Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 13 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado D.A..

Tucupita, 13 de septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2009-000987

ASUNTO : YP01-R-2010-000032

Con Ponencia de la Juez Superior Suplente

S.M. YEMES GONZALEZ

En fecha 13 de Mayo de 2010, el Tribunal Primero en función de Control de este Circuito Judicial Penal, realiza Audiencia Preliminar en la causa Nº YP01-P-2009-000987 seguida al ciudadano J.T.R., venezolano, de 22 años de edad, nacido en fecha 20/04/1989, lugar de nacimiento El C.M.T., Estado D.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 24851425, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, residenciado en la comunidad del Consejo, casa sin número, de este Estado, y decide como punto previo declararse competente para conocer y decidir el presente asunto, en atención a los artículos 57 y 64 penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ese órgano jurisdiccional cuenta competencia tanto por el territorio como por la materia para conocer y decidir el referido asunto sometido a su consideración.

Contra el referido fallo recurre la Abogada D.M.Z., en su condición de Defensora Pública Cuarta Penal del ciudadano J.T.R., tal como consta de escrito suscrito por la referida Defensora Pública cursante a los folios 01 al 17 del Expediente.

Se reciben las actuaciones en la Corte de Apelaciones en fecha 04 de Agosto de 2010, designándose Ponente al Juez Superior J.F.N., posteriormente en fecha 9 de Agosto de 2010 se admite el recurso de apelación, quien se ausenta posteriormente por motivos de salud, y en su lugar es designada la Juez Suplente S.M. YEMES GONZALEZ, por la Jueza Rectora de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., facultada por el Magistrado ELADIO APONTE APONTE, Presidente de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, para la búsqueda de soluciones ante eventualidades dentro del Poder Judicial, tomando en consideración la Resolución Nº 0033-2010, emanada de la Sala Plena del máximo Tribunal del País, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo

DEL RECURSO DE APELACION

De lo alegado por el recurrente se observa en cuanto a las observaciones hechas por la Defensa fundamento de hecho y derecho de la apelación:

1. Que “[…]de las actas procesales de marras se evidencia con asombroso la violación flagrante del Juez aquo a los derechos que tiene y le asisten a mi defendido como indígena del pueblo warao como es el derecho a ser juzgado por su juez natural y mas aun cuando fundamenta la decisión que se declara competente y pasa a decidir el respectivo asunto por cuanto no se encuentra acreditado que mi defendido pertenezca al pueblo indígena warao o comunidad indígena alguna, por no constar el examen socio antropológico ni el informe de la autoridad indígena…”

2. Que “[…]Considera la defensa que una vez en la sala en la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR en presencia del imputado, la victima y su representante, SE PUDO HABER VERIFICADO CON LOS DOCUMENTOS DE IDENTIDAD DE ESTOS SI PERTENECIAN LOS MISMOS AL P.I.; si es, que el ciudadano juez tenia dudas; Sin embargo no corroboro el juez la duda que tenia; pero si le consta al tribunal que estuvo asistido mi defendido y las victimas de interprete publico por no comprender perfectamente el idioma castellano, pues hablaban idioma warao”.

3. Que “[…]Lo anterior demuestra que el representante de la victima, el padre de Y.R. sin conocer la normas del derecho positivo y la jurisdicción ordinaria, le dijo al juez “visto lo sucedido, yo creo que es mejor liberar a ese muchacho, o que se pase a la comunidad porque con motivo de esto ya nos hemos reunido con el cacique, porque la familia hemos hablado y para buscar solución a este problema”, vale decir que el mismo representante de la victima solicito se declinara la competencia porque ya ellos estaban solucionando su conflicto en su comunidad; o en todo caso que le dieran la libertad, queda claro que el juez a cargo debió utilizar el dicho del ofendido y no sacrificar la justicia por un formalismo; tal como lo establece los siguientes principios: (…) articulo 26 de la carta magna (…) articulo 119 (…)”.

4. Que “[…]en el caso bajo examen, debió el juez decretar la incompetencia del tribunal del tribunal había razones suficientes para hacerlo; Con verle la cara a mi defendido, a la victima y el representante de la victima que por sus rasgos físicos e idioma se notaban a legua que eran del pueblo indígena warao, Y QUE QUEDO CLARO QUE VIVIAN EN LA COMUNIDAD DEL CONSEJO INDIGENA DEL MUNICIPIO TUCUPITA ESTADO D.A.; tratándose que en este Estado predomina la población indígena warao Y QUE SU IDIOMA ES EL WARAO”.

