Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 27 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, 27 de octubre de 2014

Años: 204º y 155º

EXPEDIENTE: 00127

EXPEDIENTE PRINCIPAL: 6653

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO (Apelación)

RECURRENTE: J.G.G.G., Abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.343. Coapoderado Judicial de la ciudadana T.Y.J.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.401.743, domiciliada en el Municipio Campo Elías del estado Mérida.

CONTRA RECURRENTE: R.J.D.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.215.234, domiciliado en la Parroquia El Valle Caracas, Distrito Capital.

APODERADA JUDICIAL: Abg. N.D.L.C.V.R., inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 43.328.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha seis (06) de Agosto de dos mil catorce (2014), dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Circunscripción Judicial.

I

SINTESIS DEL RECURSO:

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 17 de septiembre de 2014, contentivo de recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana T.Y.J.S., abogado J.G.G.G., contra la sentencia dictada en fecha seis (06) de Agosto de dos mil catorce (2014), por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio por DIVORCIO ORDINARIO.

En dicha sentencia, el Tribunal A quo declaro: “…PRIMERO: SIN LUGAR la acción de DIVORCIO incoada por la ciudadana T.Y.J.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.401.743, domiciliada en el Municipio Campo E.d.M.E.M., contra el ciudadano R.J.D.N., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.215.234, domiciliado en la Parroquia El Valle, Caracas- Distrito Capital, fundamentada en la causal segunda “Abandono Voluntario”, contenida en el artículo 185 del Código Civil vigente venezolano, por cuanto no fue demostrada. SEGUNDO: Sin lugar la reconvención, propuesta por el ciudadano R.J.D.N., identificado en autos, en contra de la ciudadana T.Y.J.S., igualmente identificada en autos, en consecuencia SIN LUGAR la causal segunda “Abandono Voluntario”, contenida en el artículo 185 del Código Civil vigente venezolano invocada por la parte demandada reconviniente, por cuanto no fue demostrada. Como consecuencia de tal declaratoria permanece el vínculo matrimonial que los une, contraído por ambos en fecha veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (26/03/1998), por ante el Registro Civil de la Parroquia La Beatriz, Municipio Valera, del Estado Trujillo, según Acta Nº 10. TERCERO: Se dejan sin efecto las Medidas Preventivas decretadas por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ofíciese lo conducente en su oportunidad y solicítense las resultas. CUARTO: Se exoneran a las partes al pago de las costas por cuanto no hubo vencimiento…” (Cursivas de esta Alzada).

En fecha 24 de Septiembre de 2014, este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación. Consta de actas que en fecha 02 de octubre de 2014, la parte apelante presentó el escrito de formalización del recurso propuesto.

En fecha 10 de octubre de 2014 la parte contra recurrente presentó escrito de contradicción de alegatos

Siendo la oportunidad en fecha 20 de octubre de 2014, se constituyó el Tribunal a los fines de celebrar la audiencia, tal y como se evidencia en el acta que riela al expediente, celebrada la misma, seguidamente se dictó el dispositivo del fallo y estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA:

En fecha 18.12.2012, se recibió demanda incoada por la ciudadana T.Y.J.S., contra el ciudadano R.J.D.N., por divorcio ordinario alegando la causal segunda del artículo 185 del Código Civil Vigente, es decir, “EL ABANDONO VOLUNTARIO”, correspondiéndole conocer por distribución a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.

En fecha 18.01.2013, se ordeno librar boleta de notificación a la parte demandada y al Fiscal del Ministerio Público, consta a los folios 22 y 23, resultas de la notificación de la Fiscal del Ministerio Público, igualmente consta notificación de la parte demandada.

En fecha 03.06.2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, fijó la Audiencia Única de Mediación, y en la oportunidad para llevarse a efecto la misma, comparecieron ambas partes, se escuchó la opinión de las niñas de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Especial. Ambas partes manifestaron su voluntad de continuar con el presente procedimiento. Finalmente se declaró concluida la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación y se fijó el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar.

