem; pues adviértase que contra el primero de los citados actos ya no cabía recurso alguno por estar firme, en virtud de no haber sido recurrido en sede administrativa o judicial, según afirma la representación fiscal y no consta prueba alguna en el expediente que demuestre lo contrario. (Negritas y subrayado añadido)

   En este sentido, aun cuando inicialmente el recurso contencioso tributario planteado por el agente de retención fue como se indicó supra, incoado contra ambos actos administrativos (resolución de la revisión de oficio y de imposición de sanciones), pero fundamentado luego en torno a la nulidad de la Resolución N° RLA-DF-RIS-2000-3070 del 30 de octubre de 2000 e invirtiendo en consecuencia, el orden de conocimiento del juez a quo al considerar nula por vía incidental la resolución de la revisión de oficio, por ser confirmatoria de la de imposición de sanciones, el juzgador de instancia, precisando erradamente la controversia, sólo a.l.l.d.l. indicada resolución sancionatoria, omitiendo así pronunciarse en torno al acto respecto del cual estaba obligado por ley analizar, de conformidad con los preceptos normativos del Código Orgánico Tributario vigente (Subrayado añadido). En efecto, debe insistirse que la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2005-1673, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT era, en el presente caso, el acto dictado por la Administración Tributaria en ejercicio de su potestad de autotutela, que abrió nuevamente para el agente de retención la vía judicial al permitirle recurrir de él en el contencioso tributario, pues ya no podía dicha institución ejercer recurso administrativo o judicial alguno en contra de la resolución sancionatoria por razones de firmeza y caducidad.

   De esta forma, juzga esta alzada que sólo le estaba permitido al sentenciador de la causa, una vez analizada la constitucionalidad y legalidad de la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2005-1673 del 12 de agosto de 2005, en caso de advertir su nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en los artículos 239 y 240 del vigente Código Orgánico Tributario y en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entrar a conocer y decidir acerca de la aludida Resolución N° RLA-DF-RIS-2000-3070 del 30 de octubre de 2000 y de las objeciones fiscales contenidas en ella; siendo en consecuencia, que al no pronunciarse en torno al acto recurrible el juez a quo incurrió en una omisión de los postulados contenidos en los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, que vicia de nulidad al fallo apelado conforme a lo previsto en el artículo 244 del citado código adjetivo. Así se declara.(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N°00206 de fecha 20 de febrero de 2008. Ponente Levis Ignacio Zerpa. Caso: Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira)

   Según el criterio ut supra citado, el acto administrativo recurrible y por ende el único revisable por el Juez Contencioso, es el último acto dictado por la Administración, sea este de confirmación, modificación, revocación o anulación de acto administrativo primigenio, puesto que dicho acto es el que abre para el contribuyente la vía judicial, en tal sentido, según interpreta el Supremo Tribunal, el Juzgador sólo puede analizar el acto determinativo o de imposición de sanción, cuando previamente ha determinado la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo de segundo grado, en este caso, la resolución del Recurso Jerárquico.

   En este estado de las cosas, debe entonces procederse en primer lugar al examen de la Resolución del Recurso Jerárquico N° GRLA/DJT/ARJ/2006-377, cuya conformidad a derecho determinará la posibilidad del Juez de entrar a conocer sobre la legalidad de los actos administrativos de determinación contenidos en las Resoluciones GRTI/RLA/DF N-3055001783, de fecha 19/06/2003; N-3055000583 y N-3055000650 ambas de fecha 15/05/2003, por concepto de multas.

   De acuerdo a lo antes explicado, se encuentra que como consecuencia del propio planteamiento del recurso el mismo posee un solo alegato dirigido a desvirtuar la procedencia, legalidad o constitucionalidad de la Resolución del Jerárquico, en tal sentido la recurrente manifestó la nulidad e improcedencia de la actualización de las sanciones de acuerdo con la unidad tributaria vigente, al respecto manifestó se declaré la improcedencia de la referida actualización por cuanto la misma se produce por una causa no imputable a él, además hace referencia a lo siguiente “que en efecto se introduce el respectivo Recurso Jerárquico el 17 de Septiembre de 2003, no habiendo sido notificada su admisión hasta la presente, de lo cual se evidencia su violación al derecho a la defensa y al debido proceso regulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impidiendo a la contribuyente la posibilidad de presentar las pruebas correspondientes. Por lo que consideramos inconstitucional el pretender cobrar la diferencia señalada.

   Aunado a ello, desde el 17-09-2003 hasta la presente fecha han transcurrido aproximadamente tres años y nueve meses, por lo que no puede ser imputable al contribuyente la falta de la administración en decidir en forma debida y oportuna el recurso interpuesto regulado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que consideramos inconstitucional el pretender cobrar la diferencia señalada

   .

   Al respecto, debe aclararse a la recurrente que según lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario vigente, existe una garantía jurídica consagrada en beneficio del recurrente, y que le permite el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa en ausencia de acto administrativo expreso que ponga fin a la vía administrativa, esta figura conocida como silencio administrativo negativo, ha sido creada por el legislador para salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que acudan ante los órganos administrativos a realizar peticiones de cualquier naturaleza, al respecto, el Código Orgánico Tributario prevee:

   Artículo 254. La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.

   Artículo 255. El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el Recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contenciosa tributaria (Subrayado del tribunal).

   Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la Resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

   La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo.