5. Que “[…]la Ley Orgànica de Pueblos y comunidades indígenas en los artículos 130 del derecho propio, 131 del derecho indígena, 132 de la jurisdicción especial indígena”.

6. Que “[…]Siendo claro el articulo 133 que dispone la competencia de la jurisdicción especial indígena estará determinada por los siguientes criterios: Numeral 3 la competencia material (…) resaltando la defensa la coordinación entre la jurisdicción especial y la ordinaria cuando dice el articulo 134. Las relaciones entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria se rigen por los siguientes reglas: numeral 4 Protección del derecho a la jurisdicción especial indígena: Cuando la jurisdicción ordinaria conozca de casos que correspondan a la jurisdicción especial indígena, debe remitir las actuaciones a esta ultima”.

7. Que “[…]Lo que quiere decir la norma que es imperativo, la declinatoria de competencia, desde el inicio del proceso cuando el tribunal a cargo en fecha de la audiencia de presentación de imputados y la audiencia preliminar conoció de la misma, no era necesario que lo solicitara la defensa; porque ya el articulo 137 de la norma ejusdem habla de los derechos de estos indígenas cuando están en jurisdicción ordinaria (…) basta con leer un poco sobre las autoridades legítimas que por años han tenido los waraos del Estado D.A., para saber que aun esta en vigencia las figuras del kobenajoro, cacique, aidamo, comisario, fiscal, el consejo de ancianos, sino pregúntense porque se reunieron un grupo de indígenas en el Municipio A.D. en el caso de un adolescente lo SENTENCIARON a 20 año SEGÚN EL ASUNTO, quiere decir que si existen tales autoridades legitimas en este Estado dentro de los cuatro Munipios TUCUPITA, PEDERNALES, A.D. Y CASACOIMA.

8. Que “[…] el Tribunal de Control 01 del Estado D.A.N. administro justicia de altura en respuesta a unos ciudadanos indígenas waraos, que solicitaron se pasara a la comunidad indígena del consejo, no escucho la petición de la victima o su representante…”

9. Que “[…] no se dicto una decisión propia de todos los Tribunales de este Estado, como lo es el D.A., y muchos menos de un TRIBUNAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el cual debe estar en sintonía a la realidad jurídica que nos ocupa en estos tiempos de cambios y sobre todo cuando estamos progresivamente en avance con el rescate de los derechos de PUEBLOS Y COMUNIDADES INDIGENAS; los cuales por años el Estado ha tenido deuda jurídica con estos justiciables, por cuanto se sabe que ellos son el débil jurídico, los vulnerables en sus derechos. Que si no le declinamos su competencia no pueden ejercer su jurisdicción especial.

10. Que “[…]A tales efectos esta defensa mantiene y fundamenta que la actuación y decisión en sala del Tribunal primero de control de Control en fecha 13-05-2010, no fue ajustada a derecho, por eso apela la defensa, No, por no, favorecer la decisión a mi defendido, que lo asisten principios de presunción de inocencia y el in dubio pro reo, sino por el derecho a ser juzgado por su juez natural por pertenecer al pueblo indígena WARAO tratándose el caso del delito de VIOLENCIA SEXUAL, sino por causarle un gravamen irreparable al no declinarse la competencia, por no existir un examen socio antropológico.

11. Que “[…]Vale decir que la razón espíritu y propósito del legislador en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999 y el Código Orgánico Procesal Penal, al introducir en el primero un capitulo especial desde el artículo 119 hasta 126 y el artículo 260 de las autoridades legítimas para los pueblos y comunidades indígenas fue que se respetaran y hicieran cumplir sus derechos en el nuevo ordenamiento jurídico vigente, y mas aun cuando se legisla sobre un instrumento jurídico significativo en la administración de justicia, como es la LEY ORGANICA DE PUEBLOS Y COMUNIDADES INDIGENAS DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2005 y se deja de lado todos estos instrumentos jurídicos cuando se trata de un indígena warao, victima del pueblo indígena warao y que estamos en el D.A., donde la población que predomina es la indígena y las máximas de experiencia nos dice quienes son waraos o quienes no..”

12. Que “[…]acaso no debió el ciudadano juez en aras de garantizar los derechos de los indígenas establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, La Ley de Pueblos y Comunidades Indígenas, revisar el asunto y al no existir el examen socio antropológico e informe suspender la audiencia y ordenar su realización con la urgencia del caso, pues se trataba de un indígena que esta detenido; o por lo menos revisarle la medida privativa de libertad mientras continuaba el proceso y se realiza el examen socio antropológico e informe.-

13. Que “[…] A cuales derechos garantizo el ciudadano, Juez Aquo de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículos 1, 2, 3, 7, 19, 21, 26, 49 numerales 1, 2, 119 y 260 en armonía con la Ley de Pueblos y Comunidades Indígenas. Esta última norma expone en su artículo 141(…)”.

