Decisión nº 042 de Corte LOPNA de Monagas, de 23 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE SUPERIOR PENAL SECCIÓN DE ADOLESCENTES

Maturín, 23 de Julio de 2010

200° y 151°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-D-2010-000204

ASUNTO: NP01-R-2010-000109

PONENTE: ABG. D.M.M.G.

Mediante decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2010, la ABG. L.L.A., actuando como Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-D-2010-000204, decretó L.I.S.R. al ADOLESCENTE IMPUTADO, cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por considerar que los elementos existentes no son suficientes para comprometer la responsabilidad penal de dicho adolescente en la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, en perjuicio del establecimiento SUPER MERCAL.

Contra esa resolución judicial interpuso formal Recurso de Apelación, en fecha 28 de mayo de 2010, la ciudadana Abg. L.R., en su carácter de Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y luego de haber sido admitido el presente recurso el día 14 de junio de 2010, se solicitó la remisión del asunto principal para su estudio y revisión, el cual fue enviado a esta Tribunal de Alzada en data 18 de junio de 2010, fecha en la cual fue revisado y compulsado a los fines de dictar la resolución correspondiente, por lo que, este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

- I -

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 28/05/2010, la Abg. L.R., Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Monagas, presentó escrito recursivo que cursa inserto a los folios del 01 al 03 del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

