Decisión de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer de Lara, de 20 de Julio de 2016

Fecha de Resolución20 de Julio de 2016
EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer
PonenteCarolina Monserrat García Carreño
ProcedimientoVarios Motivos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, 20 de Julio de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : KP01-S-2015-004100

ASUNTO : KP01-R-2016-000321

JUEZA PONENTE: ABG. C.M.G.C..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público del estado Lara.

RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara.

IMPUTADO: ENDERSON D.A.V., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nº V-(...); nacido en Guanare estado Portuguesa, en fecha 15 de julio 1979; edad 36 años; grado de instrucción Bachiller; profesión u oficio: Sin profesión; residenciado en (...).

DEFENSA PÚBLICA: ABOGADO R.G., Defensor Público Cuarto (4°) con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

PRECALIFICACION FISCAL: (...), previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: RECURSO DE APELACIÓN en la modalidad de EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público del estado Lara, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar de conformidad con el Articulo 107 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en fecha 11 de Julio de 2016 y fundamentada el 12 de Julio de 2016, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., portador de la Cédula de Identidad Nº V-(...).

CAPÍTULO PRELIMINAR

En fecha 18 de Julio de 2016, siendo las 09:10 A.M., se recibió el presente Recurso por ante esta Corte de Apelaciones, con motivo de la Apelación e Invocación de Efecto Suspensivo, conforme al Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público del estado Lara, en contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar de conformidad con el Articulo 107 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en fecha 11 de Julio de 2016 y fundamentada el 12 de Julio de 2016, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., portador de la Cédula de Identidad Nº V-(...).

En tal sentido se observa que riela a las presentes actuaciones acta de audiencia preliminar, en la que al término de la decisión del Tribunal A-quo, la Representación Fiscal ejerció el recurso en la modalidad de efecto suspensivo bajo los siguientes términos:

(…Omissis…)

…El Ministerio Público invoca el efecto suspensivo, contenido en el artículo 430 parágrafo único en concordancia con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, primero en lo que respecta a la revisión de la medida realizada en este acto considerando que las circunstancias que originaron que se dictara la medida de privativa de libertad son las mismas que las de la audiencia de presentación del ciudadano Enderson Arriechi, por lo tanto estas circunstancias no han variado ni han sido modificadas en ningún modo, asimismo invoco la sentencia de la sala constitucional de fecha 02/05/2016 dictada por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán en el expediente 16-069 en la cual se debe mantener la medida de privativa de libertad en aquellos asuntos cuyas penas superen los 10 años considerando que existen por la pena posible a aplicar el peligro de fuga y por el bien jurídico protegido. Asimismo solicito copias. Es todo…

La Defensa Pública del ciudadano ENDERSON D.A.V., ABOGADO R.G., expuso sus alegatos de la siguiente manera:

(…Omissis…)

…Efectivamente oída como ha sido el Ministerio Publico donde se opone a la decisión del Tribunal de acordar la revisión de la medida del ciudadano Enderson, invocando para ello los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal es muy importante destacar lo siguiente: estos dos artículos tal como lo establece un extracto de las máximas del Tribunal Supremo de Justicia, esta figura del efecto suspensivo viola flagrantemente el derecho a la presunción de inocencia así como también se vulnera el debido proceso recogido por los artículos 2, 3, 7 25, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de Venezuela, es importante destacar que tal como lo establece la m.d.T. toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad una vez que no se haya desvirtuado su inocencia a través de un juicio oral por lo cual las normas 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal restringen ilícitamente los derechos y garantías constitucionales mencionados anteriormente ya que le otorgan al fiscal la facultad de solicitar de ejercer dicho recurso al atacar la decisión que acuerda una libertad y por otra parte violentándose las normas recién esgrimidas, ahora bien en la solicitud el Ministerio Público se fundamenta aparte de los artículos ya mencionados sobre la recién decisión en Sala Constitucional en relación a un recurso de amparo que ejercía el Ministerio Público contra una Libertad en la cual el Tribunal acordaba una revisión de medida por un delito de violencia sexual cuya pena excedía por un margen bastante grande de los 10 años, es importante destacar, informar y compartir que no estamos en un supuesto que esgrime la sentencia constitucional en cuanto lo que acabo de explicar por cuanto la misma sentencia destaca y hace un llamado a los entes jurisdiccionales para hacer una revisión de aquellos delitos cuyo límite mínimo no exceda de los 10 años de privativa de libertad lo cual no es el caso que nos ocupa puesto que la pena a imponer en caso de ser responsable Enderson Arriechi sería de 6 años y 3 meses desvirtuándose así el argumento que acaba de indicar el Ministerio Público en relación al peligro de fuga, también es importante señalar que en esa decisión se menciona solamente en las fases de presentación y de juicio el m.T. en su instancia cuyas decisiones son vinculantes no indica que sean en esta fase por lo cual ciudadana jueza en base a los artículos sobre todo el 49 Constitucional , estado de libertad solicito ratifique la decisión que acaba de dictar este Tribunal manteniendo al ciudadano Enderson por otra medida que según el análisis que se realiza, porque el tribunal revisó la medida a una medida menos gravosa pero que tiene los efectos de una privativa de libertad, no acordó la libertad sin restricciones que si bien fue al que se hizo referencia y que dio como origen la sentencia del 2 de mayo del 2016. Es todo

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte, el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, al momento de dictar su decisión en Audiencia Oral, de fecha 11 de Julio de 2016, lo hizo en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…PRIMERO: Se admite la acusación Fiscal en contra del ciudadano ENDERSON D.A.V., titular de la Cedula de Identidad Nº (...)(NO PORTA), por el delito de (...), previsto y sancionado en el Articulo 43, de la ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal. SEGUNDO: Se admiten parcialmente los medios de prueba que fueron presentados por el Ministerio Público por considerar que los mismos son lícitos, legales y pertinentes. Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por la Defensa. Admitida como ha sido la acusación presentada por el Ministerio Público contra el acusado ENDERSON D.A.V., titular de la Cedula de Identidad Nº (...)(NO PORTA), Por el delito de (...), previsto y sancionado en el Articulo 43, tercer aparte de La ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código penal. Se le cede la palabra nuevamente al acusado imponiéndolo previamente del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si las tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal es la presente audiencia, a lo que el acusado libre de todo juramento, coacción o apremio respondió en el siguiente: “me voy a juicio. Es todo”. TERCERO: Este Tribunal verificado que el acusado no hizo uso de los medios alternativos de la prosecución del proceso ni al procedimiento especial por admisión de los hechos, y se declara inocente, manifestando su deseo de demostrar su no responsabilidad en los hechos que le atribuye el Ministerio Publico, por lo que se ordena el enjuiciamiento del ciudadano ENDERSON D.A.V., titular de la Cedula de Identidad Nº (...)(NO PORTA), en tal sentido se ordena dictar auto de Apertura a juicio y se emplaza a las partes a los fines de que comparezcan en el plazo común de 5 días hábiles siguientes al tribunal de juicio que corresponda por distribución CUARTO: En relación a la solicitud de revisión de medida, este Tribunal declara con lugar la solicitud de la defensa, en consecuencia sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la medida de Detención Domiciliaria, tomando en consideración la pena que se puede llegar a imponer por la presunta comisión del delito de (...), previsto y sancionado en el Articulo 43, tercer aparte de La ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código penal, fijándose como residencia de la Detención Domiciliaria la siguiente dirección: La Cañada, calle principal, al lado de la Escuela G.M., Barquisimeto, Estado Lara. Líbrese boleta de Detención Domiciliaria. Líbrese boleta de traslado al Centro Penitenciario Sargento D.V., asimismo, se ordena oficiar a la Dirección General de Policía del Estado Lara a los fines de que realice la vigilancia del cumplimiento de la Detención Domiciliaria. QUINTO: Se dictan las medidas de protección y seguridad establecidas en el art. 90 ordinales 5 y 6. SEXTO: En virtud de la solicitud de traslado al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, realizada por la defensa se acuerda realizar el siguiente traslado para el día jueves 14 de julio y se acuerda correo especial a la ciudadana EDIGNAIDYS MOLINA. Seguidamente la ciudadana Representante del Ministerio Público solicita el derecho a intervenir y realiza la siguiente exposición: “El Ministerio Público invoca el efecto suspensivo, contenido en el artículo 430 parágrafo único en concordancia con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, primero en lo que respecta a la revisión de la medida realizada en este acto considerando que las circunstancias que originaron que se dictara la medida de privativa de libertad son las mismas que las de la audiencia de presentación del ciudadano Enderson Arriechi, por lo tanto estas circunstancias no han variado ni han sido modificadas en ningún modo, asimismo invoco la sentencia de la sala constitucional de fecha 02/05/2016 dictada por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán en el expediente 16-069 en la cual se debe mantener la medida de privativa de libertad en aquellos asuntos cuyas penas superen los 10 años considerando que existen por la pena posible a aplicar el peligro de fuga y por el bien jurídico protegido. Asimismo solicito copias. Es todo. Seguidamente el ciudadano Defensor realiza la siguiente intervención: efectivamente oída como ha sido el Ministerio Publico donde se opone a la decisión del Tribunal de acordar la revisión de la medida del ciudadano Enderson, invocando para ello los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal es muy importante destacar lo siguiente: estos dos artículos tal como lo establece un extracto de las máximas del Tribunal Supremo de Justicia, esta figura del efecto suspensivo viola flagrantemente el derecho a la presunción de inocencia así como también se vulnera el debido proceso recogido por los artículos 2, 3, 7 25, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de Venezuela, es importante destacar que tal como lo establece la m.d.T. toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad una vez que no se haya desvirtuado su inocencia a través de un juicio oral por lo cual las normas 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal restringen ilícitamente los derechos y garantías constitucionales mencionados anteriormente ya que le otorgan al fiscal la facultad de solicitar de ejercer dicho recurso al atacar la decisión que acuerda una libertad y por otra parte violentándose las normas recién esgrimidas, ahora bien en la solicitud el Ministerio Público se fundamenta aparte de los artículos ya mencionados sobre la recién decisión en Sala Constitucional en relación a un recurso de amparo que ejercía el Ministerio Público contra una Libertad en la cual el Tribunal acordaba una revisión de medida por un delito de violencia sexual cuya pena excedía por un margen bastante grande de los 10 años, es importante destacar, informar y compartir que no estamos en un supuesto que esgrime la sentencia constitucional en cuanto lo que acabo de explicar por cuanto la misma sentencia destaca y hace un llamado a los entes jurisdiccionales para hacer una revisión de aquellos delitos cuyo límite mínimo no exceda de los 10 años de privativa de libertad lo cual no es el caso que nos ocupa puesto que la pena a imponer en caso de ser responsable Enderson Arriechi sería de 6 años y 3 meses desvirtuándose así el argumento que acaba de indicar el Ministerio Público en relación al peligro de fuga, también es importante señalar que en esa decisión se menciona solamente en las fases de presentación y de juicio el m.T. en su instancia cuyas decisiones son vinculantes no indica que sean en esta fase por lo cual ciudadana jueza en base a los artículos sobre todo el 49 Constitucional , estado de libertad solicito ratifique la decisión que acaba de dictar este Tribunal manteniendo al ciudadano Enderson por otra medida que según el análisis que se realiza, porque el tribunal revisó la medida a una medida menos gravosa pero que tiene los efectos de una privativa de libertad, no acordó la libertad sin restricciones que si bien fue al que se hizo referencia y que dio como origen la sentencia del 2 de mayo del 2016. Es todo”. Seguidamente la ciudadana jueza fundamentará la decisión por la cual acuerda la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la medida de Detención Domiciliaria dentro del lapso de 24 horas y realizará la remisión del presente a la Corte de Apelaciones Región Centro Occidental con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer dentro del lapso. LÍBRESE BOLETA DE TRASLADO PARA EL JUEVES 14 DE JULIO DEL 2016. LÍBRESE OFICIO AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES…”