14. Que “[…] El Estado dispondrá en los establecimientos penales en los estados con población indígena, espacios especiales, así como su personal con conocimientos indígenas…”

15. Que “[…] el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, dice en su artículo 4(…) los hechos punibles deben ser evaluados a la luz del respectivo derecho indígena. ....”

16. Que “[…]de por si desde el mismo comienzo o momento en que se celebra la presente Audiencia de Preliminar de la cual ocurro, por cuanto considero que la decisión NO ESTA AJUSTADA A DERECHO, por cuanto se están vulnerando en forma flagrante los principios y derechos inalienables que establecidos en los artículos 1, 2, 03, 4, 5, 07, 09, 19, 21, 23, 24, 25 en su único aparte, 26, 27, 49, 119, 121, 257, 260 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales versan sobre derechos inviolables como el derecho a ser juzgado por su juez natural, la Progresividad de los Derechos consagrados en nuestra carta magna…”

17. Que “[…]si el mismo Juez Aquo, para poder determinar desde el mismo momento en que se realice la Audiencia de Presentación y la audiencia preliminar vio de las actas de marras que ; era del pueblo indígena warao porque fue asistido de interprete, existe un hecho punible, pero no existen la individualización ni señalamiento de la victima o representante que es mi defendido, a través de los elementos de convicción y medios de prueba que le aporta el Titular de la Acción Penal, esta en la Obligación de ejercer el Control Constitucional como lo contempla el Articulo 334 de nuestra carta magna..”

18. Que “[…]observamos que la decisión recurrida fue sorprendente por cuanto hasta ahora después de haber transcurrido mas de Nueve años de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal penal en, cuatro años de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas y 10 de la Constitución de la República Bolivariana de 1999 donde se establecen los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, aun existen Jueces de Control que no comprenden el cambio de paradigma que dichos instrumentos imponen a los operadores de Justicia en la jurisdicción ordinaria, cuando se trata de indígenas y en el derecho indígena en el sentido de que la libertad es la regla Constitucional y la privativa de libertad es la excepción…”

19. Que “[…] fundamento el presente Recurso en el articulo 447 ordinales 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma denuncia la violación de los artículos 1, 2, 3, 26, 49, 119 y 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con los artículos 1, 2, 3, numerales 6, 7, 9; 2, 86, 94, 95, 130, 131, 132, 133 numeral 3, 134 numeral 4, 137, 139 y 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, artículo 9 de la Constitución del Estado D.A., artículos 8, 10, 12 del Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y articulo 14 de la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas…”

20. Finalmente pide; que “[…]se sirva declarar CON LUGAR los siguientes pedimentos: primero: Sea admitido el presente recurso, me tenga por presentado y legitimada para recurrir el presente recurso. Segundo: Declare CON LUGAR el Recurso Interpuesto y consecuencialmente se declare la nulidad absoluta de lo actuado por el tribunal primero de control y en consecuencia se declare la incompetencia del tribunal y se ordene su remisión a las autoridades legítimas de la comunidad del C. indígena deT. Estado D.A., las cuales existen; por cuanto lo señalo la victima. Tercero. Que en la misma forma se le ORDENE al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, que se realice el examen socio antropológico y el informe de la autoridad indígena en forma urgente y todo lo conducente en copia Certificada de la Audiencia preliminar del Auto Motivado del presente Asunto, Cuarto: Y se decrete la libertad de mi defendido en consecuencia sea remitido a las autoridades indígenas mi defendido para su tratamiento de acuerdo a sus leyes y costumbres indígenas…”.