Mediante escrito de fecha 01.07.2013, la Apoderada Judicial de la parte demandada, solicitó medidas cautelares y consignó documentos de propiedad.

En la oportunidad legal correspondiente la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas y la parte demandada, consignó escrito de contestación de la demanda, reconvención y pruebas.

Mediante auto de fecha 15.07.2013, el Tribunal de Mediación y Sustanciación, acuerda aperturar cuadernos separados de las medidas solicitadas.

Por auto de fecha 16.07.2013, el Tribunal admite la Demanda Reconvencional, dicta despacho saneador, al cual dio cumplimiento la parte demandada por escrito presentado el día 23.07.2013.

Mediante escrito de fecha 29.07.2013, la parte actora, consigno escrito solicitando medidas cautelares.

El Tribunal de Mediación y Sustanciación por auto de fecha 31.07.2013, acuerda aperturar cuadernos separados de las medidas solicitadas por la parte actora.

En fecha 01.08.2013, la parte actora, consigno escrito de contestación a la reconvención y solicitud de examen psicológico al demandado de autos.

Mediante auto de fecha 02.08.2013, se fijo oportunidad para la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, y estando en la oportunidad fijada para llevarse a efecto la misma comparecieron ambas partes, asistidas por sus Apoderados Judiciales, se procedió a mediar con respecto a las Instituciones Familiares, en beneficio de las niñas de autos. Finalmente se prolongo la audiencia y se ordeno aperturar cuaderno de medida.

Siendo la oportunidad para llevarse a efecto la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, comparecieron las partes, el Tribunal acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 202, parágrafo segundo del Código de Procedimiento Civil, suspender la causa por un lapso de 30 días consecutivos, debiéndose reanudar la misma el 11.11.2013, a las 10:30 a.m.

Reanudada la misma comparecieron las partes se suspendio la causa por un lapso de 30 días consecutivos, debiéndose reanudar la misma el 12.12.2013, estando en la oportunidad legal se reanudo la audiencia las partes ratificaron sus pruebas y prolongo la misma para el 28.01.2014

Estando en la oportunidad fijada para llevarse a efecto la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, comparecieron las partes, se acordó oficiar al Director del Departamento de Informática de la Coordinación del Terminal la Bandera, Caracas. Se prolongo la audiencia para el 17.02.2014, reanudada la misma, se materializaron las pruebas presentadas por las partes y se acordó oficiar al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería SAIME. Igualmente se acordó oficiar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) Caracas-Distrito Capital.

Mediante auto de fecha 11.03.2014, se declaró concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se acordó remitir el expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

El Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, da por recibido el expediente mediante auto de fecha 27.03.2014 y acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 28.04.2014. Por Diligencia de fecha 02.04.2014, la Apoderada Judicial de la parte demandada, consigno resultas de pruebas de informes requeridas.

Estando en la oportunidad fijada por el Tribunal el día 11.06.2014, se inicio la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, la misma se prolongo para el día 23.07.2014, oportunidad en la que se continuo con la Audiencia de Juicio, se difirió el dispositivo del fallo para el 25.07.2014 fecha y hora indicada en la cual se dicto el dispositivo del fallo, el cual fue publicado en extenso por el a quo el día 06.08.2014, del mismo apelo la parte demandada y es el caso que ocupa hoy a esta superioridad.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y que tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION

Ahora bien para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que en el escrito de formalización la recurrente señalo:

“Que la juez a quo declara SIN LUGAR EL DIVORCIO por la Causal Segunda Abandono Voluntario, no obstante en el desarrollo de la audiencia de juicio quedó evidenciado que las partes en controversia tienen distintos domicilios, ya que su representada vive en esta ciudad y el demandado esta residenciado y trabaja en la ciudad capital, lo cual ha quedado reconocido por dicho demandado y el mismo ha sido notificado en la ciudad capital tal y como consta en autos, lo cual también se evidencia en la opinión emitida por hijas de las partes ya que las mismas afirman que su padre no reside en la misma casa con su mamá; también señala que se evidencia que efectivamente existe una separación entre los conyugues, ya que ambos en sus escritos de demanda y reconvención alegan la misma causal, es decir, ambas partes coinciden que efectivamente existe el rompimiento del vinculo, de igual manera denuncian como parte apelante incongruencia incurrida por la Jueza del Tribunal de juicio adscrito a este circuito al no decidir conforme a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que le permite declarar el divorcio solución, finalmente solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y se ANULE LA SENTENCIA dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio en fecha 06 de agosto de 2014, que declaró Sin Lugar el Divorcio y que se sentencie al fondo Declarando Con Lugar la disolución del Vinculo Matrimonial.

Por su parte la contra recurrente, presento escrito de contradicción de alegatos, donde señalo: “Que la decisión dictada por el a quo en fecha 06.08.2014, esta perfectamente ajustada a derecho en todas y cada una de sus partes, siendo que la parte actora en ningún momento pudo probar la causal invocada, por cuanto dicha causal nunca existió, así las cosas como podía prosperar, tratando de inducir con su preguntas a las testigos, a fin de aseverar un hecho que no estaba ni estuvo en ningún caso comprobado.

Solicita se declare con lugar la causal segunda Abandono voluntario contenida en el articulo 185 del Código Civil Venezolano, invocada por la parte demandada reconveniente, por cuanto a su criterio la causal ha sido demostrada en forma indubitable y como consecuencia de tal declaratoria se disuelva el vinculo matrimonial que los une, indico Instituciones Familiares.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Ilustradas como han quedado las actuaciones procesales, cumplidas en las diferentes etapas del procedimiento, así como las realizadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, partes, y/o apoderados judiciales, esta Juzgadora pasa a efectuar un exhaustivo análisis jurídico procesal, en virtud de observar quien suscribe, infracciones de orden público que no pueden ser convalidadas ni aún con el consentimiento de las partes, por tratarse de normas rectoras del procedimiento civil, todo ello de conformidad a lo preceptuado por el legislador en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el artículo 344 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

Articulo 488-D

Omisiss…

(…) Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido, con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado (…)

. (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

Artículo 334: Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución…

Ahora bien, el objeto principal del presente recurso de apelacion lo constituye la sentencia proferida por la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el asunto de Divorcio Ordinario intentado por la ciudadana T.Y.J.S., en contra del ciudadano R.J.D.N., plenamente identificados en autos.

En tal sentido resulta oportuno traer a colación lo que catedrática M.C.D., en la obra “Manual de Derecho de Familia”, señala en relación al divorcio, cito:

“el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. Si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad. En función de lo indicado, la doctrina señala algunas características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vinculo matrimonial. Tal sentido de orden público se refleja procesalmente por la necesidad de participación del Fiscal del Ministerio Público “en las causas de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa a tenor del artículo 131, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil; su falta de notificación en los supuestos requeridos por la ley podría generar la nulidad del proceso y subsiguiente reposición. El divorcio y la separación de cuerpos proceden a instancia de parte, por lo que no existe actuaciones de oficio en la materia; el divorcio –según referimos en su definición- precisa necesariamente una “sentencia” o decisión judicial (lo contrario entrará en el ámbito de las separaciones de hecho)”.

Dentro del marco de la tramitación de la presente demanda de disolución del vinculo matrimonial observa esta instancia superior, que la misma fue intentada por la ciudadana T.Y.J.S., asistida por el abogado J.G.G.G., a quien le confirió un poder apud acta y la parte demandada abogada N.D.L.C.V.R., contesto la demanda, en nombre de su poderdante ciudadano R.J.D.N. mediante un poder general.

