Decisión nº OP01-R-2011-000165 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 28 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución28 de Febrero de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteYolanda Cardona Marín
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 28 de Febrero de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-006520

ASUNTO : OP01-R-2011-000165

JUEZA PONENTE: Y.D.V.C.M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: H.A.M.R., quien es de nacionalidad Colombiana, de treinta (30) años edad, nacido en fecha 07-07-1981, titular de la cedula de identidad Nº E-88.251.476, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en Sector el Guayabal, calle los Almendrones, casa N° 06. La Asunción. Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.

RECURRENTE: Abogado J.V.D.R., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.843, con domicilio procesal en: Urbanización Valle Verde, bloque N° 11, piso N° 03, apartamento N° 03-01. Municipio García del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: Abogada B.M.A.P., Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

DELITO: USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal.

RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito judicial penal del estado Nueva Esparta.

ANTECEDENTES

En fecha trece (13) de febrero de dos mil doce (2012), SE ordenó darle ingreso en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos de este Tribunal Colegiado, asunto signado con la nomenclatura N° OP01-R-2011-000165, contentivo de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el abogado J.V.D.R., en su carácter de Defensor Privado del imputado H.A.M.R., constante de cuarenta y siete (47) folios útiles.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, decisión a Y.D.V.C.M., tal como consta en el folio cuarenta y siete (47) de las respectivas actuaciones que cursan ante este tribunal de alzada.

En fecha diecisiete (17) de febrero del 2012, se dicto auto mediante el cual, se expresa lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000165, interpuesto por el Abogado J.V.D.R., en su carácter de Defensor Privado, Inscrita en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 97.843, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-006520, seguida al imputado H.A.M.R., por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTOS FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase.-

Esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº 0P01-R-2011-000165, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La defensa aduce en su escrito recursivo de fecha veinticuatro (24) de noviembre del 2011, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011); entre otras cosas, que:

“…Yo,…actuando de conformidad con lo previsto en los artículos 447, numerales 4º y 5° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la Decisión (auto), de fecha 17 de Noviembre del año 2011…

..Omissis…

…En fecha 17 de Noviembre del año 2011, la representante del Ministerio Publico, presentó ante este honorable Tribunal a su digno cargo al ciudadano H.A.M.R., planamente identificado en auto, a quien el representante de la Vindicta Pública le atribuyo la presunta comisión del delito de “USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal” Toda vez que le mismo fue detenido en horas de la noche del día 15 de Noviembre del año 2011 por efectivos adscritos al Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento N° 76, quienes cumplían funciones en el servicio de Muelle N° 2, ubicado en Punta de Piedras de la empresa Naviarca. En dicho punto de control mi representado presento una Cédula de Identidad (SAIME), la misma no correspondía con las características fisonómicas por lo cual fue detenido,…

…Omissis…

… Esta defensa técnica señalo claramente en la Audiencia Oral de Presentación, que a pesar de que la conducta presuntamente exteriorizada por mí patrocinado en ningún momento aduce de falsificación alguno,…

…Omissis…

…En el mismo orden de ideas esta defensa técnica discrepa de los preceptos jurídicos aplicados por el Fiscal 5° del Ministerio Público y convalidados por este Tribunal 3° de Control de esta Circunscripción Judicial, toda vez que considera que de las actas que conforman el presente asunto (elementos de convicción), y de los elementos probatorios aportados por la representante del Ministerio Público que la conducta presuntamente exteriorizada por mi defendido, no se subsume en los tipos penales que fueron imputados, toda vez que le fue incautada una Cédula de Identidad falsa. En este sentido esta defensa es cónsona y reiterativa en que los Preceptos Jurídicos aplicables a la conducta que exterioriza mi defendido según las Actas que conforman el presente asunto son los contenidos en la Ley Especial, es decir, en la Ley Orgánica de Identificación, publicada en Gaceta Oficial N° 38.458, de fecha 14 de Junio del año 2.006, específicamente el artículo 45…