“…Siendo la oportunidad legal para ejercer RECURSO DE APELACIÓN de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, lo interpongo de conformidad con lo establecidos en el artículo 447, numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión de fecha 21/05/10 mediante la cual decreto L.I.S.R. al adolescente…Ejerzo Recurso de Apelación, por disentir de la Decisión dictada en fecha 21/05/10, en la causa NP01-D-2010-000204, seguida al adolescente…en la celebración del Acto de Declaración de Imputado, mediante la cual decretó L.I.S.R., y que esta representación Fiscal, le había solicitado una MEDIA CAUTELAR, establecida en el artículo 582, literal “C” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por considera (sic) la existencia de elementos de convicción que vinculaban al adolescente imputado con el hecho punible atribuido, los cuales no fueron apreciados por la jueza que para el momento de la detención no había delito que calificar, más sin embargo a juicio de quien aquí suscribe, considera que el hecho que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Temblador Estado Monagas, se desplazaban por la avenida F.d.M.d. la localidad mencionada, y al momento que circulaban frente al Establecimiento MEGA MERCAL, observaron al adolescente imputado…de quince (15) años de edad, que bajaba de la cerca del referido Establecimiento MEGA MERCAL, con un bolso de color negro en su espalda, por lo que inmediatamente procedieron a darle la voz de alto, e identificándose como funcionarios del Cuerpo en cuestión, preguntándole al adolescente…que se encontraba en la párete (sic) superior de la mencionada cerca, manifestándole, el adolescente que estaba saliendo del Establecimiento Mercal, por cuanto había sustraído algunos objetos, por lo que de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios procedieron a practicarle la revisión corporal, indicándole que le exhibiera el contenido del bolso de color negro, que portaba consigo, y al mostrarlo apreciaron de que contenía tres (03) paquetes contentivos de ocho (08) unidades, cada uno de JAMON ENDIABLADO O.M., materializando la aprehendió (sic) en flagrancia e imponiéndolo de sus derechos, posteriormente se dirigieron hacia la entrada del Mega Mercal y sostuvieron entrevista con los ciudadanos: SERGEY PALACIOS JEANPIERRE SACHA y TISOY L.M., los cuales fungen como vigilantes del referido local, y manifestaron no tener conocimiento de que se cometiera ningún hecho punible , pero que ellos iban a conversar, al otro día con la gerente, a fin de que se verificara si había mercancía faltante, asimismo, de las actas de investigación consta EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, practicados a los objetos recuperados, aunado ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, practicada en SUPER MERCAL, UBICADO EN LA AVENIDA F.D.M., TEMBLADOR, ESTADO MONAGAS, mediante la cual se dejo constancia que en el área que funge como depósito, presenta como entrada una puerta elaborada de acero de una sola hoja del tipo batiente, tiene como sistema de seguridad una cerradura, la cual se aprecia en su estado original, una vez dentro, se puede avistar, un área que funge como deposito, donde se aprecia paredes elaboradas de bloque frisado, revestido de color azul, piso de cemento pulido y TECHO DE ZINC, VISUALIZANDO QUE EL MISMO HA SIDO VIOLENTADO, POR PRESENTAR UNA ABERTURA DE SESENTA CENTIMTROS DE ANCHO POR UN METRO DE LARGO, DICHO DEPOSITO CUENTA CON VARIOS ESTANTES DE GRAN TAMAÑO, CONTENTIVOS DE VARIOS PRODUCTOS ALIMENTICIOS, DE VARIAS MARCAS (MIAS NEGRILLAS), igualmente consta un Acta de Entrevista, de fecha 21/05/10, realizada a la ciudadana: E.H.Z., la cual funge como Jefa en el referido Establecimiento, y quien manifestó por ante el organismo del Cuerpo de Investigación en comento, que al presentarse a laborar, al otro día de la detención del adolescente imputado, y entre otras cosas, AL MOMENTO QUE SE LE PREGUNTO, QUE ESTRUCTURA HABIA SIDO VIOLENTADA PARA INGRESAR AL MENCIONADO ALMACEN, CONTESTANDO LA CIUDADANA QUE HABIAN ROTO EL TECHO DEL LADO, DONDE ESTABAN LOS CANALES DEL TECHO DEL ALMACEN Y QUE LA PALETA DONDE ESTA LA CAMADA DE LOS JAMONES ENDIABLADOS, SE ENCUENTRA INCOMPLETA (MIAS MAYUSCULA Y NEGRILLAS). Del texto de la decisión de fecha 21/05/10, del Acta de Declaración del imputado…se expresa lo siguiente “…Revisadas como han sido las presentes actuaciones, presentada por el Ministerio Publico, las cuales acompañan a su requerimiento, y oída la solicitud de las partes este Tribunal para decidir observa: Del acta de investigación, cursante al folio 01, de las actuaciones, se desprende que los funcionarios