Al respecto es oportuno indicar que el mandato judicial, según el maestro Cuencas, es siempre expreso, remunerado y otorgado mediante instrumento autentico; es decir el poder es un instrumento autentico contentivo de la sustitución de la voluntad del representado en el representante; sin embargo en el contenido del mandato debe hacerse referencia a la extensión del poder. En el presente, caso estamos en presencia de un poder general con facultades expresas, pero nada dice de la facultad expresa de intentar la acción de divorcio, que es personal y especialísima, pero además una acción que atañe al orden público.

“Dicho lo anterior, se procede a la precisión del alcance del concepto de orden público, en el escenario de las circunstancias relevantes del caso, con lo cual de ningún modo se pretende sentar un criterio absoluto ni definitivo. Así, la doctrina patria lo define de la siguiente forma:

"El orden público es el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Ese entretejido está constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales, los cuales son esenciales para mantener la tutela del Estado sobre sus ciudadanos. Por tal razón forma parte de la estructura del Estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y el hacerlo trae como consecuencia la obligación del Estado de restablecerlo, aun oficiosamente y aunque nadie se lo pida. El puede variar de acuerdo con el concepto y tratamiento legal de la familia, y el valor moral de las relaciones humanas, sean éstas económicas o de cualquier otra naturaleza. Todo órgano del estado tiene, pues, (…) la obligación de defender y hacer valer el orden público.". (Ver. J.A.F.. El Orden Público en el Derecho Privado. En imprenta).

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras jurisprudencias, a través de la sentencia Nro. 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

“Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil). (Lo resaltado y subrayado de esta alzada).

Ahora bien, la jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la concepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983.

Por otro lado, en cuanto a la finalidad del debido proceso esta Sala estableció:

La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la Ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión…

(s. S.C. n° 1758 del 25-09-2001. (Resaltado de quien aquí decide) ”…

En este sentido se evidencia que en el asunto objeto del presente recurso de apelación, existen vicios procesales que infringen el orden público y constitucional, por lo que es obligatorio para esta alzada advertir al a quo con el único fin de evitar en lo futuro, la incursión en dichos vicios, en perjuicio del justiciable, toda vez que los Jueces de la República estamos obligados a ser garantes de la Constitución, tal y como se desprende del contenido del articulo 334 de la norma constitucional anteriormente mencionada.

En este mismo orden de ideas se evidencia que de la revision exhaustiva los autos, actas y demas actuaciones que conforman la presente causa se observa que corre inserto al folio cuarenta y nueve (49) de la primera pieza, Poder General conferido por el ciudadano R.J.D.N., a la profesional del derecho abogada N.D.L.C.V.R., de igual manera corre inserto al folio 112, diligencia suscrita por la ciudadana T.Y.J.S., confiriendo Poder Apuc Acta, a los profesionales del derecho abogados R.J.R.R. y J.G.G.G., al respecto es oportuno indicar que el mandato judicial, según el Maestro Cuenca, es siempre expreso, remunerado y otorgado mediante instrumento autenticado; es decir, el poder, es un instrumento auténtico contentivo de la sustitución de la voluntad del representado en el representante, del cliente en el abogado. (Cuenca Humberto. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Ediciones UCV, p. 350).

Señala la Jurisprudencia patria en sentencia del 2 de junio del 2006, J.M.G.B. contra A.M.V.Z., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio por ser esta personalísima (…)

.

Resulta entonces evidente que en materia de divorcio, tanto el demandante como el demando, deben otorgar poder especialísimo para ser representado (a) en un juicio de divorcio, el cual deberá expresar de manera especial y especifica la causal en que se funda la misma y en contra de quien, debiendo el mismo contener las especificaciones de la demanda y las partes actuantes, tal como lo establece 1,869 del Código Civil norma supletoria por mandato del 452 de la ley especial que “establece que el mandatario no puede exceder de los limites fijados en el mandato” tal y como no se puede constatar en el poder general y apud acta otorgado por el demandado y demandante, poderes estos que no cumplen con los requisitos, por lo que hubo actuaciones fuera de los limites fijados en los poderes consignados en autos y no es función del juez suponer o sacar conclusiones subjetivas, debiendo atenerse a lo indica textualmente, por lo que los poderes consignados no cumplen con estas exigencias legales, siendo deber de quien aquí decide la revisión minuciosa de dicho mandato para sanear, aún de oficio, los vicios del procedimiento que pudiesen atañan al orden público, siendo que la falta de facultad en los poderes conferidos, es una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución del fin propuesto, por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