Asimismo, en fecha 12 de Julio de 2016, el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, fundamentó la decisión tomada en Audiencia de la siguiente manera:

(…Omissis…)

“…Corresponde a este Tribunal fundamentar decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en esta misma fecha en la cual revoca la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en fecha 14 de octubre de 2015, al ciudadano Enderson D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° (...), por la presunta comisión del delito de COOPERADOR NO NECESARIO, en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con la circunstancia establecida en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, sustituyéndola por la medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Detención Domiciliaria. Este Tribunal a tal efecto observa:

Convocada la audiencia preliminar de conformidad a lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cumplidas las formalidades de ley, finalizada la audiencia emite pronunciamiento sobre las medidas cautelares de conformidad a lo establecido en el artículo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud realizada por la Representación del Ministerio Público y la Defensa.

HECHOS QUE SE ATRIBUYEN

La Fiscal del Ministerio Público le atribuye al ciudadano Enderson D.A.V. los hechos ocurridos el día lunes 12 de octubre de 2015 en horas de la madrugada cuando la ciudadana E.S., se encontraba durmiendo en su residencia ubicada en el barrio “La Cañada”, de la ciudad de Barquisimeto, tocan la puerta de su casa, la ciudadana Elimar pregunta quién es, hizo la pregunta en varias oportunidades hasta que le contestan que abra la puerta sino le “echaría plomo”, la ciudadana Elimar se asoma por un orificio que tiene la puerta y observa que quien tocaba la puerta era un muchacho a quien apodan “El burro”, adolescente de 17 años de edad cuyo nombre es (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien tenía un arma de fuego en sus manos, motivo por el cual la ciudadana Elimar decide abrir la puerta de la casa, ya que vive en un racho de zinc, el cual es fácil traspasar por las balas, al abrir la puerta ingresa el adolescente de 17 años apodado “El burro” y le dice “estas clara que esto es un quieto”, entonces el otro adolescente también de 17 años de edad que ingreso que apodan “El minino”, le dice a su otro compañero adolescente “cual quieto lo que vamos es a violar”, procediendo a despojarla de la sabana con la cual cubría su cuerpo e intentar romper su ropa íntima, en vista que no pudo romper la ropa íntima, se la bajó y le pidió que se quedara quieta porque sino le haría daño a sus niñas que se encontraban en la casa, en ese momento, frente a esa amenaza, la ciudadana E.S., le dijo “cónchale que se calmara que dejara la vaina” y el adolescente le dijo “quédate tranquila o voy por las hijas tuyas”; frente a esa amenaza la ciudadana E.S. decide abrir el gavetero para sacar unos preservativos y le pide al adolescente de 17 años de edad apodado “El Minino” que se protegiera, que era lo menos que podía hacer, ya que ella no se cuidaba y éste accedió a colocarse el preservativo, el otro adolescente que le dicen “El burro” pidió que quitara a las niñas de su cama y las pusiera en la cama de ella, para poder acostarse con ella; después el adolescente que apodan “El minino” le pedía a su compañero adolescente que apodan “El burro” que se apurara que le tocaba a él, éste le pidió tener también sexo oral y ella le dijo que no que más bien estaba haciéndolo con él, al terminar la relación sexual, el adolescente apodado “El burro” le dice a “El minino” que salga y le cante la zona, el adolescente apodado “El burro” no uso preservativo, en ese momento “El minino” ingresa nuevamente a la casa e inicia una discusión con el otro adolescente apodado “El burro”, diciéndole que se apresurara y “El burrito” le decía que se calmara, “El minino” le decía que estaba buscando que le metiera un tiro porque estaba empastillado, “El burro” le decía que se calmara que no lo iba a dejar morir. Al terminar la relación sexual con el adolescente apodado “El Burro” la ciudadana E.S. escucha en las afueras de la casa una moto y “El burrito” le dice a “El minino” que saliera para verificar si era “El Xavi”, quien es A.D.A. que lo iba a rescatar, el adolescente apodado “El minino” salió y fue rescatado por el ciudadano A.A., y el otro adolescente se quedó con ella, la ciudadana E.S. le pedía que se fuera hasta que éste accedió y salió. En ese momento la ciudadana E.S. salió de su residencia hacia la casa de su vecina para contarle lo que había sucedido.”

SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO EN RELACIÓN A LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

La Representación del Ministerio Público en su escrito acusatorio solicita se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:

Así mismo, solicitamos se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 237 y 238, del mismo Código, por cuanto no han variado las circunstancias que originaron su decreto, en razón que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya pena de prisión excede de ochos años y la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, considerándose que queda demostrado que concurren todos los presupuestos de viabilidad de la medida, está claro el “fomus delecti”, es decir, existe un hecho concreto con importancia penal como lo es la VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE COOPERADOR NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, efectivamente realizado, comprobado; está presente el “Periculum in mora”, es decir, el riesgo de que por el retraso en el proceso no se pueda llegar hacer justicia, en virtud de que el presunto agresor pueda evadirse o de entorpecer la justicia, debido a que existen suficientes elementos de convicción de la autoría por parte del imputado en dicho delito; así mismo, temor fundado de que el imputado pudiera tratar de evadir la acción de la justicia por la pena que podrí llegarse a imponer por la comisión de dichos delitos de igual manera se solicita se confirme la medida de protección y seguridad contenida en el numeral 6 y 8 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.”. (La negrilla y subrayado es del Ministerio Público).

La Representación del Ministerio Público en el acto de audiencia preliminar ratifica la acusación en contra del ciudadano Enderson D.A., por la presunta comisión del delito de Cooperador No Necesario en la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con la circunstancia establecida en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA

De conformidad a lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. se otorga el derecho a intervenir a la víctima, quien manifiesta no desear declarar.

DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

La ciudadana Jueza le impone al imputado el Precepto Constitucional contenido en los numerales 2 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la advertencia preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y lo dispuesto en el artículo 8 ejusdem, le informa sobre el alcance de lo expuesto por la Fiscal del Ministerio Público, del delito que se le imputa. El imputado manifiesta su deseo de declarar, quien realiza la siguiente exposición: “Bueno yo de verdad no estuve ahí porque primero yo la conozco a ella y el esposo de ella es familia de mi esposa y yo no tengo moto. Ese día cuando me fueron a buscar yo estaba con mi bebé durmiendo. Cuando a mi me agarraron yo decía que había pasado y ellos no me decían nada, cuando a ellos los trajeron que lo iban a traer yo lo pregunte y ellos decían que no sabían porque andaban empastillados y “Minino” me dice que él no dije nada, yo le pregunto al otro que qué pasó y las mamás y dicen que tampoco. Si yo fuera andado me fuesen agarrado con ella. De verdad que yo no andaba ahí porque me fuesen agarrado. Hasta la policía decía por qué lo agarraron y yo no sabía. Le preguntaban puras cosas a ellos y ellos decían que no sabían. Yo no tengo moto”.

SOLICITUD DE LA DEFENSA

El Defensor Público abogado R.G., en el acto de audiencia preliminar realizó la ratificación del escrito de contestación de acusación y en relación a la medida de coerción personal solicitó la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque si bien este defensor no va a hacer uso de las copias simples, se ratifica que no hay ningún tipo de elemento, ni vinculo causal que ubique al ciudadano en la escena del delito, pero si existe otra posibilidad y viendo como ha sido esta situación de cómo ha sido me pregunto ¿realmente esto es realmente lo que busca el Estado? ¿Esta es la realidad del proceso penal? Yo confío en el principio de presunción de inocencia, considerando que no hay elementos de convicción, con pruebas criminalísticas pero con quién se compara eso? Yo sé que es así y esas son pruebas y puntos que son de juicio pero por que mantener privada de libertad a una persona con esta circunstancias y solicito revisión de medida por un Arresto Domiciliario, estoy seguro que el va a cumplir con el proceso y considero tenerlo en su casa es mejor durante. Porque irse a un proceso penal con este tipo de acto conclusivo y con estas violaciones. En el acto de continuación de la audiencia preliminar la defensa solicita “considero que a Enderson se le han vulnerado los derechos y no ha tenido oportunidad de un proceso y que puede ser bajo otra medida y paso a solicitar una revisión de medida, nuevamente ya por tercera cuarta vez y me atrevo a solicitárselo por todo lo que ha venido ocurriendo donde el único afectado ha sido Enderson y observamos como físicamente hubo un traslado, algo que comenzó en su rostro ya le ha ido aumentando esa situación en la cara y consignare unos informes médicos donde necesita ser operado y cuidado, y solicito experticia forense si pudiese ser hoy aprovechando el traslado y aquí un nuevo elemento el 83 constitucional como lo es el derecho a la salud por eso solicito la detención de medida como podría ser el arresto domiciliario, considero el derecho a la salud y a la defensa, pido como se que el tribunal es garantista esta revisión ciudadana jueza y seguro estoy que Enderson David cuando sea necesario va a comparecer ante el llamado del tribunal, no va a violar el arresto domiciliario y yo sé que es delicado pero vistas estas circunstancias es lo que hace y ahora con esta situación me atrevo a solicitárselo, aquí indica que necesita tratamiento y operación”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN A LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En todo proceso cualquiera sea naturaleza, existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva el derecho a solicitar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo.