   Según lo dispuesto en los textos normativos antes citados, la Administración Tributaria dispone de dos meses, para decidir, luego de lo cual le deja en libertad al recurrente de accionar y recurrir ante el contencioso tributario por considerar que hubo silencio administrativo negativo o silencio rechazo, cuyo alcance es idéntico a la denegación tácita en la vía administrativa ordinaria, vale decir, que la inercia de la Administración en responder produce los efectos de una respuesta negativa, pero a los únicos fines de habilitar al interesado para que acceda a la jurisdicción contencioso tributaria, es decir, también en el procedimiento administrativo tributario de segundo grado, el silencio administrativo es un beneficio procesal.

   Así pues, una vez vencido el lapso otorgado al Superior Jerarca para decidir el recurso (Artículo 254 Código Orgánico Tributario), sin que se emita decisión expresa que contenga la voluntad administrativa, se genera de pleno derecho para el administrado la posibilidad de valerse de la figura del silencio administrativo, acudiendo directamente a la vía judicial, ello , en el entendido de que esta figura parte del supuesto de que tal omisión de pronunciamiento es equivalente a la negativa expresa, evitando así que el administrado se vea sometido a la espera en contra de un acto administrativo expreso.

   En este orden de razonamientos, se entiende que es facultativo para el recurrente el hacer uso de esa garantía jurídica o, en todo caso, si así lo prefiere, esperar por la decisión expresa del superior jerárquico, sin embargo en el caso como el de autos, en el que el recurrente decide obviar la vía del silencio administrativo y esperar la Resolución del Recurso , no puede luego pretender utilizar el tiempo de espera como argumento de defensa en contra del acto resolutorio, puesto que, fue ella misma quien decidió hacer caso omiso de lo dispuesto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario, de allí que lo establecido en el artículo 94 ejusdem resulte completamente aplicable.

   En efecto, la actualización de las sanciones opera tal y como lo establece el artículo 94 del Código orgánico Tributario, el cual establece:

   Artículo 94:

   …omisis…

   Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   Según lo dispone el artículo ut supra citado, la mencionada actualización opera de pleno derecho, sin que pueda invocarse el retraso de la decisión administrativa como causal de nulidad del acto, visto que el contribuyente, habiendo tenido la posibilidad de acudir a la vía judicial optó por esperar la decisión administrativa; razón por la cual se confirma la Resolución del Recurso Jerárquico Nro. GRLA/DJT/ARJ/2006-337, de fecha 28 de noviembre de 2006, y así se declara.

   Habiéndose desechado los alegatos anteriores, se procede a la revisión oficiosa del acto, a la luz de los principios constitucionales y legales que rigen la materia, encontrándose así, que la decisión administrativa objeto de la presente revisión judicial cumple cabalmente con el derecho constitucional de petición y oportuna y adecuada respuesta, toda vez que resuelve en su totalidad los alegatos expuestos por el recurrente, asimismo se observa que los alegatos realizados por la contribuyente Librería Ediciones OEA, C.A., estaban dirigidos a desvirtuar la conformidad a derecho del procedimiento seguido para la emisión de las Resoluciones de Imposiciones de Sanción antes señaladas, afirmando que la administración violentó durante el procedimiento sus derechos y garantías procesales, entorpeciendo su participación en el acto contentivo de la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria, no obstante ello, de la revisión detallada y minuciosa de las actas que conforman en el expediente administrativo, se desprende claramente que la Gerencia Regional de Tributos Internos, durante la fase de investigación mantuvo una posición plenamente garantista de los derechos del contribuyente, toda vez que este fue notificado oportunamente de todas las fases del procedimiento, permitiéndosele realizar las objeciones que considerara pertinentes y desarrollar la actividad probatoria que a su criterio fuese necesaria para el esclarecimiento del asunto debatido, de allí pues, que a juicio de este órgano de la Administración de Justicia, el acto administrativo contenido en la Resolución del Recurso Jerárquico N° GRLA/DJT/ARJ/2006-337, se encuentre plenamente ajustado a derecho y deba ser confirmado en la presente decisión y así se declara.

   En cuanto a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.

   En consecuencia, al ser el juicio declarado Sin Lugar debe haber condenatoria en costas, que en el caso de autos ha de ser el equivalente al 5% de la cuantía del recurso, a saber, la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE CON TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES (Bs.F 169,34), y así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la ciudadana A.L.C.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.795.795, actuando en su carácter de presidenta de la Sociedad Mercantil ”LIBRERÍA EDICIONES O.E.A., C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 57, Tomo 13-A, en fecha 04 de Julio de 2001, domiciliada en la carrera 10, esquina calle 3 No. 2-90, San Cristóbal, Estado Táchira, debidamente asistida por la abogada N.N.G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 90.888. En consecuencia SE CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Resolución del Recurso Jerárquico N° GRLA/DJT/ARJ/2006-337 de fecha 28 de noviembre de 2006.

2. - SE CONDENA EN COSTAS a la Sociedad Mercantil LIBRERÍA EDICIONES OEA, C.A, por la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE CON TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES (Bs.F 169,34), de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los cinco (05) días del mes de Mayo de dos Mil Ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   M.I.A.C.

   JUEZ TEMPORAL

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las nueve (9:00) de la mañana, se publicó la anterior sentencia y se libraron oficios Nros. 0907-08, 0908-08.

   LA SECRETARIA

   Exp N° 1426

   MIAC/jamd