En el presente caso, estamos en presencia primero; de un poder general, amplio y suficiente, con las mas amplias facultades de administración y disposición en cuanto a derecho se requiere otorgado a la abogada N.D.L.C.V.R., con facultades expresas para “demandar, contestar demandas, darse por citada, y notificada en los asuntos que así lo requieran, contestar cuestiones previas, reconvenir, promover pruebas, testigos, inspecciones oculares, inspecciones judiciales, y asistir a su evacuación, denunciar ante el Ministerio Publico y demás Organismos y seguir el curso de la denuncia hasta sus ultimas consecuencia, solicitar medidas preventivas y ejecutivas a que haya lugar, invocar recurso ordinarios y extraordinarios, seguir la causa en todas sus instancias grados e incidencias …”;por lo que el ciudadano R.J.D.N., no le confiero en el señalado poder, representación especial para el juicio de divorcio; por consiguiente la apoderada exhibía un mandato concebido en términos generales por lo que la apoderada no lo podía representar en la presente causa. Omisiss…

Asimismo del Poder Apuc Acta conferido por la ciudadana T.Y.J.S., a los profesionales del derecho antes mencionados, que corre inserto al folio 112, en el cual nada dice de la facultad expresa de intentar la acción por divorcio, que es personal y especialísima por lo que el poder otorgado para tal fin debe ser un poder especial que deje claramente establecido la voluntad del cónyuge de intentar la acción de divorcio cuya naturaleza personal deriva del carácter que reviste el matrimonio que va a ser disuelto. Es decir que el poder debe ser suficiente para los fines indicados, ya que de lo contrario una acción exclusiva del cónyuge personalísima seria intentada por un extraño. Por otra parte la acción de divorcio es constitutiva de estado y su ejercicio atañe al orden público. De allí que los poderes defectuosos anteriormente conferidos no pueden ser convalidados ni aun con el consentimiento de las partes.

Visto así, para la interposición de una acción por divorcio, cualquier persona que considere tener causal para accionar la disolución de su vínculo matrimonial y reúna las condiciones necesarias para actuar en juicio, puede ser parte actora y/o demandado en un proceso de ese tipo, ya que dicha facultad conferida debe ser especialísima y decir para “DIVORCIO”. De lo contrario, la ausencia de tan indispensable presupuesto procesal deberá ser controlada de oficio por el Juez de la causa; pues, la legitimación activa en materia de divorcio, corresponde a quien se afirma cónyuge demandante y/o demandado.

En el caso de marras, tal como se aprecia de los poderes otorgados, ni la parte demandante ni parte demandada, otorgaron de manera suficiente el mandato o poder especial que permitiera a los profesionales del derecho ejercer su representación válidamente y accionar en nombre de sus mandante por divorcio, por cuanto esta es una acción personal y el caso de divorcio ordinario se requiere de mandato especial para ese caso, ya que los profesionales del derecho, realizaron actuaciones procesales afirmando tener legitimación para ellos, no obstante, estar otorgado en forma general el poder de la parte demandada reconvenida así como el poder apud acta con que actuaron en nombre de sus mandatarios, no siendo eficaz y suficiente por carecer de la facultad expresa para la acción por divorcio, por lo tanto, los mandatarios se acreditarse una facultad que no tenían en forma expresa como lo señala la jurisprudencia en esta materia, siendo significativo concluir que los descritos poderes no eran eficaz y suficientemente otorgado a los abogados que allí se mencionan, por no acreditar capacidad para actuar en el presente procedimiento de divorcio.