En materia procesal penal estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas.

En relación a ello ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”.

Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber:

1) Investigación;

2) Aseguramiento de Pruebas;

3) Comprobación de los presupuestos procesales;

4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento;

5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y

6) Prevención de los hechos punibles.

Por su parte A.M. en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”.

Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas.

Al respecto nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

La ciudadana Representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio solicita se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 237 y 238, ejusdem, por cuanto no han variado las circunstancias que originaron su decreto, en razón que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya pena de prisión excede de ochos años y la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, considerándose que queda demostrado que concurren todos los presupuestos de viabilidad de la medida, está claro el “fomus delecti”, es decir, existe un hecho concreto con importancia penal como lo es la Violencia Sexual Agravada en grado de Cooperador No Necesario, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, efectivamente realizado, comprobado; está presente el “Periculum in mora”, es decir, el riesgo de que por el retraso en el proceso no se pueda llegar hacer justicia, en virtud de que el presunto agresor pueda evadirse o de entorpecer la justicia, debido a que existen suficientes elementos de convicción de la autoría por parte del imputado en dicho delito; así mismo, temor fundado de que el imputado pudiera tratar de evadir la acción de la justicia por la pena que podrí llegarse a imponer por la comisión de dichos delitos.

En el presente asunto nos encontramos ante la presunta participación del imputado como COOPERADOR NECESARIO, en la comisión del hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dicho delito la acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Existen elementos suficientes para estimar que el ciudadano A.D.A.V., fue cooperador no necesario en la ejecución del hecho objeto del presente proceso, tomando en consideración el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de octubre de 2015, realizada por la ciudadana E.S., que riela al folio diez (10) de las actas procesales, ante funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Iribarren, Cuadrante 14, estado Lara, en la cual se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia en los siguientes términos: “El día lunes 12 de octubre de 2015 en horas de la madrugada la ciudadana E.S., se encontraba durmiendo en su residencia ubicada en el barrio “La Cañada”, de la ciudad de Barquisimeto, tocan la puerta de su casa, la ciudadana Elimar pregunta quién es, hizo la pregunta en varias oportunidades hasta que le contestan que abra la puerta sino le “echaría plomo”, la ciudadana Elimar se asoma por un orificio que tiene la puerta y observa que quien tocaba la puerta era un muchacho a quien apodan “El burro”, adolescente de 17 años de edad cuyo nombre es (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien tenía un arma de fuego en sus manos, motivo por el cual la ciudadana Elimar decide abrir la puerta de la casa, ya que vive en un racho de zinc, el cual es fácil traspasar por las balas, al abrir la puerta ingresa el adolescente de 17 años apodado “El burro” y le dice “estas clara que esto es un quieto”, entonces el otro adolescente también de 17 años de edad que ingreso que apodan “El minino”, le dice a su otro compañero adolescente “cual quieto lo que vamos es a violar”, procediendo a despojarla de la sabana con la cual cubría su cuerpo e intentar romper su ropa íntima, en vista que no pudo romper la ropa íntima, se la bajó y le pidió que se quedara quieta porque sino le haría daño a sus niñas que se encontraban en la casa, en ese momento, frente a esa amenaza, la ciudadana E.S., le dijo “cónchale que se calmara que dejara la vaina” y el adolescente le dijo “quédate tranquila o voy por las hijas tuyas”; frente a esa amenaza la ciudadana E.S. decide abrir el gavetero para sacar unos preservativos y le pide al adolescente de 17 años de edad apodado “El Minino” que se protegiera, que era lo menos que podía hacer, ya que ella no se cuidaba y éste accedió a colocarse el preservativo, el otro adolescente que le dicen “El burro” pidió que quitara a las niñas de su cama y las pusiera en la cama de ella, para poder acostarse con ella; después el adolescente que apodan “El minino” le pedía a su compañero adolescente que apodan “El burro” que se apurara que le tocaba a él, éste le pidió tener también sexo oral y ella le dijo que no que más bien estaba haciéndolo con él, al terminar la relación sexual, el adolescente apodado “El burro” le dice a “El minino” que salga y le cante la zona, el adolescente apodado “El burro” no uso preservativo, en ese momento “El minino” ingresa nuevamente a la casa e inicia una discusión con el otro adolescente apodado “El burro”, diciéndole que se apresurara y “El burrito” le decía que se calmara, “El minino” le decía que estaba buscando que le metiera un tiro porque estaba empastillado, “El burro” le decía que se calmara que no lo iba a dejar morir. Al terminar la relación sexual con el adolescente apodado “El Burro” la ciudadana E.S. escucha en las afueras de la casa una moto y “El burrito” le dice a “El minino” que saliera para verificar si era “El Xavi”, quien es A.D.A. que lo iba a rescatar, el adolescente apodado “El minino” salió y fue rescatado por el ciudadano A.A., y el otro adolescente se quedó con ella, la ciudadana E.S. le pedía que se fuera hasta que éste accedió y salió. En ese momento la ciudadana E.S. salió de su residencia hacia la casa de su vecina para contarle lo que había sucedido.” (La negrilla y subrayado es del tribunal).

Se valora ACTA POLICIAL de fecha 12 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Iribarren, Cuadrante 14, estado Lara, en la cual se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió la detención del ciudadano A.D.A. y de los dos adolescentes de 17 años de edad (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Asimismo se valora ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de octubre de 2015, que riela al folio trece (13) del asunto penal, realizada a la ciudadana YUSMERI HERICE por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Iribarren, Cuadrante 14, estado Lara, en la cual se hace constar las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia de la siguiente manera: “Eso fue como a las 2:55 horas de la mañana porque ya habían pasado cinco minutos después que mi vecina llamó a la casa tirando piedras al techo que es de zinc, en ese momento salió mi esposo hasta la entrada de la casa donde se encontraba mi vecina y le manifiesta a mi esposo que fue violada, en ese momento mi esposo me avisa a mi desde la parte de afuera porque estaba con mi vecina, me visto y salí hablar con mi vecina que comenta que fue violada bajo amenaza con arma de fuego y también la amenazaron con sus hijos, entonces, mi vecina decía que no quería poner la denuncia por miedo a que los agresores tomaran represarías en contra de sus hijos, entonces le dije que no tuviera miedo que yo la iba ayudar como funcionaria, lo primero que hice fue llamar al 911 y me pusieron a los bomberos, como vi que eran los bomberos fui hasta el cuerpo policial más cercano el cual era el de “Pate palo”, cuando llegue solicite ayuda a los funcionarios presentes los cuales me facilitaron el número telefónico del cuadrante 14, lo llamé y le dije que me encontraba en garantía del detenido de “pate palo”, los mismos hicieron búsqueda de mi persona para trasladarnos al lugar donde se encontraba la víctima de forma rápida.”

Se valora C.M. de fecha 12 de octubre de 2015, suscrita por la ciudadana médica cirujano N.N., adscrita al Hospital Universitario “Dr. Antonio María Pineda”, en la cual se establece el resultado de evaluación médica realizada a la ciudadana E.S., en los siguientes términos: “Se evidencia cuello uterino (…) con salida hematica, olor fétido. No se evidencia resto de semen, sin embargo, llama la atención “el olor”. Restos del examen sin lesión. Sospecha de abuso sexual.

Del análisis de la acción desplegada por el ciudadano A.D.A.V., representada por prestar asistencia a los adolescentes para que estos lograran la perpetración del delito de violencia sexual ya que ayudó a los adolescente para el abandono del lugar de los hechos, específicamente, al adolescente apodado “El minino”, en virtud que la víctima expone en el acta de denuncia que encontrándose los adolescentes dentro de su casa escuchó una moto, y el adolescente apodado “El burro” le dice a “El minino” que salga que ese era “El Xavi”, ( A.A.) que lo venía a rescatar, por lo que la llegada en horas de la madrugada del prenombrado ciudadano a la residencia de la ciudadana E.S. no fue casualidad ya que la expresión verbal del adolescente que le dice a su compañero que ese era “El xavi” que lo venía a rescatar, hace presumir, que éste tenía conocimiento previo del plan que ejecutarían los adolescentes en la residencia de la ciudadana E.S., resaltando que los adolescentes ingresan y manifiestan “estas clara que esto es un quieto”, siendo la llegada del ciudadano A.D.A. planificada previamente por los tres, es decir, su participación en la comisión del hecho punible consistió en vigilar en las afueras de la residencia para advertir a los adolescentes cualquier circunstancia que colocara en riesgo la ejecución del delito y “rescatar” a los adolescentes para facilitar el abandono rápido del lugar de los hechos a través del uso de su vehículo moto el cual fue abordado por el adolescente “El minino” para abandonar el lugar de los hechos, estas circunstancias hacen concluir a esta juzgadora que el ciudadano A.A.V. facilitó la perpetración del delito antes y durante la ejecución.

Estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.

Para decidir acerca de la existencia de peligro de fuga el Juez o Jueza, tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3.- La magnitud del daño causado.

4.- El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5.- La conducta predelictual del imputado o imputada.