…Omissis…

…Así pues ciudadana Juez, que los principios generales del derecho establecen claramente que la Ley Especial debe aplicarse con preferencia sobre normas de carácter general y además siempre debe aplicarse la Ley que mas favorezca al reo, por lo tanto esta defensa técnica discrepa una vez mas del criterio de este Tribunal a su cargo, en la aplicación de los preceptos jurídicos al caso en concreto…

…Omissis…

…Ahora bien ciudadana Juez, por todos los razonamientos antes expuestos, de conformidad con el artículo 447 numerales 4° y 5° de la norma adjetiva penal, apelo de la decisión proferida por este Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal en decisión dictada el día 17 de Noviembre del 2011 y publicada el 18 de Noviembre del 2011…

…Omissis…

…Denuncio la violación del Debido Proceso y la violación de los derechos y garantías Constitucionales de mi patrocinado en virtud de la no aplicación de la norma especial, léase Ley Orgánica de Identificación en su articulado 45 sobre la Ley Adjetiva Penal…

…Omissis…

…Asimismo esta defensa técnica impugna el contenido de la decisión por cuanto causa un gravamen irreparable, toda vez que en el P.P.A. la regla es la libertad durante el proceso y la excepción es la Medida Privativa de Libertad, en este sentido, esta defensa disiente de lo decidido por cuanto se evidencia claramente que han variado notoriamente a criterio de esta defensa las circunstancias que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto al aplicar los receptos jurídicos correctos al caso concreto que a criterio de esta defensa es USO DE CEDULA DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación publicada en Gaceta Oficial N° 38.458, de fecha 14 de junio del año 2006; la cual se aplica con preferencia sobre normas de carácter general y a su vez siendo estas las mas favorables al reo, no existe una presunción razonable del peligro de fuga ni se encuentran satisfechos los requisitos concomitantes que exige el artículo 250 de la norma adjetiva penal…

…Omissis…

…Por todo lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente que el Tribunal Colegiado competente, declare con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia revoque la decisión dictada por el Tribunal 3° en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Noviembre del año 2011 y ordene la reposición de la causa a los efectos de que se celebre nueva Audiencia Oral de Presentación o en su defecto dicte una decisión propia cambiando la precalificación fiscal y otorgando una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los fines de subsanar los vicios suscitados…

…Omissis…

…Solicito respetuosamente que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta se pronuncie sobre los siguientes puntos:

PRIMERO

Revoque la decisión judicial (auto) emanada por el Tribunal 3° en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 17 de Noviembre del año 2011, asunto OP01-P-2011-006520

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 44 numeral 1° y 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8, 9, 243, 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa para mi defendido, toda vez que esta dispuesto a someterse a la persecución (sic) y no existe presunción de fuga de conformidad con lo establecido el parágrafo primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal.

TERCERO

Ordene la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción de Documentos a los fines de su distribución para la celebración de nueva audiencia preliminar…

…Omisis…

…Esta defensa técnica pese a respetar la decisión del Tribunal 3° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 17 de Noviembre del 2011, en el asunto OP01-P-2011-006520, difiere de la misma por considerar que no se encuentra ajustada a derecho y viola garantías y derechos Constitucionales de mi patrocinado …

…Omissis…

…Solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido y sustanciado conforme a Derecho y declarado con lugar en su definitiva…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, no contestó en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la defensa, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha doce (12) de enero de dos mil doce (2012). (Folio 45).

DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA

En decisión de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), el Tribunal de la recurrida, expresó:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES ASÍ COMO LA DECLARACIÓN DEL CIUDADANO IMPUTADO, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, PASA A PRONUNCIARSE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Y LO HACE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal. Declarándose sin lugar la petición de aplicación del Control Judicial ejercida por la Defensa. SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano H.A.M., es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales tal como se desprende de los elementos de convicción que cursan en las actas consignadas por el Ministerio Público. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, en virtud de la magnitud del daño causado en este tipo de delitos y la pena que podría llegar a imponerse, en consecuencia, se Decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando como sitio de reclusión la sede de la Comisaría de La Asunción. CUARTO: este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía ABREVIADA. …

Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica y lo hace asentándose en las siguientes razones:

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad.