policiales, observaron a una persona que bajaba del Mega Mercal, con un bolso negro en la espalda, y que dentro del mismo bolso contenía tres paquetes de jamón endiablado o.m., dejando detenido al prenombrado adolescente, dirigiéndose los funcionarios a la entrada del mega mercal, quienes sostuvieron entrevistas con los ciudadanos SEREGEY PALACIOS TISOY L.M., vigilantes de dicho lugar, manifestando los mismos no tener conocimiento de que se cometiera ningún hecho delictivo, y que al día siguiente, conversarían con la Gerente, a fin de iniciar un inventario, lo cual hace evidenciar que para el momento de la detención del joven no había delito que calificar, (mías negrillas) ya que los vigilantes de dicho establecimiento señalaron como anteriormente se dijo que no se había cometido ningún hecho delictivo, y es posteriormente el día 21/05/2010, cuando se sostiene entrevista con la ciudadana E.Z., quien manifiesta que personas desconocidos, se habían introducido en el deposito donde hicieron una abertura en el techo para llevarse varios productos y que habían detenido a uno de ellos, es decir que esta ciudadana tuvo los conocimientos de los hechos al día siguiente siendo las 07:20 horas de la mañana, todo esto nos hace presumir que para el momento de los hechos y de la detención del joven adolescente tanto los vigilantes como la gerente del local, no tenían conocimientos del mismo, así como tampoco existe ningún otra persona que pudiera corroborar el dicho de estos funcionarios, en consecuencia…Se decreta L.I.S.R. (MIAS NEGRILLAS). Del análisis de los argumentos esgrimidos por la Juzgadora para fundamentar la Medida decretada, considera a juicio de quien aquí suscribe, que bajo este erróneo criterio quedarían impune un considerable numero del Tipo Penal atribuido en la presente causa, por cuanto ciertamente una de las características particulares en la ejecución del delito de HURTO, es que la víctima no se percata del momento en que el sujeto activo se apodera de la cosa, pues de percatarse frustraría la comisión del hecho, y esta se pone de manifiesto cuando la juzgadora argumenta que para el momento de la detención, no hay delito, es decir para la juzgadora no estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, por el hecho que los ciudadanos SERGEY PALACIOS JEANPIERRE SACHA y TISOY L.M., los cuales fungen como vigilantes del Establecimiento Súper Mercal, no se percataron del ingreso del adolescente…a la sede del Establecimiento en referencia, lo cual hizo por una vía distinta, a la que normalmente es utilizada para ingresar al establecimiento agraviado, logrando burlar la vigilancia desplegada por lo antes mencionados ciudadanos. Lo anterior, aunado a las circunstancias de que la ciudadana jueza, no tomo en consideración otros elementos de convicción tales como: Acta de aprehensión en flagrancia, Acta de Inspección al sitio del suceso, (donde se evidencio la violencia) Resultado de Experticia de Reconocimiento legal, a los objetos que le fueron decomisados al adolescente imputado para el momento de su aprehensión, Entrevista a la ciudadana: E.H.Z., la cual funge como Jefa en el referido Establecimiento, y quien manifestó por ante el organismo del Cuerpo de Investigación entre otras cosas, AL MOMENTO QUE SE LE PREGUNTO, QUE ESTRUCTURA HABIA SIDO VIOLENTADA PARA INGRESAR AL MENCIONADO ALMACEN, CONTESTANDO LA CIUDADANA QUE HABIAN ROTO EL TECHO DEL LADO, DONDE ESTABAN LOS CANALES DEL TECHO DEL ALMACEN Y QUE LA PALETA DONDE ESTA LA CAMADA DE LOS JAMONES ENDIABLADOS, SE ENCUENTRA INCOMPLETA (NUESTRA MAYUSCULA Y NEGRILLAS); nos hace concluir que sin duda alguna, estamos ante un desacierto judicial por parte de la Juzgadora, que conllevo a que el adolescente imputado…le decretara L.I.S.R.. La ciudadana jueza no valoro estos elementos de convicción obtenidos de forma lícita, los cuales son pertinentes y necesarios para la demostración del hecho, objeto de la presente investigación, y que es evidente que si estamos en presencia en presencia de la comisión del hecho punible HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3, 4 y 6 del Código Penal…solicito muy respetuosamente…que DELCARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN de fecha 21/05/2010, emanada del Tribunal Primero en función de Control, Sección Responsabilidad Penal del Adolescente, mediante la cual se acordó L.I.S.R., al adolescente…de quince (15) años de edad y se otorgue LA MEDIDA CAUTELAR, que solicito la Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 582, literal “C” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente…” (Nuestra la cursiva, mayúsculas, subrayados y negrillas de la recurrente).