En el presente caso esta juzgadora ha verificado que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano imputado como Cooperador No Necesario en la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., siendo necesario ponderar en el presente caso la pena que podría llegarse a imponer por el delito, por lo que aplicando las reglas establecidas en el Código Penal, tenemos que el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 ejusdem, será sancionado con prisión de diez (10) a quince (15) años de prisión, el término medio de conformidad a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es doce (12) años y seis (06) meses de prisión y en aplicación de la regla establecida en el encabezamiento del artículo 84 del Código Penal, relativa a la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible, se realiza la rebaja por mitad, por existir una forma de participación accesoria, por lo que la pena a imponer por el delito en el supuesto que el ciudadano imputado sea declarado responsable de la comisión del delito es seis (06) años y tres (03) meses de prisión, asimismo, es importante acotar que concluida la fase de investigación al existir acto conclusivo representado por acusación desaparece el riesgo de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por tal motivo que esta juzgadora analiza nuevamente los presupuestos para decidir sobre la necesidad de mantener o sustituir la medida de privación judicial de libertad, es por lo antes expuesto que esta juzgadora de conformidad a lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al estado de libertad durante el proceso, lo que significa la prevalencia del carácter excepcional de la privación de libertad durante el proceso:

Artículo 229.- Estado de Libertad. “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidades del proceso.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 estatuye:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia… 1.-…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de afirmación de libertad.

Artículo 9. AFIRMACIÓN DE LIBERTAD. “Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…”.

El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisiis

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Los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal hacen referencia al derecho al derecho a la libertad, es decir la libertad como regla y la excepción es la privación de libertad, ya que la libertad no es un derecho absoluto ya puede estar sujeto a limitaciones.

Es importante acotar al realizar la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la exhortación realizada por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 160069, dictada en fecha 02 de mayo de 2016, por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en la cual establece:

La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, garantizando que ello no genere impunidad. (La negrilla es del tribunal).

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que al solicitarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se deben cumplir con los siguientes extremos: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en este caso el hecho punible por el cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establece una pena que no supera los diez (10) años de prisión y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la presentación de la acusación, 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, valorados debidamente por el Juez de Control en la audiencia de calificación de flagrancia. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; al respecto de este numeral este Tribunal observa que no existe peligro de fuga en virtud que el ciudadano Enderson Arriechi tiene arraigo en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, ciudad que no facilita el abandono al país por no ser una entidad fronteriza, aunado a la ponderación realizada por esta juzgadora en relación a la pena que podría imponerse al delito, en virtud que le presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presunción del peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años, estableciéndose que la participación accesoria en la forma de cooperador no necesario en el delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. tiene una pena a imponer de seis (06) años y tres (03) meses de prisión, en consecuencia en el presente caso se garantiza la finalización del proceso con el dictamen de medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la Detención Domiciliaria del ciudadano Enderson Arriechi la cual cumplirá en la siguiente dirección: “La cañada, calle principal, al lado de la escuela “Gabriel Mistral”, Barquisimeto, estado Lara, en consecuencia se SUSTITUYE la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa.

MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD

Este Tribunal decreta de Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima, específicamente la prevista en el artículo 90 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en consecuencia se imponen la medida de protección, consistente en: 1.- Se prohíbe que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a las víctimas o algún integrante de su familia. Y ASI SE DECIDE.

RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

La Representación del Ministerio Público de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal ejerce RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, realizando la siguiente exposición: “El Ministerio Público invoca el efecto suspensivo, contenido en el artículo 430 parágrafo único en concordancia con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, primero en lo que respecta a la revisión de la medida realizada en este acto considerando que las circunstancias que originaron que se dictara la medida de privativa de libertad son las mismas que las de la audiencia de presentación del ciudadano Enderson Arriechi, por lo tanto estas circunstancias, no han variado ni han sido modificadas en ningún modo, asimismo invoco la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 02/05/2016 dictada por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán en el expediente 16-069, en la cual se debe mantener la medida de privativa de libertad en aquellos asuntos cuyas penas superen los 10 años considerando que existen por la pena posible a aplicar el peligro de fuga y por el bien jurídico protegido. Asimismo solicito copias.

INTERVENCIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Defensor público abogado R.G., realiza la siguiente exposición: efectivamente oída como ha sido el Ministerio Público donde se opone a la decisión del tribunal de acordar la revisión de la medida del ciudadano Enderson, invocando para ello los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal es muy importante destacar lo siguiente: Estos dos artículos tal como lo establece un extracto de las máximas del Tribunal Supremo de Justicia, esta figura del efecto suspensivo viola flagrantemente el derecho a la presunción de inocencia así como también se vulnera el debido proceso recogido por los artículos 2, 3, 7 25, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de Venezuela, es importante destacar que tal como lo establece la m.d.T.S.d.J. toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad una vez que no se haya desvirtuado su inocencia a través de un juicio oral por lo cual las normas 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal restringen ilícitamente los derechos y garantías constitucionales mencionados anteriormente ya que le otorgan al fiscal la facultad de solicitar de ejercer dicho recurso al atacar la decisión que acuerda una libertad y por otra parte violentándose las normas recién esgrimidas, ahora bien en la solicitud el Ministerio Público se fundamenta aparte de los artículos ya mencionados sobre la recién decisión en Sala Constitucional en relación a un recurso de amparo que ejercía el Ministerio Público contra una Libertad en la cual el Tribunal acordaba una revisión de medida por un delito de violencia sexual cuya pena excedía por un margen bastante grande de los 10 años, es importante destacar, informar y compartir que no estamos en un supuesto que esgrime la sentencia constitucional en cuanto lo que acabo de explicar por cuanto la misma sentencia destaca y hace un llamado a los entes jurisdiccionales para hacer una revisión de aquellos delitos cuyo límite mínimo no exceda de los 10 años de privativa de libertad lo cual no es el caso que nos ocupa puesto que la pena a imponer en caso de ser responsable Enderson Arriechi sería de 6 años y 3 meses desvirtuándose así el argumento que acaba de indicar el Ministerio Público en relación al peligro de fuga, también es importante señalar que en esa decisión se menciona solamente en las fases de presentación y de juicio el m.T. en su instancia cuyas decisiones son vinculantes no indica que sean en esta fase por lo cual ciudadana jueza en base a los artículos sobre todo el 49 Constitucional, estado de libertad solicito ratifique la decisión que acaba de dictar este Tribunal manteniendo al ciudadano Enderson por otra medida que según el análisis que se realiza, porque el tribunal revisó la medida a una medida menos gravosa pero que tiene los efectos de una privativa de libertad, no acordó la libertad sin restricciones que si bien fue al que se hizo referencia y que dio como origen la sentencia del 2 de mayo del 2016.

DISPOSITIVA:

Es por lo antes expuesto que este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA:

Primero

La Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Enderson D.A.V., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- (...), prevista en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA, en su domicilio ubicado en “La cañada, calle principal, al lado de la escuela “Gabriel Mistral”, Barquisimeto, estado Lara, por su participación como COOPERADOR NO NECESARIO en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana E.S..

Segundo

Se acuerdan a favor de la víctima MEDIDA DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD de la prevista en el artículo 90 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Tercero

Se ordena la realización de EXAMEN MÉDICO FORENSE (Evaluación física), al ciudadano imputado, en consecuencia se ordena oficiar al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Lara a los fines consiguientes, asimismo líbrese Boleta de Traslado al Centro de Penitenciario “Sangento D.V.” del imputado al referido el día jueves 14 de julio de 2016 a las 8:00 horas de la mañana.

Cuarto

Se ordena expedir las copias solicitadas por las partes.

Quinto

Se mantiene como sitio de reclusión del ciudadano imputado el Centro Penitenciario “Sargento D.V.”, hasta tanto la Corte de Apelaciones de la Región Centro Occidental emita pronunciamiento sobre el recurso con efecto suspensivo presentado en audiencia preliminar.

Sexto

Se ordena la remisión del recurso a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese. Regístrese y Publíquese. Cúmplase…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público del estado Lara, objetó la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2016, y fundamentada el 12 de Julio de 2016, por parte del Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., portador de la Cédula de Identidad Nº V-(...).

Ahora bien, es importante mencionar lo indicado en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el Recurso de Apelación oralmente en la audiencia en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

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Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, el Artículo in comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Título II del Libro Tercero que trata de Los Procedimientos Especiales y específicamente se refiere al Procedimiento Abreviado, sin embargo, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, se le otorgó a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la investigación, pero a su vez, el legislador mantiene asentado en el Artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado o medidas cautelares impuestas en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado Recurso de Apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la Alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.

No obstante, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

“…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el Recurso de Apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo…

Por consiguiente, ante la solicitud de la Medida Privativa de Libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Es necesario destacar, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una Medida Privativa de Libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado Artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el Artículo 242 ejusdem, e incluso la Detención Domiciliaria del aprehendido.

A tal efecto, señala el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Artículo 242.- Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas siguientes: (…Omissis…)

De manera tal, el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un Recurso de Apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

Asimismo, esta Alzada observa que para otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de las establecidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como para decretar una Medida Privativa de Libertad, deben concurrir los requisitos establecidos en el aludido Artículo 236 ejusdem, así lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1213, de fecha 15 de Junio del 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, cuando señala:

…Debe señalarse que ante el supuesto en que a una persona a la cual se le siga un proceso penal y que haya estado privada preventivamente de su libertad en dicho proceso por un lapso mayor a dos años, sin que se haya solicitado la prórroga de dicha medida en los términos que establece el mencionado Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, nada obsta a que pueda imponérsele a aquélla cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Artículo 242 eiusdem, siempre y cuando los extremos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplados en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estén cumplidos en el caso concreto, toda vez que dichos requisitos de procedencia también le son aplicables a las medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con el Artículo 242 ibídem…

Es decir, para que proceda una Medida Coerción deben estar cubiertos los supuestos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solo que, el Artículo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, le permite al Juez dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado.

Por lo tanto, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Tomando en cuenta que, en esta fase del proceso al Juez de Control, lo que le corresponde es evaluar la legalidad de los procedimientos que ante él se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho.

Como bien es sabido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido repetidamente que la Detención Domiciliaria debe equipararse a la Medida de Privación Preventiva de Libertad, pues ambas suponen una restricción cautelar de la libertad ambulatoria del imputado y solo difieren con respecto a su centro de reclusión; Lo que quiere decir, que la Detención Domiciliaria ya no sería una medida cautelar sustitutiva, sino que debería asimilarse a una Medida Privativa de Libertad. Por lo tanto, cuando el imputado es detenido domiciliariamente, debe asumirse que está siendo sometido a la medida cautelar más gravosa que dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 11-1324 en fecha 30 de marzo de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán estableció:

…LA DETENCION (sic) DOMICILIARIA DEBE EQUIPARARSE A LA PRIVACION (sic) DE LIBERTAD. SENTENCIA N° 1046, de fecha 06 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado MANUEL OCANDO, SENTENCIA N° 112, de fecha 14-06-2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO. SENTENCIA N° 974. de fecha 28 de Mayo de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ y SENTENCIA N° 1145, de fecha 10 de Agosto de 2009, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ….’ Criterios jurisprudenciales que hasta la presente fecha se han mantenido incólume sin variación alguna…

Así pues, respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:

…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…

(Negrita, subrayado y resaltado de esta Corte).