Observa la Sala que los recurrentes, asientan en su escrito de acción recursiva, que se amparan en el Artículo 447 de Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión, así como también, otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas conforme a la norma procesal contenida en el artículo 256 Eiusdem.

Para que resulte procedente el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Con respecto a lo señalado por el recurrente, en cuanto a que: “…Denuncio la violación del Debido Proceso y la violación de los derechos y garantías Constitucionales de mi patrocinado en virtud de la no aplicación de la norma especial, léase Ley Orgánica de Identificación en su articulado 45 sobre la Ley Adjetiva Penal…Asimismo esta defensa técnica impugna el contenido de la decisión por cuanto causa un gravamen irreparable, toda vez que en el P.P.A. la regla es la libertad durante el proceso y la excepción es la Medida Privativa de Libertad, en este sentido, esta defensa disiente de lo decidido por cuanto se evidencia claramente que han variado notoriamente a criterio de esta defensa las circunstancias que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto al aplicar los receptos jurídicos correctos al caso concreto que a criterio de esta defensa es USO DE CEDULA DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación publicada en Gaceta Oficial N° 38.458, de fecha 14 de junio del año 2006; la cual se aplica con preferencia sobre normas de carácter general y a su vez siendo estas las mas favorables al reo, no existe una presunción razonable del peligro de fuga ni se encuentran satisfechos los requisitos concomitantes que exige el artículo 250 de la norma adjetiva penal… De conformidad con lo establecido en los artículos 44 numeral 1° y 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8, 9, 243, 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa para mi defendido, toda vez que esta dispuesto a someterse a la persecución (sic) y no existe presunción de fuga de conformidad con lo establecido el parágrafo primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal… debe indicarse que, el artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente hace alusión a uno de los pilares fundamentales, de vital importancia, en el p.p. venezolano, cual es el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el p.p. siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla, de igual manera, el derecho fundamental de presunción de inocencia, esta supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre Sala Constitucional).

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la l.d.i. debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Operador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

El artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L.d.I. siempre que se acredite la existencia de:

  1. - Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

  2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

  3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber:

    1. El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe.

    2. El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias:

  4. riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso;

  5. temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria;

  6. - peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo.

    1. Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción.

    En cuanto a lo expuesto por los recurrentes, al referirse que: “…esta defensa disiente de lo decidido por cuanto se evidencia claramente que han variado notoriamente a criterio de este defensa las circunstancias que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad,…no existe una presunción razonable del peligro de fuga ni se encuentran satisfechos los requisitos concomitantes que exige el artículo 250 de la norma adjetiva penal…

    Es de notar que le corresponde al Juez al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, y que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, plasmar los presupuestos que justifica la medida razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.

    El Texto Adjetivo Penal establece, que previa solicitud Fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

    Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Ministerio Público.

    En relación a la existencia del peligro de fuga, ha constatado esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue decretada al encartado de autos, una vez que el Juez A quo tomó en consideración que:

    (…)

    “…TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, en virtud de la magnitud del daño causado en este tipo de delitos y la pena que podría llegar a imponerse, en consecuencia, se Decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando como sitio de reclusión la sede de la Comisaría de La Asunción…(…)

    Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de ese M.T. de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

    En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad.

    Se deduce entonces, que de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, la Jueza A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza de los imputados, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo del Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga. Razón por la cual, esta Superioridad Penal no comparte el criterio esgrimido por la defensa técnica, en cuanto a que no se configuraba el peligro de fuga a que aduce el Artículo 250 numeral 3 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

    De igual manera, observa esta Corte Superior, que la parte apelante, arguye que “…los principios generales del derecho establecen claramente que la Ley Especial debe aplicarse con preferencia sobre normas de carácter general y además siempre debe aplicarse la Ley que mas favorezca al reo, por lo tanto esta defensa técnica discrepa una vez más del criterio de este Tribunal a su cargo, en la aplicación de los preceptos jurídicos al caso en concreto… en tal sentido, se indica al respecto, que el Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por R.E.N.O. (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.

    De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso.

    El Control Judicial consagrado ampliamente en el artículo 282 eiusdem, que establece:

    …Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

    .