Por lo antes expuesto y con la sustanciación procesal de la presente causa se subvirtió el procedimiento, infringiéndose el orden publico, no subsumiéndose la presente nulidad dentro del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no tratarse de una simple reposición inútil, toda vez que la subversión del procedimiento, es de eminente orden público, lo que no puede ser convalidado ni siquiera por las partes, tal como lo establece el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente por mandato de lo establecido en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

Y así queda establecido.

Resulta entonces evidente que en materia de divorcio, tanto el demandante como el demando, deben otorgar poder especialísimo para ser representado en un juicio de divorcio, siendo deber de la Juzgadora sanear, aún de oficio, los vicios del procedimiento que atañan al orden público, siendo que la falta de cualidad es una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia, por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y derecho a la defensa encontrándose a criterio de este Tribunal Superior, que ambas partes se encuentran en igualdad de condiciones, en cuanto a los poderes conferidos, ya que no contienen los señalamientos relativos al motivo de la demanda, (Divorcio), por lo que ambos poderes debieron ser declarados insuficientes y aplicarles las consecuencias jurídicas que de ella se derivan y así se decide.

Por lo antes expuesto y con la sustanciación procesal de la presente causa se infringió el orden publico, en razón de haberse subvertido el procedimiento establecido en la Ley, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora, ordenar la reposición de la causa al estado en que se encontraba antes del poder otorgado y consignado a los autos, esto es desde el 25 de junio del año 2013 exclusive. Y así lo hará en el dispositivo del fallo. Y así queda establecido.

En virtud de lo anteriormente expuesto considera inoficioso hacer pronunciamiento alguno sobre la diligencia estampada en fecha 20 de octubre del dos mil catorce por el ciudadano R.J.D. y en cuanto a lo expuesto por las partes en los escritos tanto de formalización como de contradicción a los alegatos y por ende la valoración de las pruebas admitidas en esta instancia superior. Asi se decide.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 3.940.884, inscrito en el Imprebogado bajo el N° 65.343 en su condición de Coapoderado Judicial de la ciudadana T.Y.J.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 10.401.743, contra la sentencia dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primero Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de fecha seis (06) de agosto de dos mil catorce (2014), pero no por los motivos expuesto por él, sino porque esta Juzgadora de conformidad con la facultad dispuesta en el artículo 488-D, penúltimo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la potestad de la Jueza Superior de anular el fallo de oficio con base a las infracciones de orden público y constitucionales encontradas, aunque no se les haya denunciado, y por cuanto quien aquí decide de la revisión exhaustiva de las actas, autos y demás actuaciones que conforman la presente causa observo, violaciones de orden publico, en relación a los poderes conferidos por ambas partes a sus abogados de confianza y que los mismos han actuado en las diferentes etapas del procedimiento, cuando lo procedente en derecho es que dichos poderes deben estar revestidos con todas las formalidades legales establecidas por la Ley, en materia de divorcio por cuanto se trata de facultades espacialísimas de intuito persona, donde esta inmerso el orden publico, y el mismo no puede ser relajado por las partes, ni convalidadas por este Tribunal, en consecuencia, Se repone la causa al estado en que se encontraba antes del poder otorgado y consignado a los autos, esto es desde el 25 de junio del año 2013 exclusive. TERCERO: Se declara la Nulidad de las actuaciones posteriores al auto, de fecha 25 de junio de 2013 exclusive de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil, normas supletoriamente aplicables por mandato expreso del articulo 452 de la Ley Especial. CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la devolución del presente recurso a su Tribunal de origen, de conformidad con los alegatos expuestos. Y así se decide

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida. En Mérida, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza.

G.Y.J.

La Secretaria Titular

Yelimar V.M.

Siendo las tres de la tarde se registró y publicó la anterior decisión.

La Secretaria Titular

Yelimar V.M.