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del Recurso de Apelación con modalidad de Efecto Suspensivo, cumplió con todos los requisitos legales a los fines de otorgar la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA, en virtud de que la Jueza a quo, señala expresamente los motivos por los cuales acordó la Detención Domiciliaria decretada al ciudadano ENDERSON D.A.V. en su oportunidad, en virtud de considerar que:

(…Omissis…)

…En el presente asunto nos encontramos ante la presunta participación del imputado como COOPERADOR NECESARIO, en la comisión del hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dicho delito la acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Existen elementos suficientes para estimar que el ciudadano A.D.A.V., fue cooperador no necesario en la ejecución del hecho objeto del presente proceso, tomando en consideración el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de octubre de 2015, realizada por la ciudadana E.S., que riela al folio diez (10) de las actas procesales, ante funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Iribarren, Cuadrante 14, estado Lara, en la cual se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia en los siguientes términos: “El día lunes 12 de octubre de 2015 en horas de la madrugada la ciudadana E.S., se encontraba durmiendo en su residencia ubicada en el barrio “La Cañada”, de la ciudad de Barquisimeto, tocan la puerta de su casa, la ciudadana Elimar pregunta quién es, hizo la pregunta en varias oportunidades hasta que le contestan que abra la puerta sino le “echaría plomo”, la ciudadana Elimar se asoma por un orificio que tiene la puerta y observa que quien tocaba la puerta era un muchacho a quien apodan “El burro”, adolescente de 17 años de edad cuyo nombre es (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien tenía un arma de fuego en sus manos, motivo por el cual la ciudadana Elimar decide abrir la puerta de la casa, ya que vive en un racho de zinc, el cual es fácil traspasar por las balas, al abrir la puerta ingresa el adolescente de 17 años apodado “El burro” y le dice “estas clara que esto es un quieto”, entonces el otro adolescente también de 17 años de edad que ingreso que apodan “El minino”, le dice a su otro compañero adolescente “cual quieto lo que vamos es a violar”, procediendo a despojarla de la sabana con la cual cubría su cuerpo e intentar romper su ropa íntima, en vista que no pudo romper la ropa íntima, se la bajó y le pidió que se quedara quieta porque sino le haría daño a sus niñas que se encontraban en la casa, en ese momento, frente a esa amenaza, la ciudadana E.S., le dijo “cónchale que se calmara que dejara la vaina” y el adolescente le dijo “quédate tranquila o voy por las hijas tuyas”; frente a esa amenaza la ciudadana E.S. decide abrir el gavetero para sacar unos preservativos y le pide al adolescente de 17 años de edad apodado “El Minino” que se protegiera, que era lo menos que podía hacer, ya que ella no se cuidaba y éste accedió a colocarse el preservativo, el otro adolescente que le dicen “El burro” pidió que quitara a las niñas de su cama y las pusiera en la cama de ella, para poder acostarse con ella; después el adolescente que apodan “El minino” le pedía a su compañero adolescente que apodan “El burro” que se apurara que le tocaba a él, éste le pidió tener también sexo oral y ella le dijo que no que más bien estaba haciéndolo con él, al terminar la relación sexual, el adolescente apodado “El burro” le dice a “El minino” que salga y le cante la zona, el adolescente apodado “El burro” no uso preservativo, en ese momento “El minino” ingresa nuevamente a la casa e inicia una discusión con el otro adolescente apodado “El burro”, diciéndole que se apresurara y “El burrito” le decía que se calmara, “El minino” le decía que estaba buscando que le metiera un tiro porque estaba empastillado, “El burro” le decía que se calmara que no lo iba a dejar morir. Al terminar la relación sexual con el adolescente apodado “El Burro” la ciudadana E.S. escucha en las afueras de la casa una moto y “El burrito” le dice a “El minino” que saliera para verificar si era “El Xavi”, quien es A.D.A. que lo iba a rescatar, el adolescente apodado “El minino” salió y fue rescatado por el ciudadano A.A., y el otro adolescente se quedó con ella, la ciudadana E.S. le pedía que se fuera hasta que éste accedió y salió. En ese momento la ciudadana E.S. salió de su residencia hacia la casa de su vecina para contarle lo que había sucedido.” (La negrilla y subrayado es del tribunal).

(…Omissis…)

Del análisis de la acción desplegada por el ciudadano A.D.A.V., representada por prestar asistencia a los adolescentes para que estos lograran la perpetración del delito de violencia sexual ya que ayudó a los adolescente para el abandono del lugar de los hechos, específicamente, al adolescente apodado “El minino”, en virtud que la víctima expone en el acta de denuncia que encontrándose los adolescentes dentro de su casa escuchó una moto, y el adolescente apodado “El burro” le dice a “El minino” que salga que ese era “El Xavi”, ( A.A.) que lo venía a rescatar, por lo que la llegada en horas de la madrugada del prenombrado ciudadano a la residencia de la ciudadana E.S. no fue casualidad ya que la expresión verbal del adolescente que le dice a su compañero que ese era “El xavi” que lo venía a rescatar, hace presumir, que éste tenía conocimiento previo del plan que ejecutarían los adolescentes en la residencia de la ciudadana E.S., resaltando que los adolescentes ingresan y manifiestan “estas clara que esto es un quieto”, siendo la llegada del ciudadano A.D.A. planificada previamente por los tres, es decir, su participación en la comisión del hecho punible consistió en vigilar en las afueras de la residencia para advertir a los adolescentes cualquier circunstancia que colocara en riesgo la ejecución del delito y “rescatar” a los adolescentes para facilitar el abandono rápido del lugar de los hechos a través del uso de su vehículo moto el cual fue abordado por el adolescente “El minino” para abandonar el lugar de los hechos, estas circunstancias hacen concluir a esta juzgadora que el ciudadano A.A.V. facilitó la perpetración del delito antes y durante la ejecución.

Estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.

Para decidir acerca de la existencia de peligro de fuga el Juez o Jueza, tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

  1. - Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

  2. - La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

  3. - La magnitud del daño causado.

  4. - El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

  5. - La conducta predelictual del imputado o imputada.

En el presente caso esta juzgadora ha verificado que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano imputado como Cooperador No Necesario en la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., siendo necesario ponderar en el presente caso la pena que podría llegarse a imponer por el delito, por lo que aplicando las reglas establecidas en el Código Penal, tenemos que el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 ejusdem, será sancionado con prisión de diez (10) a quince (15) años de prisión, el término medio de conformidad a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es doce (12) años y seis (06) meses de prisión y en aplicación de la regla establecida en el encabezamiento del artículo 84 del Código Penal, relativa a la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible, se realiza la rebaja por mitad, por existir una forma de participación accesoria, por lo que la pena a imponer por el delito en el supuesto que el ciudadano imputado sea declarado responsable de la comisión del delito es seis (06) años y tres (03) meses de prisión, asimismo, es importante acotar que concluida la fase de investigación al existir acto conclusivo representado por acusación desaparece el riesgo de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por tal motivo que esta juzgadora analiza nuevamente los presupuestos para decidir sobre la necesidad de mantener o sustituir la medida de privación judicial de libertad, es por lo antes expuesto que esta juzgadora de conformidad a lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al estado de libertad durante el proceso, lo que significa la prevalencia del carácter excepcional de la privación de libertad durante el proceso:

(…Omissis…)

Es importante acotar al realizar la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la exhortación realizada por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 160069, dictada en fecha 02 de mayo de 2016, por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en la cual establece:

La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, garantizando que ello no genere impunidad. (La negrilla es del tribunal).

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que al solicitarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se deben cumplir con los siguientes extremos: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en este caso el hecho punible por el cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establece una pena que no supera los diez (10) años de prisión y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la presentación de la acusación, 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, valorados debidamente por el Juez de Control en la audiencia de calificación de flagrancia. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; al respecto de este numeral este Tribunal observa que no existe peligro de fuga en virtud que el ciudadano Enderson Arriechi tiene arraigo en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, ciudad que no facilita el abandono al país por no ser una entidad fronteriza, aunado a la ponderación realizada por esta juzgadora en relación a la pena que podría imponerse al delito, en virtud que le presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presunción del peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años, estableciéndose que la participación accesoria en la forma de cooperador no necesario en el delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. tiene una pena a imponer de seis (06) años y tres (03) meses de prisión, en consecuencia en el presente caso se garantiza la finalización del proceso con el dictamen de medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la Detención Domiciliaria del ciudadano Enderson Arriechi la cual cumplirá en la siguiente dirección: “La cañada, calle principal, al lado de la escuela “Gabriel Mistral”, Barquisimeto, estado Lara, en consecuencia se SUSTITUYE la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa…”

Por lo que se evidencia que el Juez de Instancia, expuso claramente las razones y los motivos, así como haber cumplido con la normativa de ley, al haber acordado la Detención Domiciliaria del ciudadano ENDERSON D.A.V., es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN en la modalidad de EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público del estado Lara, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de Julio de 2016 y fundamentada el 12 de Julio de 2016, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., titular de la Cédula de Identidad Nº (...). En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, en los términos aquí expuestos. Y ASÍ DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN en la modalidad de EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público del estado Lara, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de Julio de 2016 y fundamentada el 12 de Julio de 2016, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., titular de la Cédula de Identidad Nº (...). SEGUNDO: Queda CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión apelada, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, en consecuencia, se ordena al mismo, librar los actos de comunicación correspondientes, a fines de que sea materializada la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., titular de la Cédula de Identidad Nº (...), de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Publíquese. Regístrese. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Origen. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los veinte (20) días del mes de Julio de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

DRA. C.M.G.C.

(PONENTE)

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. M.M.P.A.D.. R.J.G.

En esta misma fecha se publicó y se dio cumplimiento de la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_____________ siendo las ___ __.

LA SECRETARIA

ABG. KARLA ALASTRE

ASUNTO N° KP01-R-2016-000321

CarolinaMGarcíaC.