- II -

DEL AUTO RECURRIDO

El día 21 de mayo de 2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Para la Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial, dictó decisión -fundamentada en data 22 del mismo mes y año-, mediante la cual decretó L.I.S.R. al adolescente imputado (identidad omitida), en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-D-2010-000204, de cuyo texto se desprende:

,…Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en la presente investigación en la cual la Fiscal Décima del Ministerio Público presentó e imputó conforme al articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al ciudadano…por estar presuntamente incurso en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal 3° y 4°, del Código Penal, solicitando se Decrete la Aprehensión en flagrancia, se Acuerde Medida Cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y se siga por las Reglas del Procedimiento Ordinario, observando al respecto quien aquí decide lo siguiente…Se observa que los hechos son los señalados en el Acta Policial de fecha 20/05/2010, cursante al folio 1 de las actuaciones, suscrita por el funcionario H.M., donde deja constancia que siendo aproximadamente las 10:30 minutos de la noche del día de hoy 20/05/10, cuando pasábamos frente a las Instalaciones del Mega Mercal Temblador, pudimos observar a una persona que bajaba de la cerca del referido Mega Mercal con un bolso de color negro en su espalda …abordamos a esta persona dándole la voz de alto, quedando identificada como…,a quien se le preguntó que se encontraba haciendo…manifestando que estaba saliendo del interior del Mercal, ya que había sustraído unos objetos, percatándonos de que contenía tres paquetes contentivos de ocho unidades cada uno de Jamón Endiablado O.M., asimismo, se le practicó una revisión corporal no encontrando ningún objeto de interés criminalistico…nos dirigimos hacia la entrada del Mega Mercal a fin de verificar si se cometió un hecho punible, pudiendo sostener entrevista con los ciudadanos SERGEY PALACIOS JEANPIERRE y TISOY L.M., vigilantes de lugar quienes manifestaron que no tenían conocimiento de que se cometiera ningún hecho delictivo en ese establecimiento, pero, que el día de mañana conversarían con la gerente a fin de iniciar un inventario que puede durar varios días, para establecer si hay mercancía faltante…Los Elementos existentes en las actuaciones son: 1.-Acta Policial 20/05/2010, cursante al folio 1 de las actuaciones, suscrita por el funcionario H.M., donde deja constancia de las circunstancias de cómo se produjo la detención del adolescente. 2.-Inspección Ocular Nº 369 realizada al sitio del suceso resultando ser un sitio de suceso ABIERTO. 3.-Experticia de reconocimiento Nº 9700-213-T 078 practicada a un bolso elaborado en material sintético de color negro, y a tres paquetes que contenían en su interior ocho unidades de un alimento perecedero marca Jamón Endiablado O.M.. 4.-Acta de Entrevista realizada a la ciudadana E.H.Z., de fecha 21/05/2010, cursante al folio 13, quien expuso: En el día de hoy cuando me presente a trabajar en el Súper Mercal temblador. Me encuentro con que personas desconocidas se habían introducido en el depósito, donde hicieron una abertura en el techo para llevarse varios productos y me enteré…que habían capturado a uno de ellos. A preguntas realizadas ¿Diga usted, como tuvo conocimiento del hecho? Contesto: Bueno porque el funcionario de seguridad integral me había enviado un mensaje de texto en horas de la mañana a mi teléfono 5.- Inspección Ocular Nº 372, realizada en el Súper Mercal Temblador, resultando ser un sitio de suceso CERRADO. Este tribunal revisadas las actas que conforman la presente causa, así como las solicitudes del Ministerio Público y de la defensa, se observa que del acta de aprehensión se desprende que la detención del adolescente…fue practicada por funcionarios policiales, pero que a preguntas realizadas a los vigilantes del establecimiento comercial, los mismo manifestaron que no tenían conocimiento de que se estuviera cometiendo un hecho delictivo, y la encargada del local se entera de los hechos al día siguiente en horas de la mañana; No existiendo en ese momento ninguna persona que señale, o acuse al adolescente como una de las personas que se introdujo en dicho local y sacara la mercancía. Considera este Tribunal, que no hay flagrancia en la aprehensión del adolescente…NO ES LEGÍTIMA LA DETENCIÓN DEL ADOLESCENTE, por cuanto el mismo no fue perseguido por la autoridad policial, ni por la víctima ni por el clamor público, toda vez que para que haya Flagrancia está debe estar ligada a al persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, debe tratarse de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben al momento del hecho, no cursa en las actuaciones declaración de testigos que puedan corroborar el dicho de los funcionarios policiales, y que las personas presentes en el lugar que realizaban su labor de vigilancia del local, no presenciaron que se estuviera cometiendo ningún hecho punible, que pudiera comprometer la responsabilidad penal del adolescente. Por último como quiera que el Sistema Penal del adolescente lo que busca es solucionar conflictos de los jóvenes con la Ley Penal, y no crearle un conflicto en imputaciones muy categóricamente para dejarlo sometido con una medida cautelar en forma discrecional. En consecuencia lo procedente Decreta su L.I.S.R. existiendo la posibilidad del Ministerio Público de continuar con la investigación. Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas Sección Adolescentes, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos: No es legítima la aprehensión del Adolescente… quien es Venezolano, de 15 años de edad, natural de Maturín Estado Monagas…, no están llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Se DECRETA la L.I.S.R. del Adolescente…existiendo la posibilidad para el Ministerio Público de continuar con la investigación…

(Cursiva de esta Alza.C., negrillas de la Juez A quo).

- III -

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 07 de junio de 2010, el ciudadano Abg. F.S., en su carácter de Defensor Público Tercero de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Estado, presentó escrito de contestación a la impugnación interpuesta por la Representante de la Vindicta Pública; el cual corre inserto a los folios del 15 al 17, del presente recurso, evidenciándose que señaló entre otros particulares, lo siguiente:

…actuando en este acto en mi carácter de Defensor Público Tercero de Responsabilidad Penal del Adolescente en la causa NP01-D-2010-000204…por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, encontrándome dentro del lapso legal para dar contestación al recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal en la presente causa por no estar de acuerdo con la decisión dictada por este Despacho en fecha 21-05-2010 mediante la cual decretó L.I.S.R., lo hago en los siguientes términos: En primer ligar, causa extrañeza a esta defensa que la Representación Fiscal, solicite una medida de coerción personal como lo es la medida cautelar sustitutiva de libertad, adoptando un criterio del proceso penal inquisitivo donde se detenía a un ciudadano y se averiguaba después, ya que de la lectura del acta policial donde se detiene a mi defendido se observa con meridiana claridad que para el momento de su detención los funcionarios no tenían conocimiento de que se estuviese cometiendo un hecho punible en flagrancia tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a su detención, ya que es la flagrancia la única forma de detener a un ciudadano o mediante orden judicial y en el caso que nos ocupa fue al día siguiente que los funcionarios de Mercal se percataron de que faltaban unos productos del depósito. En segundo lugar, considera esta Representación de la defensa, que el recurso de Apelación es inoficiosos en el presente caso, ya que al decretarse la libertad inmediata del adolescente y la representación fiscal considerar que existen elementos de convicción que lo incriminen, como titular de la acción penal el recurso a ejercer era solicitar una orden de aprehensión y no ejercer recurso de Apelación, si consideraba que existen elementos de convicción suficientes como para solicitarla en lo que difiere esta defensa, en base a que de la revisión de las actas procesales se observa que solo existe el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios Detective H.M. y Agente L.C., no existiendo otra persona que corrobore lo manifestado por ellos, mas aun cuando los vigilantes de Mercal manifestaron no tener conocimiento de que la comisión de un hecho punible, asimismo porque no darle al adolescente el beneficio de la duda en base a que los objetos y la bolsa presuntamente incautados no tienen ningún señalamiento o marcas, sellos, distintivos que podamos afirmar que son de Mercal, aun mas algo que llama poderosamente la atención a esta defensa es el hecho de que los funcionarios policiales dejaron plasmado en el acta que el adolescente les dijo que había que estaba saliendo de Mercal y había sustraido algunos objetos, relato que es inverosímil, ciudadanos Magistrados de la Corte Apelaciones, pues, la practica nos dice que en primer lugar nadie le confiesa de esa manera a los funcionarios que ha cometido el hecho punible y más allá no podría tomarse como una confesión tomando en cuenta el momento procesal el cual se trata de la aprehensión. En tercer lugar, se observa claramente de la lectura de las actas que conforman la presente causa que fue al día siguiente cuando se percataron del faltante de unos productos y fue cuando se le tomo entrevista a la ciudadana E.H.Z. encargada del establecimiento Mercal, es decir, todas las actuaciones que alega la representación fiscal para que se decrete medida cautelar sustitutiva de libertad, fueron obtenidas con posterioridad a la aprehensión de mi defendido, es decir, detuvieron primero y averiguaron después, como todos sabemos esta no es la forma de proceder en el proceso penal acusatorio el cual es garantista por excelencia, es por ello que considero que la decisión de la ciudadana jueza de Control se encuentra apegada y ajustada a derecho toda vez que en el proceso penal adolescente es especial, que tiene una finalidad distinta al procedimiento penal ordinario seguido a los mayores, tal como lo establece el artículo 543 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescente, que es el juicio educativo, ya que las decisiones a tomar deben ir dirigidas al rescate del adolescente que debe someterse a estudios distintos a los de los mayores para lograr ciudadanos dignos de nuestra sociedad ya que los adolescentes son sujetos vulnerables, fáciles de manipular, convencer y por ello debemos siempre tener como norte su orientación educativa en forma integral en la búsqueda de la convivencia familiar y su completo desenvolvimiento en la sociedad, no teniendo como finalidad este proceso penal la represión, la coacción, la restricción, es por ello que considero y solicito se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación Fiscal y se mantenga incólume la decisión de fecha 21-05-2010 decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho…

(Negrillas de la Defensa, cursiva de esta Instancia Superior).

- IV-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por la ciudadana Abg. L.R., Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COOP, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

Motivo Único: Disiente la representación fiscal de la decisión dictada en fecha 21/05/2010, en la causa NP01-D-2010-000204, mediante la cual se decretó L.I.S.R., al adolescente J.N.R.R., por cuanto a criterio suyo, existen elementos de convicción que vinculan al adolescente antes nombrado con el hecho punible que se le atribuyó en la audiencia de declaración de imputado (Hurto Calificado), los cuales no fueron apreciados por la A quo al momento de decidir y en consecuencia decretó la medida antes referida bajo la argumentación de que al momento de la detención del joven no había delito que calificar, porque tanto los vigilantes como la gerente del local no tenían conocimiento del hecho punible.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En atención al motivo único de apelación, esgrimido por la Vindicta Pública, esta Alzada pasa a revisar las actas que conforman el asunto principal, las cuales han sido anexadas en copias certificadas al presente recurso, así como la decisión objetada, observando que han sido incorporados al proceso los siguientes elementos:

1. -Riela y corre inserto a los folios treinta y cinco (35), su vuelto y treinta y seis (36) Acta Policial de fecha 20/05/2010, suscrita por el funcionario H.M., donde dejó constancia que siendo aproximadamente las 10:30 minutos de la noche del día de hoy 20/05/10, cuando pasaba frente a las Instalaciones del Mega Mercal Temblador, pudieron observar a una persona que bajaba de la cerca del referido Mega Mercal con un bolso de color negro en su espalda, a quien se le preguntó qué se encontraba haciendo, manifestando que estaba saliendo del interior del Mercal, ya que había sustraído unos objetos, percatándose de que contenía tres paquetes contentivos de ocho unidades cada uno de Jamón Endiablado O.M., asimismo, se le practicó una revisión corporal no encontrando ningún objeto de interés criminalístico; se dirigieron hasta la entrada del Mega Mercal a fin de verificar si se cometió un hecho punible, pudiendo sostener entrevista con los ciudadanos SERGEY PALACIOS JEANPIERRE y TISOY L.M., vigilantes del lugar quienes manifestaron que no tenían conocimiento de que se cometiera algún hecho delictivo en ese establecimiento, pero, que el día de mañana conversarían con la gerente a fin de iniciar un inventario que puede durar varios días, para establecer si hay mercancía faltante

2. - Riela y corre inserta al folio treinta y siete (37), Inspección Ocular Nº 369 realizada al sitio del suceso resultando ser un sitio de suceso ABIERTO.

3. - Riela y corre inserta al folio diez (10) Experticia de reconocimiento Nº 9700-213-T 078 practicada a un bolso elaborado en material sintético de color negro, y a tres paquetes que contenían en su interior ocho unidades de un alimento perecedero marca Jamón Endiablado O.M..

4. - Riela y corre inserta al folio treinta y ocho (38) y su vuelto, Acta de Entrevista realizada a la ciudadana E.H.Z., de fecha 21/05/2010, quien expuso: “En el día de hoy cuando me presenté a trabajar en el Súper Mercal temblador. Me encuentro con que personas desconocidas se habían introducido en el depósito, donde hicieron una abertura en el techo para llevarse varios productos y me enteré…que habían capturado a uno de ellos para el momento que estaba saliendo del Mercal. A preguntas realizadas ¿Diga usted, como tuvo conocimiento del hecho? Contestó: “Bueno porque el funcionario de seguridad integral me había enviado un mensaje de texto en horas de la mañana a mi teléfono celular y cuando llegue a las 7:20 horas de la mañana del día de hoy, los oficiales de seguridad me manifestaron lo sucedido y me hicieron entrega de seis cajas de Jamón Endiablado, marca O.M.”; ¿Diga usted que estructura fue violentada para ingresar al mencionado almacén? Contestó: “Rompieron el techo del lado donde están las canales del techo del almacén”; ¿Diga usted, posee el inventario de los objetos que sustrajeron del mencionado mercal? Contestó: “No todavía no, pero la paleta donde esta la camada de los Jamones Endiablados se encuentra incompleta asimismo algunos otros productos”; ¿Diga usted, reconoce los Jamones Endiablados, marca O.M., que se le ponen de vista y manifiesto? Contestó: “Sí, en el mercal tenemos la venta existente de ese producto”.

5. - Riela y corre inserta al folio treinta y nueve (39) Inspección Ocular Nº 372, realizada en el Súper Mercal Temblador, resultando ser un sitio de suceso CERRADO.