DE LA RECURRIDA

En fecha 13 de Mayo de 2010, se llevó a cabo Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual se reproduce así:

…escuchado el desarrollo de la presente audiencia preliminar, los alegatos de las partes, como punto previo este Tribunal se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, en atención a los artículo 57 y 64 penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que este órgano jurisdiccional cuenta competencia tanto por el territorio como por la materia para conocer y decidir el presente asunto. En lo que respecta a la petición de la defensa, mediante la cual solicita la declaratoria de incompetencia de este tribunal de conformidad con el articulo 132 y 133 numeral 3ero de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, observa este Tribunal que no se encuentra debidamente acreditado en el asunto, que el imputado pertenezca a la etnia warao o comunidad indígena alguna, por cuanto no consta el informe socio antropológico, ni el informe jurídico que prevé el articulo 140 de la referida ley, en consecuencia se declara sin lugar la petición de la defensa en relación a la declinatoria de competencia en razón de la materia y así se decide

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a los puntos discriminados por esta Corte de Apelaciones, en los cuáles se reflejan los motivos del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora D.M.Z., este Órgano Colegiado presta especial atención a lo acontecido en la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal donde aparece como presunto imputado una persona oriunda del pueblo warao de D.A..

A los fines de determinar, los pedimentos de la defensa se deben revisar de antemano lo que es Jurisdicción y la Competencia, en atención a ello, y revisadas las actuaciones, puede observarse que la Defensora Pública en la Audiencia Preliminar solicitó la incompetencia del Tribunal Primero de Control en razón a la materia, de conformidad con el articulo 133 numeal 3ro de la ley de Pueblos y Comunidades Indígenas, y tal como lo plantea el artículo 59 del código de procedimiento civil como normativa supletoria al Código Orgánico Procesal Penal, establece en la parte final de su segundo párrafo lo siguiente:

De la Falta de Jurisdicción, de la Incompetencia y de la Litispendencia

(…) La falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto del Juez extranjero, se declarará de oficio en cualquier estado e instancia del proceso cuando se trate de causas que tienen por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero. En cualquier otro caso, mientras no se haya dictado sentencia sobre el fondo de la causa en primera instancia, la falta de jurisdicción sólo podrá declararse a solicitud de parte “. (Subrayado nuestro).

Entendiendo este Órgano Colegiado que efectivamente, la defensa solicito la declaración de incompetencia por parte del Tribunal, tal como lo prevé el ordenamiento jurídico adjetivo en estos casos.

Continuando con el estudio de las impugnaciones interpuestas por la Defensa, se observa que la misma habla acerca del derecho de los indígenas a ser juzgados por su juez natural, tal como consta en el primer punto DEL RECURSO DE APELACION discriminado por esta Corte de Apelaciones para su mejor análisis, en tal sentido, el artículo 49 del Texto Fundamental, establece ese derecho de ser juzgados por sus jueces naturales, y existen tropiezos cuando esos derechos los enfrentamos a la potestad jurisdiccional que tienen las autoridades naturales de los pueblos indígenas, no obstante que el ciudadano J.T.R., fue presentado ante el Juez de Control de la Jurisdicción Penal Ordinaria, lo acogen los preceptos constitucionales igualmente establecidos en el artículo 260 eiusdem, y articulo 1 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas.

En el segundo punto discriminado por esta Alzada, sobre el escrito de la apelante, se observa que la misma plantea que verificado los documentos de identidad de las partes se puede notar la pertenencia de los mismos al pueblo indígena, además que estuvieron asistidos tanto el imputado como las victimas de intérprete pues desconocían el idioma castellano, vale decir que el articulo 9 de la Carta Magna, considera el respeto al idioma indígena, por constituir patrimonio cultural de la Nación y de la humanidad, en este sentido, observa este Órgano Colegiado, que se dan los tres presupuestos establecidos en el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir que entre miembros de una misma comunidad indígena, dentro del mismo hábitat y bajo las normas tradicionales de ese mismo pueblo, pudiendo aceptarse que correspondería a las autoridades naturales indígenas la competencia para conocer y resolver ese conflicto, como jurisdicción especializada reconocida constitucionalmente.

Asimismo, observamos que el artículo 133 numeral 1, de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, prevé la competencia territorial teniendo las autoridades legitimas la competencia para conocer de cualquier incidencia o conflicto surgido dentro del hábitat y tierra de los pueblos y comunidades indígenas, entendiéndose aquí que los hechos sucedieron en la Comunidad Indígena “El Consejo” de este Estado D.A..

Se observa igualmente, tal como lo explano la defensa que el padre de la victima pidió en la audiencia preliminar el pase del conflicto a la comunidad indígena, porque presuntamente ya tenían conocimiento del caso en dicha comunidad y se habían reunido con el cacique para resolver el problema, a lo que agrega la defensa que el mismo representante de la victima solicito la declinatoria de competencia porque ya ellos estaban solucionando su conflicto en su comunidad.