VOTO SALVADO.

Quien suscribe, R.J.G., Juez Integrante de la Sala Única de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental con Sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, salva su voto en la presente decisión (KP01-R-2016-000321), en esta misma fecha, (20/07/2016),con base a las consideraciones que siguen.

La mayoría de los miembros de este Tribunal Colegiado declararon SIN LUGAR el recurso de apelación bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo ejercido por la Abg. I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público de de la Circunscripción Judicial del estado Lara, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, en fecha 12 de julio de 2016, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., portador de la Cédula de Identidad Nº V-(...), quien se encuentra presuntamente relacionado como Cooperador No Necesario en el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, delito establecido y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.l.d.V. en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal

En tal sentido dejaron sentado mis colegas Jueces (a) sus argumentos en los siguientes términos:

“...CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público del estado Lara, objetó la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2016, y fundamentada el 12 de Julio de 2016, por parte del Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., portador de la Cédula de Identidad Nº V-(...).

Ahora bien, es importante mencionar lo indicado en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el Recurso de Apelación oralmente en la audiencia en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

.

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, el Artículo in comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Título II del Libro Tercero que trata de Los Procedimientos Especiales y específicamente se refiere al Procedimiento Abreviado, sin embargo, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, se le otorgó a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la investigación, pero a su vez, el legislador mantiene asentado en el Artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado o medidas cautelares impuestas en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado Recurso de Apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la Alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.

No obstante, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

“…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el Recurso de Apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo…

Por consiguiente, ante la solicitud de la Medida Privativa de Libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Es necesario destacar, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una Medida Privativa de Libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado Artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el Artículo 242 ejusdem, e incluso la Detención Domiciliaria del aprehendido.

A tal efecto, señala el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Artículo 242.- Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas siguientes: (…Omissis…)

De manera tal, el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un Recurso de Apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

Asimismo, esta Alzada observa que para otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de las establecidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como para decretar una Medida Privativa de Libertad, deben concurrir los requisitos establecidos en el aludido Artículo 236 ejusdem, así lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1213, de fecha 15 de Junio del 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, cuando señala:

…Debe señalarse que ante el supuesto en que a una persona a la cual se le siga un proceso penal y que haya estado privada preventivamente de su libertad en dicho proceso por un lapso mayor a dos años, sin que se haya solicitado la prórroga de dicha medida en los términos que establece el mencionado Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, nada obsta a que pueda imponérsele a aquélla cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Artículo 242 eiusdem, siempre y cuando los extremos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplados en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estén cumplidos en el caso concreto, toda vez que dichos requisitos de procedencia también le son aplicables a las medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con el Artículo 242 ibídem…

Es decir, para que proceda una Medida Coerción deben estar cubiertos los supuestos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solo que, el Artículo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, le permite al Juez dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado.

Por lo tanto, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Tomando en cuenta que, en esta fase del proceso al Juez de Control, lo que le corresponde es evaluar la legalidad de los procedimientos que ante él se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho.

Como bien es sabido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido repetidamente que la Detención Domiciliaria debe equipararse a la Medida de Privación Preventiva de Libertad, pues ambas suponen una restricción cautelar de la libertad ambulatoria del imputado y solo difieren con respecto a su centro de reclusión; Lo que quiere decir, que la Detención Domiciliaria ya no sería una medida cautelar sustitutiva, sino que debería asimilarse a una Medida Privativa de Libertad. Por lo tanto, cuando el imputado es detenido domiciliariamente, debe asumirse que está siendo sometido a la medida cautelar más gravosa que dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 11-1324 en fecha 30 de marzo de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán estableció:

…LA DETENCION (sic) DOMICILIARIA DEBE EQUIPARARSE A LA PRIVACION (sic) DE LIBERTAD. SENTENCIA N° 1046, de fecha 06 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado MANUEL OCANDO, SENTENCIA N° 112, de fecha 14-06-2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO. SENTENCIA N° 974. de fecha 28 de Mayo de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ y SENTENCIA N° 1145, de fecha 10 de Agosto de 2009, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ….’ Criterios jurisprudenciales que hasta la presente fecha se han mantenido incólume sin variación alguna…

Así pues, respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:

…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…

(Negrita, subrayado y resaltado de esta Corte).

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del Recurso de Apelación con modalidad de Efecto Suspensivo, cumplió con todos los requisitos legales a los fines de otorgar la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA, en virtud de que la Jueza a quo, señala expresamente los motivos por los cuales acordó la Detención Domiciliaria decretada al ciudadano ENDERSON D.A.V. en su oportunidad, en virtud de considerar que:

(…Omissis…)

…En el presente asunto nos encontramos ante la presunta participación del imputado como COOPERADOR NECESARIO, en la comisión del hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dicho delito la acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Existen elementos suficientes para estimar que el ciudadano A.D.A.V., fue cooperador no necesario en la ejecución del hecho objeto del presente proceso, tomando en consideración el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de octubre de 2015, realizada por la ciudadana E.S., que riela al folio diez (10) de las actas procesales, ante funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Iribarren, Cuadrante 14, estado Lara, en la cual se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia en los siguientes términos: “El día lunes 12 de octubre de 2015 en horas de la madrugada la ciudadana E.S., se encontraba durmiendo en su residencia ubicada en el barrio “La Cañada”, de la ciudad de Barquisimeto, tocan la puerta de su casa, la ciudadana Elimar pregunta quién es, hizo la pregunta en varias oportunidades hasta que le contestan que abra la puerta sino le “echaría plomo”, la ciudadana Elimar se asoma por un orificio que tiene la puerta y observa que quien tocaba la puerta era un muchacho a quien apodan “El burro”, adolescente de 17 años de edad cuyo nombre es (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien tenía un arma de fuego en sus manos, motivo por el cual la ciudadana Elimar decide abrir la puerta de la casa, ya que vive en un racho de zinc, el cual es fácil traspasar por las balas, al abrir la puerta ingresa el adolescente de 17 años apodado “El burro” y le dice “estas clara que esto es un quieto”, entonces el otro adolescente también de 17 años de edad que ingreso que apodan “El minino”, le dice a su otro compañero adolescente “cual quieto lo que vamos es a violar”, procediendo a despojarla de la sabana con la cual cubría su cuerpo e intentar romper su ropa íntima, en vista que no pudo romper la ropa íntima, se la bajó y le pidió que se quedara quieta porque sino le haría daño a sus niñas que se encontraban en la casa, en ese momento, frente a esa amenaza, la ciudadana E.S., le dijo “cónchale que se calmara que dejara la vaina” y el adolescente le dijo “quédate tranquila o voy por las hijas tuyas”; frente a esa amenaza la ciudadana E.S. decide abrir el gavetero para sacar unos preservativos y le pide al adolescente de 17 años de edad apodado “El Minino” que se protegiera, que era lo menos que podía hacer, ya que ella no se cuidaba y éste accedió a colocarse el preservativo, el otro adolescente que le dicen “El burro” pidió que quitara a las niñas de su cama y las pusiera en la cama de ella, para poder acostarse con ella; después el adolescente que apodan “El minino” le pedía a su compañero adolescente que apodan “El burro” que se apurara que le tocaba a él, éste le pidió tener también sexo oral y ella le dijo que no que más bien estaba haciéndolo con él, al terminar la relación sexual, el adolescente apodado “El burro” le dice a “El minino” que salga y le cante la zona, el adolescente apodado “El burro” no uso preservativo, en ese momento “El minino” ingresa nuevamente a la casa e inicia una discusión con el otro adolescente apodado “El burro”, diciéndole que se apresurara y “El burrito” le decía que se calmara, “El minino” le decía que estaba buscando que le metiera un tiro porque estaba empastillado, “El burro” le decía que se calmara que no lo iba a dejar morir. Al terminar la relación sexual con el adolescente apodado “El Burro” la ciudadana E.S. escucha en las afueras de la casa una moto y “El burrito” le dice a “El minino” que saliera para verificar si era “El Xavi”, quien es A.D.A. que lo iba a rescatar, el adolescente apodado “El minino” salió y fue rescatado por el ciudadano A.A., y el otro adolescente se quedó con ella, la ciudadana E.S. le pedía que se fuera hasta que éste accedió y salió. En ese momento la ciudadana E.S. salió de su residencia hacia la casa de su vecina para contarle lo que había sucedido.” (La negrilla y subrayado es del tribunal).

(…Omissis…)

Del análisis de la acción desplegada por el ciudadano A.D.A.V., representada por prestar asistencia a los adolescentes para que estos lograran la perpetración del delito de violencia sexual ya que ayudó a los adolescente para el abandono del lugar de los hechos, específicamente, al adolescente apodado “El minino”, en virtud que la víctima expone en el acta de denuncia que encontrándose los adolescentes dentro de su casa escuchó una moto, y el adolescente apodado “El burro” le dice a “El minino” que salga que ese era “El Xavi”, ( A.A.) que lo venía a rescatar, por lo que la llegada en horas de la madrugada del prenombrado ciudadano a la residencia de la ciudadana E.S. no fue casualidad ya que la expresión verbal del adolescente que le dice a su compañero que ese era “El xavi” que lo venía a rescatar, hace presumir, que éste tenía conocimiento previo del plan que ejecutarían los adolescentes en la residencia de la ciudadana E.S., resaltando que los adolescentes ingresan y manifiestan “estas clara que esto es un quieto”, siendo la llegada del ciudadano A.D.A. planificada previamente por los tres, es decir, su participación en la comisión del hecho punible consistió en vigilar en las afueras de la residencia para advertir a los adolescentes cualquier circunstancia que colocara en riesgo la ejecución del delito y “rescatar” a los adolescentes para facilitar el abandono rápido del lugar de los hechos a través del uso de su vehículo moto el cual fue abordado por el adolescente “El minino” para abandonar el lugar de los hechos, estas circunstancias hacen concluir a esta juzgadora que el ciudadano A.A.V. facilitó la perpetración del delito antes y durante la ejecución.

Estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.

Para decidir acerca de la existencia de peligro de fuga el Juez o Jueza, tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3.- La magnitud del daño causado.

4.- El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5.- La conducta predelictual del imputado o imputada.