Observando además esta Alzada que la jurisdicente en su decisión decretó L.I.S.R. al adolescente, de quien se omite identidad, bajo la fundamentación de que no existía para el momento de los hechos, ninguna persona que señalara o acusara al adolescente como una las personas que se introdujo en el local y sacara la mercancía; y, por no haber presenciado las personas que vigilaban el lugar, la comisión del hecho; considerando éste Tribunal Colegiado que es errada tal apreciación, por cuanto, los elementos anteriormente expuestos, permiten presumir a los miembros de esta Corte, que la detención del adolescente fue en flagrancia, encontrándole en su poder el bien hurtado, y no se requiere del señalamiento de la víctima en esta etapa primigenia del proceso para que se inicie el mismo; aunado a ello, dichos elementos hacen presumir que el referido adolescente es autor o partícipe del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4° y 6° del Código Penal, toda vez que, se desprende del Acta policial, que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalisticas en fecha 20/05/10 a las 10:30 de la noche observaron que el ciudadano J.N.R.R., se bajaba de la cerca del establecimiento Mega Mercal con un bolso de color negro en su espalda, y al preguntarle qué estaba haciendo, éste manifestó que estaba saliendo del interior del Mercal, y cuando los funcionarios le indicaron que mostrara el contenido del bolso, pudieron ver que éste poseía tres paquetes de ocho unidades cada uno de Jamón Endiablado O.M.; esto, al concatenarlo con la declaración de la ciudadana E.H.Z., gerente del establecimiento Mega Mercal, quien manifestó en su entrevista, que habían roto el techo del inmueble donde están las canales del almacén; que en el establecimiento Mega Mercal tienen a la venta los jamones endiablados O.M. (cabe destacar que fue la misma marca del jamón endiablado que se le incauto al ciudadano J.N.R.R.; y que la paleta donde está la camada de los jamones endiablados se encuentra incompleta; y con la inspección ocular, la cual arrojó que el techo del inmueble, el cual es de zinc, presentaba una abertura de 60 centímetros de ancho por un metro de largo, hacen presumir tal y como se dijo anteriormente que el ciudadano J.N.R.R. es autor del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4° y 6° del Código Penal.

Es importante señalar, que el delito de hurto es un delito de acción pública que se puede iniciar de oficio, no requiriéndose en principio la denuncia de la víctima para activarse; y se consuma, cuando la cosa entra en la esfera de disponibilidad del agente, es decir cuando éste adquiere un poder de tenencia sobre la cosa, sin ejercer violencia ni amenazas sobre el propietario de la misma, siendo caracterizado por realizarse de forma oculta, es decir, sin que el propietario tenga conocimiento de que se está ejecutando el mismo; en ese sentido, en el caso bajo examen, mal podría decirse que no existe el delito de hurto, bajo la fundamentación de que las personas que trabajan de vigilante en el local, y la gerente no observaron ni tenían conocimiento de la comisión del delito, por cuanto, como ya se dijo antes, éste delito se caracteriza por hacerse sin que el propietario tenga conocimiento que se está ejecutando, es por ello, que se aparta esta Corte del criterio esbozado por la jurisdicente, y concluye, que le asiste la razón a la recurrente, en el sentido que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal para procesarse penalmente al adolescente de autos por el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 6º ( con fractura y escalamiento) del Código Penal, quedando desechado el ordinal 3º alegado por la representación fiscal, por cuanto, la conducta desplegada por el adolescente no encuadra en el supuesto allí establecido, es decir, que el hurto se cometa por una persona que viva bajo el mismo techo que el hurtado de noche, o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación, en el caso bajo examen, si bien el hurto se realizó de noche, para que se pueda dar este supuesto, deben concurrir los dos supuestos, que sea de noche y en una casa u otro lugar destinado a la habitación y en este caso el hurto se produjo en un establecimiento comercial; y en consecuencia debe aplicarse una medida cautelar de aseguramiento de las previstas en la ley especial. Y así se declara.

Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. L.R., Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público del Estado Monagas, en el asunto distinguido con el Nº NP01-D-2010-000204, y en consecuencia se revoca la decisión cuestionada y en su lugar se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las previstas en el artículo 582, literal c de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. Y así se declara.

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D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. L.R., Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público del Estado Monagas, en el asunto distinguido con el Nº NP01-D-2010-000204 y en consecuencia se revoca la decisión cuestionada y en su lugar se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las previstas en el artículo 582, literal c de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, por existir elementos que hacen presumir la responsabilidad penal del adolescente de autos en el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 6º del Código Penal. Así se decide.

Publíquese, regístrese y Bájese el presente asunto al Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín a los veintitrés (23) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M.M.G..

La Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. MILANGELA M.M.G.. ABG. M.Y.R.G..

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S..

DMMG/ MMMG/MYRG/MEAS/FYLR**