Sucede, que el eje de la apelación es que el Juez Primero de Control de la Jurisdicción Ordinaria se declara competente para conocer por cuanto “(…) no se encuentra debidamente acreditado en el asunto, que el imputado pertenezca a la etnia warao o comunidad indígena alguna, por cuanto no consta el informe socio antropológico, ni el informe jurídico que prevé el articulo 140 de la referida ley…”, siendo una posición muy cómoda adoptada por el Juez de Control, para declarar la competencia material del asunto, que aun cuando no es un motivo que determine la anulabilidad de la audiencia ya realizada, toda vez que fue utilizado los servicios del intérprete warao-castellano, siendo de esa manera corroborado por el mismo Juez que el grupo de personas estaban comprendidos dentro del grupo o comunidad indígena de la región, y teniendo el Juez conocimiento del numeral 4 del artìculo134 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, ha debido antes de celebrar la audiencia preliminar solicitar el informe socio antropológico y el informe pericial o la consignación de informe por parte de la organización indígena o cualquier otro medio idóneo que demuestre la existencia de dichas autoridades indígenas, todo ello a los fines del cumplimiento de lo establecido en el articulo 134.4 Ibíd. Y ASI SE DECIDE.

El problema se presenta con el juzgamiento de los indígenas en la jurisdicción penal ordinaria que es el tema que nos ocupa, de tal manera que cabe resaltar que la Sección de Antropología Jurídicas del Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad del Zulia, Julio 1998, citado por la revista IIDH, en estudio realizado por el Jurista Colmenares, O. Ricardo, lo siguiente: “El juez competente también tendrá en cuenta el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y su modo de dirimir conflictos, como un modo determinación del proceso”.

Por lo que se observa en atención a lo expuesto en el Libro El derecho consuetudinario indígena en Venezuela: Balance y perspectiva, por Colmenares, O. Ricardo, que el sistema procesal venezolano actual no dio cabida dentro las normas al derecho consuetudinario indígena, ni tampoco establece algún procedimiento especial para indígenas involucrados en hechos punibles, tampoco previó disposiciones procesales para dirimir los posibles conflictos de competencia que pudieran suscitarse entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción especial indígena, sin embargo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma rectora y cúspide de la pirámide de Kelsen, prevé en su articulo 260 que las autoridades de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que solo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos , siempre que no sena contrarios a la Constitución.

El articulo 130 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, establece el reconocimiento que hace el Estado al derecho propio de los pueblos indígenas, en virtud de lo cual tienen potestad de aplicar instancias de justicia dentro de su hábitat y tierras por sus autoridades legitimas y que solo afecten a sus integrantes, de acuerdo con su cultura y necesidades sociales, siempre que no sea incompatible con los derechos humanos establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la Republica.

En cuanto a la competencia material, se observa en el artículo 133.3, de la referida Ley Orgánica sobre Pueblos y Comunidades Indígenas, se observa que las autoridades legitimas tendrán competencia para conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud, independiente de la materia de la que se trate. Y solo se exceptúan los delitos contra la seguridad e integridad de la Nación, delitos de corrupción o contra el patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes y tráfico ilícito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias personas y los crímenes internacionales: el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión.

De la lectura de la norma, queda claro que en los casos de conflictos internos menos graves que produzcan un daño social leve, es decir en hechos criminosos como lesiones, hurtos, donde intervengan miembros de la misma comunidad indígena, no existiría dificultad en aplicar el derecho indígena, pues la competencia se circunscribe al espacio territorial indígena donde se suscitó el conflicto, el problema viene a presentarse en los delitos graves como homicidios, robos a mano armada, violaciones, en los cuales estén involucrados indígenas integrados o no, y ciudadanos no indígenas, que pudieran originar conflicto de competencia por la materia, persona y del territorio con los tribunales ordinarios. De allí que la misma Carta Magna en el articulo 260 prevea la coordinación de la jurisdicción especial con la jurisdicción ordinaria.

Se observa en el escrito de la defensora habla acerca de las autoridades legitimas indígenas, quienes serian los encargados directos de dirimir los conflictos suscitados en su región, y asegura que en los cuatro Municipios que comportan el Estado D.A., es decir, Tucupita, Pedernales, A.D. y Casacoima, existen dichas autoridades legítimas, y considera que el Juez A quo debió escuchar en la audiencia preliminar el llamado de las victimas quienes pidieron se declinara la competencia a la jurisdicción indígena, tal como se observa en los puntos séptimo, décimo primero, décimo segundo, décimo sexto y vigésimo, discriminados por esta Alzada, y quienes serian esas autoridades legitimas de acuerdo a la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas; si a lo largo del recurso de apelación y de las actas procesales consignada, no consta que se haya consignado por la defensa instrumentos que señalen y determinen quienes serian esas autoridades legitimas a quienes se les declinaría la competencia en cuanto a la materia para conocer del presente caso, obviamente el articulo 140 de la Ley Orgánico, in comento, establece que en los procesos judiciales el Órgano Judicial deberá contar con un informe de la autoridad indígena o la organización indígena representativa que ilustre sobre la cultura y el derecho indígena. No consta en el expediente tales datos, o cualquier otro medio mediante el cual demuestren la existencia de esas autoridades legítimas.