En el presente caso esta juzgadora ha verificado que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano imputado como Cooperador No Necesario en la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., siendo necesario ponderar en el presente caso la pena que podría llegarse a imponer por el delito, por lo que aplicando las reglas establecidas en el Código Penal, tenemos que el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 ejusdem, será sancionado con prisión de diez (10) a quince (15) años de prisión, el término medio de conformidad a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es doce (12) años y seis (06) meses de prisión y en aplicación de la regla establecida en el encabezamiento del artículo 84 del Código Penal, relativa a la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible, se realiza la rebaja por mitad, por existir una forma de participación accesoria, por lo que la pena a imponer por el delito en el supuesto que el ciudadano imputado sea declarado responsable de la comisión del delito es seis (06) años y tres (03) meses de prisión, asimismo, es importante acotar que concluida la fase de investigación al existir acto conclusivo representado por acusación desaparece el riesgo de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por tal motivo que esta juzgadora analiza nuevamente los presupuestos para decidir sobre la necesidad de mantener o sustituir la medida de privación judicial de libertad, es por lo antes expuesto que esta juzgadora de conformidad a lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al estado de libertad durante el proceso, lo que significa la prevalencia del carácter excepcional de la privación de libertad durante el proceso:

(…Omissis…)

Es importante acotar al realizar la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la exhortación realizada por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 160069, dictada en fecha 02 de mayo de 2016, por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en la cual establece:

La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, garantizando que ello no genere impunidad. (La negrilla es del tribunal).

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que al solicitarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se deben cumplir con los siguientes extremos: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en este caso el hecho punible por el cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establece una pena que no supera los diez (10) años de prisión y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la presentación de la acusación, 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, valorados debidamente por el Juez de Control en la audiencia de calificación de flagrancia. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; al respecto de este numeral este Tribunal observa que no existe peligro de fuga en virtud que el ciudadano Enderson Arriechi tiene arraigo en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, ciudad que no facilita el abandono al país por no ser una entidad fronteriza, aunado a la ponderación realizada por esta juzgadora en relación a la pena que podría imponerse al delito, en virtud que le presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presunción del peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años, estableciéndose que la participación accesoria en la forma de cooperador no necesario en el delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. tiene una pena a imponer de seis (06) años y tres (03) meses de prisión, en consecuencia en el presente caso se garantiza la finalización del proceso con el dictamen de medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la Detención Domiciliaria del ciudadano Enderson Arriechi la cual cumplirá en la siguiente dirección: “La cañada, calle principal, al lado de la escuela “Gabriel Mistral”, Barquisimeto, estado Lara, en consecuencia se SUSTITUYE la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa…”

Por lo que se evidencia que el Juez de Instancia, expuso claramente las razones y los motivos, así como haber cumplido con la normativa de ley, al haber acordado la Detención Domiciliaria del ciudadano ENDERSON D.A.V., es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN en la modalidad de EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público del estado Lara, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de Julio de 2016 y fundamentada el 12 de Julio de 2016, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., titular de la Cédula de Identidad Nº (...). En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, en los términos aquí expuestos. Y ASÍ DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN en la modalidad de EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público del estado Lara, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de Julio de 2016 y fundamentada el 12 de Julio de 2016, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., titular de la Cédula de Identidad Nº (...).

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión apelada, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara.

Publíquese. Regístrese. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Origen. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los veinte (20) días del mes de Julio de 2016. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación…

.

Resulta oportuno para este Juez disidente, extraer de la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, al momento de dictar su decisión en Audiencia Oral, de fecha 11 de Julio de 2016, lo hizo en los siguientes términos:

(…Omissis…)

…PRIMERO: Se admite la acusación Fiscal en contra del ciudadano ENDERSON D.A.V., titular de la Cedula de Identidad Nº (...)(NO PORTA), por el delito de (...), previsto y sancionado en el Articulo 43, de la ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal. SEGUNDO: Se admiten parcialmente los medios de prueba que fueron presentados por el Ministerio Público por considerar que los mismos son lícitos, legales y pertinentes. Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por la Defensa. Admitida como ha sido la acusación presentada por el Ministerio Público contra el acusado ENDERSON D.A.V., titular de la Cedula de Identidad Nº (...)(NO PORTA), Por el delito de (...), previsto y sancionado en el Articulo 43, tercer aparte de La ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código penal. Se le cede la palabra nuevamente al acusado imponiéndolo previamente del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si las tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal es la presente audiencia, a lo que el acusado libre de todo juramento, coacción o apremio respondió en el siguiente: “me voy a juicio. Es todo”. TERCERO: Este Tribunal verificado que el acusado no hizo uso de los medios alternativos de la prosecución del proceso ni al procedimiento especial por admisión de los hechos, y se declara inocente, manifestando su deseo de demostrar su no responsabilidad en los hechos que le atribuye el Ministerio Publico, por lo que se ordena el enjuiciamiento del ciudadano ENDERSON D.A.V., titular de la Cedula de Identidad Nº (...)(NO PORTA), en tal sentido se ordena dictar auto de Apertura a juicio y se emplaza a las partes a los fines de que comparezcan en el plazo común de 5 días hábiles siguientes al tribunal de juicio que corresponda por distribución CUARTO: En relación a la solicitud de revisión de medida, este Tribunal declara con lugar la solicitud de la defensa, en consecuencia sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la medida de Detención Domiciliaria, tomando en consideración la pena que se puede llegar a imponer por la presunta comisión del delito de (...), previsto y sancionado en el Articulo 43, tercer aparte de La ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código penal, fijándose como residencia de la Detención Domiciliaria la siguiente dirección: La Cañada, calle principal, al lado de la Escuela G.M., Barquisimeto, Estado Lara. Líbrese boleta de Detención Domiciliaria. Líbrese boleta de traslado al Centro Penitenciario Sargento D.V., asimismo, se ordena oficiar a la Dirección General de Policía del Estado Lara a los fines de que realice la vigilancia del cumplimiento de la Detención Domiciliaria. QUINTO: Se dictan las medidas de protección y seguridad establecidas en el art. 90 ordinales 5 y 6. SEXTO: En virtud de la solicitud de traslado al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, realizada por la defensa se acuerda realizar el siguiente traslado para el día jueves 14 de julio y se acuerda correo especial a la ciudadana EDIGNAIDYS MOLINA. Seguidamente la ciudadana Representante del Ministerio Público solicita el derecho a intervenir y realiza la siguiente exposición: “El Ministerio Público invoca el efecto suspensivo, contenido en el artículo 430 parágrafo único en concordancia con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, primero en lo que respecta a la revisión de la medida realizada en este acto considerando que las circunstancias que originaron que se dictara la medida de privativa de libertad son las mismas que las de la audiencia de presentación del ciudadano Enderson Arriechi, por lo tanto estas circunstancias no han variado ni han sido modificadas en ningún modo, asimismo invoco la sentencia de la sala constitucional de fecha 02/05/2016 dictada por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán en el expediente 16-069 en la cual se debe mantener la medida de privativa de libertad en aquellos asuntos cuyas penas superen los 10 años considerando que existen por la pena posible a aplicar el peligro de fuga y por el bien jurídico protegido. Asimismo solicito copias. Es todo. Seguidamente el ciudadano Defensor realiza la siguiente intervención: efectivamente oída como ha sido el Ministerio Publico donde se opone a la decisión del Tribunal de acordar la revisión de la medida del ciudadano Enderson, invocando para ello los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal es muy importante destacar lo siguiente: estos dos artículos tal como lo establece un extracto de las máximas del Tribunal Supremo de Justicia, esta figura del efecto suspensivo viola flagrantemente el derecho a la presunción de inocencia así como también se vulnera el debido proceso recogido por los artículos 2, 3, 7 25, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de Venezuela, es importante destacar que tal como lo establece la m.d.T. toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad una vez que no se haya desvirtuado su inocencia a través de un juicio oral por lo cual las normas 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal restringen ilícitamente los derechos y garantías constitucionales mencionados anteriormente ya que le otorgan al fiscal la facultad de solicitar de ejercer dicho recurso al atacar la decisión que acuerda una libertad y por otra parte violentándose las normas recién esgrimidas, ahora bien en la solicitud el Ministerio Público se fundamenta aparte de los artículos ya mencionados sobre la recién decisión en Sala Constitucional en relación a un recurso de amparo que ejercía el Ministerio Público contra una Libertad en la cual el Tribunal acordaba una revisión de medida por un delito de violencia sexual cuya pena excedía por un margen bastante grande de los 10 años, es importante destacar, informar y compartir que no estamos en un supuesto que esgrime la sentencia constitucional en cuanto lo que acabo de explicar por cuanto la misma sentencia destaca y hace un llamado a los entes jurisdiccionales para hacer una revisión de aquellos delitos cuyo límite mínimo no exceda de los 10 años de privativa de libertad lo cual no es el caso que nos ocupa puesto que la pena a imponer en caso de ser responsable Enderson Arriechi sería de 6 años y 3 meses desvirtuándose así el argumento que acaba de indicar el Ministerio Público en relación al peligro de fuga, también es importante señalar que en esa decisión se menciona solamente en las fases de presentación y de juicio el m.T. en su instancia cuyas decisiones son vinculantes no indica que sean en esta fase por lo cual ciudadana jueza en base a los artículos sobre todo el 49 Constitucional , estado de libertad solicito ratifique la decisión que acaba de dictar este Tribunal manteniendo al ciudadano Enderson por otra medida que según el análisis que se realiza, porque el tribunal revisó la medida a una medida menos gravosa pero que tiene los efectos de una privativa de libertad, no acordó la libertad sin restricciones que si bien fue al que se hizo referencia y que dio como origen la sentencia del 2 de mayo del 2016. Es todo”. Seguidamente la ciudadana jueza fundamentará la decisión por la cual acuerda la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la medida de Detención Domiciliaria dentro del lapso de 24 horas y realizará la remisión del presente a la Corte de Apelaciones Región Centro Occidental con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer dentro del lapso. LÍBRESE BOLETA DE TRASLADO PARA EL JUEVES 14 DE JULIO DEL 2016. LÍBRESE OFICIO AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES…”

Ahora bien, fundamento mi disidencia a la resolución emitida por mis cofrades jueces (as), quienes declararon SIN LUGAR el recurso de apelación bajo la modalidad de Efecto suspensivo, aquí interpuesto y como consecuencia acordaron entre otro, mantener la dispositiva “Cuarta” emanada del Tribunal de Instancia a saber: “…CUARTO: En relación a la solicitud de revisión de medida, este Tribunal declara con lugar la solicitud de la defensa, en consecuencia sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la medida de Detención Domiciliaria, tomando en consideración la pena que se puede llegar a imponer por la presunta comisión del delito de (...), previsto y sancionado en el Articulo 43, tercer aparte de La ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código penal, fijándose como residencia de la Detención Domiciliaria la siguiente dirección: La Cañada, calle principal, al lado de la Escuela G.M., Barquisimeto, Estado Lara. Líbrese boleta de Detención Domiciliaria. Líbrese boleta de traslado al Centro Penitenciario Sargento D.V., asimismo, se ordena oficiar a la Dirección General de Policía del Estado Lara a los fines de que realice la vigilancia del cumplimiento de la Detención Domiciliaria…”.