    De manera tal, que no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa investigativa, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo violentado, ello indica a su vez que debe observar cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea utilizado a fin de subsanar errores procesales de los mismos por negligentemente no haber ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos para ello. De allí que sea necesario observar, a fin de resolver sobre lo peticionado, si la parte recurrente obró en la observancia de los lapsos procesales a fin de establecer si hubo o no vulneración de derechos y si la Fiscalía del Ministerio Público por su parte adecuó su accionar a lo normativamente establecido.

    Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

    … el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

    En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una Medida Cautelar Privativa de Libertad al imputado o a los imputados, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

    Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una Medida de Coerción Personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de Ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

    El Juez o Jueza de Control cuya obligación procesal es, en primer lugar, decidir acerca de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y luego, de haber ocurrido previamente violaciones a los derechos constitucionales del imputado, restituir los que hayan sido transgredidos siempre que esto sea procesalmente posible; sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una Medida Sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer.

    Al respecto resulta oportuno señalar que el proceso lo constituyen una serie de actos que se dirigen a un acto final (decisión), que se desarrolla en etapas determinadas y pueden definirse como el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos de las personas en el contexto de la legalidad, para garantizar la armonía, la convivencia y la paz social, es decir, para la realización de la justicia, y ésta es la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el Juez al adoptar sus decisiones con las garantías del debido proceso, según las formas preestablecidas en la Constitución y en la Ley; y bajo esa perspectiva deben realizarse los actos procesales y las actuaciones de los sujetos procesales, por lo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la que el Juez o Jueza es el garante de la justicia, de los derechos fundamentales y responsable de la tutela que emerge en el contexto social.

    En ese sentido, el p.p., constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código, Medidas de Coerción Personal, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos.

    Nos encontramos que es, la Jueza A quo, conforme a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, quien determinó decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa, para el momento del acto de la audiencia de Presentación de imputados; con ello se buscó por parte de la Jueza de la recurrida evitar la aflicción del proceso, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional.

    Tenemos, entonces, que el p.p. rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra los imputados; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el p.p. hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

    Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

    En cuanto a lo expuesto por el recurrente al referirse, “…impugna el contenido de la decisión por cuanto causa un gravamen irreparable, toda vez que en el P.P.A. la regla es la libertad durante el proceso y la excepción es la Medida Privativa de Libertad…

    Como finalidad fundamental de la norma trascrita, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

    De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable.

    Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

    ...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

    . …Omissis…

    Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

    En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

    Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

    Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales.

    No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

    En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

    Observa la Sala que el recurrente, fundamenta esta denuncia en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable.

    Es obvia la confusión de los apelantes en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente.

    Igualmente ha podido verificar ésta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, en fecha 4 de Diciembre de 2011, el Juzgado Itinerante Nº 4 de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Acuerda a favor del IMPUTADO H.A.M. un RÉGIMEN DE PRESENTACIONES cada quince (15) días ante la OFICINA DE ALGUACILAZGO de este Circuito Judicial Penal, de igual forma, PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA; por tal causa lo que motivó la Privación de Libertad de acuerdo al criterio que ha manejado esta instancia en cuanto a la vocación utilitaria del Recurso de Apelación en este caso en concreto, carecería de utilidad la revocación de la decisión de instancia, por cuanto el acusado se encuentra en libertad.

    Al respecto es importante criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia referido a la vocación práctica y utilitaria del Recurso de casación, en la cual se destaca que el recurso de casación no tiene vocación meramente teórica o formal sino práctica y utilitaria. Razón por la cual ratifica la sentencia recurrida. Por lo que, con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Órgano Colegiado, debe declarar Sin Lugar el presente recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.-

    DECISIÓN

    Con bases a las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelación del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.V.D.R., actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano H.A.M.R., contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 17 de Noviembre de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

SE CONFIRMA en cada una de sus partes la sentencia apelada, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 17 de Noviembre de 2011.

TERCERO

ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al encartado de autos para imponerlo del fallo dictado por esta Superioridad Penal.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

E.U.S.

JUEZA PRESIDENTA

Y.D.V.C.M. JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

R.J.G.

JUEZ INTEGRANTE

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto N° OP01-R-2011-000165

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