Razón esta que me insta a SALVAR el VOTO a la resolución emitida, bajo los siguientes significaciones:

Resulta oportuno dejar constancia que el auto por el cual se apela está referido a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, acordada por el Tribunal a quo de la causa, penal seguida al ciudadano supra mencionado, en la celebración de la Audiencia Preliminar, dictada por el Tribunal in comento, la cual fue requerida por la Defensa Técnica bajo los fundamentos, de que contra su asistido no existían elementos que lo relacionaran con el delito imputado por la Vindicta Publica, es así como el Tribunal de Instancia previa revisión de la Medida Privativa de Libertad y amparada en la normativa legal, acuerda el cambio de la Medida Privativa de Libertad por una Medida Menos Gravosa de las contenidas en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “Arresto Domiciliario”. Siendo así la Representación Fiscal encargada de la presente causa penal, seguida contra el ciudadano ENDERSON D.A.V., apelo bajo la modalidad de Efecto suspensivo del aludido pronunciamiento, considerando los motivos por los cuales sustenta su queja, a saber: “...“El Ministerio Público invoca el efecto suspensivo, contenido en el artículo 430 parágrafo único en concordancia con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, primero en lo que respecta a la revisión de la medida realizada en este acto considerando que las circunstancias que originaron que se dictara la medida de privativa de libertad son las mismas que las de la audiencia de presentación del ciudadano Enderson Arriechi, por lo tanto estas circunstancias no han variado ni han sido modificadas en ningún modo, asimismo invoco la sentencia de la sala constitucional de fecha 02/05/2016 dictada por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán en el expediente 16-069 en la cual se debe mantener la medida de privativa de libertad en aquellos asuntos cuyas penas superen los 10 años considerando que existen por la pena posible a aplicar el peligro de fuga y por el bien jurídico protegido. Asimismo solicito copias. Es todo. Seguidamente el ciudadano Defensor realiza la siguiente intervención: efectivamente oída como ha sido el Ministerio Publico donde se opone a la decisión del Tribunal de acordar la revisión de la medida del ciudadano Enderson, invocando para ello los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal es muy importante destacar lo siguiente: estos dos artículos tal como lo establece un extracto de las máximas del Tribunal Supremo de Justicia, esta figura del efecto suspensivo viola flagrantemente el derecho a la presunción de inocencia así como también se vulnera el debido proceso recogido por los artículos 2, 3, 7 25, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de Venezuela, es importante destacar que tal como lo establece la m.d.T. toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad una vez que no se haya desvirtuado su inocencia a través de un juicio oral por lo cual las normas 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal restringen ilícitamente los derechos y garantías constitucionales mencionados anteriormente ya que le otorgan al fiscal la facultad de solicitar de ejercer dicho recurso al atacar la decisión que acuerda una libertad y por otra parte violentándose las normas recién esgrimidas, ahora bien en la solicitud el Ministerio Público se fundamenta aparte de los artículos ya mencionados sobre la recién decisión en Sala Constitucional en relación a un recurso de amparo que ejercía el Ministerio Público contra una Libertad en la cual el Tribunal acordaba una revisión de medida por un delito de violencia sexual cuya pena excedía por un margen bastante grande de los 10 años, es importante destacar, informar y compartir que no estamos en un supuesto que esgrime la sentencia constitucional en cuanto lo que acabo de explicar por cuanto la misma sentencia destaca y hace un llamado a los entes jurisdiccionales para hacer una revisión de aquellos delitos cuyo límite mínimo no exceda de los 10 años de privativa de libertad lo cual no es el caso que nos ocupa puesto que la pena a imponer en caso de ser responsable Enderson Arriechi sería de 6 años y 3 meses desvirtuándose así el argumento que acaba de indicar el Ministerio Público en relación al peligro de fuga, también es importante señalar que en esa decisión se menciona solamente en las fases de presentación y de juicio el m.T. en su instancia cuyas decisiones son vinculantes no indica que sean en esta fase por lo cual ciudadana jueza en base a los artículos sobre todo el 49 Constitucional , estado de libertad solicito ratifique la decisión que acaba de dictar este Tribunal manteniendo al ciudadano Enderson por otra medida que según el análisis que se realiza, porque el tribunal revisó la medida a una medida menos gravosa pero que tiene los efectos de una privativa de libertad, no acordó la libertad sin restricciones que si bien fue al que se hizo referencia y que dio como origen la sentencia del 2 de mayo del 2016. Es todo”. Seguidamente la ciudadana jueza fundamentará la decisión por la cual acuerda la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la medida de Detención Domiciliaria dentro del lapso de 24 horas y realizará la remisión del presente a la Corte de Apelaciones Región Centro Occidental con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer dentro del lapso. LÍBRESE BOLETA DE TRASLADO PARA EL JUEVES 14 DE JULIO DEL 2016. LÍBRESE OFICIO AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES…”

Resulta importante señalar, que tres son las circunstancia que establece el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción personal, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad procesal se logró acreditar en la audiencia mencionada, visto que ciertamente estamos en presencia de un delito que para el momento de la ludida audiencia no se encontraba prescrito y cuyo delito de VIOLENCIA SEXUAL tiene una pena de prisión que oscila entre los diez a quince años, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como lo es el delito de (...), previsto y sancionado en el Articulo 43, tercer aparte de La ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código penal y, dada la existencia del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medio de comisión, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo el Tribunal a quo, la Calificación Penal dada a los hechos por el Ministerio Fiscal al desarrollo de la audiencia preliminar previa a la Acusación penal presentada, por lo que llenos los extremos del numeral 1 del artículo 236 eiusdem, a criterio de quien aquí suscribe (Juez Disidente), se encuentren llenos los extremos de ley, para que se dé por acreditada la existencia del hecho punible y la no prescripción del mismo.

En cuanto a la segunda circunscripción que establece el artículo 236 Ejusdem, mal se puede negar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados y siendo que la Juzgadora admite el escrito de acusación fiscal, sin oposición alguna a los medios de pruebas tanto Fiscal como Defensorial que servirán para afirmar o desvirtuar la real participación y en su grado, del aquí acusado de autos; por lo que se da por acreditado el segundo supuesto del articulo in commento .

Finalmente y en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa a criterio de quien aquí se pronuncia, que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación penal que se sigue, considerando que el imputado podría al estar en libertad condicionada a una Medida Cautelar, hacer uso de elementos en los cuales podría verse obstaculizada la comparecencia de la víctima al Juicio Oral y Público, así como cualesquiera otros medios que puedan opacar las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico al desarrollo de la Audiencia del Juicio Oral y Público

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión,

estrictu sensu” y en contraposición al criterio de mis Colegas Jueces (a), de que la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por el a quo y confirmada por la mayoría de los Jueces (a) del a quen, no era la procedente y si mantener la Medida Privativa de Libertad de la cual venía siguiendo al ciudadano ,,,, al momento de celebrarse la audiencia aquí apelada bajo la modalidad de efecto suspensivo, siendo que aunado a lo aquí expuesto y revisado como fue el Sistema de JURIS 000, se evidencia que el acusado de autos presenta conducta predelictual e incluso al momento de celebrarse la audiencia preliminar se deja constar que el mismo no porta documento de identidad civil.

Por lo tanto, la medida de coerción personal solicitada por la representación fiscal, a criterio de este Juez Superior Colegiado, está investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos implícitos y coherentes.

En este sentido, a criterios del Juez disidente, el a-quo en su decisión no demostró que las circunstancias de modo tiempo y lugar pudieron haber cambiado a favor del acusado y así poder otorgar una medida menos gravosa y se dejo de considerar que estamos ante uno de los delitos más atroces a la libertad sexual como lo es la “VIOLACION “ o Abuso sexual, término utilizado en nuestra materia que por demás es especialísima, aunado a la conmoción social a la cual se asocia este tipo de hechos y que por demás atenta al Orden Publico, por cualesquiera de sus participaciones en el referido delito.

Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y en este caso, la medida dictada por el Tribunal A quo y confirmada por mis Colegas Jueces dejo de observar la preponderancia que tiene el delito aquí imputado y del cual se requiere una justicia y una erradicación inmediata de nuestro planeta, mientras que de haberse confirmado la Privativa de Libertad , la misma estaría investida de solidez, por cuanto estaríamos con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, y por lo tanto difiero de mis colegas Juezas de esta Corte de Apelaciones, quienes Confirmaron la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad /Arresto Domiciliario) a favor del ciudadano ENDERSON D.A.V., razón por la cual Salvo mi Voto en los términos aquí expresados siendo lo procedente haber declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación bajo la modalidad de Efecto Suspensivo interpuesto por la Abg. I.G., Fiscal Auxiliar Veintiocho (28°) del Ministerio Público de de la Circunscripción Judicial del estado Lara, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, en fecha 12 de julio de 2016, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano ENDERSON D.A.V., portador de la Cédula de Identidad Nº V-(...), quien se encuentra presuntamente relacionado como Cooperador No Necesario en el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, delito establecido y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.l.d.V. en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, así como el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 , todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI LO DECLARO.

Queda pues de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. C.M.G.C.

(PONENTE)

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ. (DISIDENTE)

DR. M.M.P.A.D.. R.J.G.

En esta misma fecha se publicó y se dio cumplimiento de la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_____________ siendo las ___ __.

LA SECRETARIA

ABG. KARLA ALASTRE

ASUNTO N° KP01-R-2016-000321

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