De acuerdo con la experta Sánchez, B. Esther, La Jurisdicción Especial Indígena, Imprenta Nacional de Colombia, S.F. deB., 2000, Pág. 68, citada por Colmenares, O. Ricardo, Investigador en la Facultad Jurídica y Policita de la Universidad del Zulia, Venezuela, las autoridades indígenas, “(…) son contemporáneas porque comparten los signos de los tiempos y están sometidas a influencias del mundo nacional e internacional, a principios éticos dictados a partir de lógicas distintas al peso de la historia y a consideraciones de utilidad y conveniencia. Pero también, las autoridades están sometidas a factores característicos de su actividad fija o temporal, definida por nacimiento o por elección, como por ejemplo, hábitos mentales, criticas de pares o de las comunidades mismas, y de la naturaleza del derecho propio que implica variación de las acciones según situaciones tipificadas en los casos: imparcialidad, coherencia y estabilidad”.

Asimismo, pudiese determinarse que la autoridad indígena tal como lo explana Colmenares, O. Ricardo, Investigador en la Facultad Jurídica y Policita de la Universidad del Zulia, Venezuela, las autoridades indígenas, estarán representadas por la persona (hombre o mujer) grupo o asamblea que designe el pueblo o comunidad indígena conforme a sus usos y costumbres; el cacique para los Yukpas y Bari, el Capitán para los Kariñas y el pueblo Pemòn, el Pûtchipû û o palabrero guajiro para los wayuu.

Obviamente, si existen autoridades indígenas de acuerdo a las costumbres indígenas, pero no se han presentado las mismas en el presente caso, mediante el referido informe pericial escrito por dichas autoridades, ni por cualquier otro medio de información que haga constar la existencia de dichas autoridades, lo que hace reflexionar a esta Juzgadora, si al declinarse la competencia, estaríamos dejando impune lo que para nosotros constituye delito en nuestra jurisdicción ordinaria, pues aun cuando la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en su artículo 133 numeral 3, otorga a las autoridades legítimas indígenas potestad para conocer y decidir cualquier conflicto independientemente de la materia de la que se trate, con sus excepciones, por supuesto, nos preguntamos ¿Donde están esas autoridades legitimas mencionadas por la defensa en su escrito?, que no se observa informe de las mismas en las actas procesales.

Si bien es cierto, la justicia es un valor superior del ordenamiento jurídico, y el principio de equidad corresponderá a los patrones culturales y no conforme a un derecho ajeno, la Jurisdicción Indígena es especial y autónoma en sentido estricto, al igual que la jurisdicción militar y la justicia de paz, sin embargo, se observa que tal como lo explana en los puntos décimo séptimo y décimo octavo, discriminados por esta Corte de Apelaciones del escrito de apelación de la recurrente, al mencionar que el Juez ha debido ejercer el control constitucional desde el mismo momento de realizar la audiencia de presentación que la causa pertenecía al pueblo indígena warao, basándose en los postulados del articulo 334 de la Carta Fundamental, en este sentido, la Corte de Apelaciones; deja clara que evidentemente, de conformidad con el articulo 334 ibidem, los Jueces deben asegurar la integridad de la Constitución, y esta claro también que el articulo 260 de la Constitución también menciona que las autoridades indígenas “podrán” aplicar en su hábitat instancias de justicia. Siendo facultativa, la prerrogativa establecida en dicha normativa, se observa que evidentemente desde el principio pudo determinarse la competencia material del asunto, sin embargo, no se han presentado a lo largo del proceso las autoridades legitimas que se comprometan a velar por las actas procesales, decidir el conflicto conforme a su derecho consuetudinario, y siendo los Jueces garantes de la Constitución y las Leyes, no puede estar la impunidad por encima del derecho, siendo lo correcto en este caso, continuar con el conocimiento de la causa hasta tanto las autoridades indígenas a través de un informe pericial, u otro medio idóneo donde se compruebe la existencia de dichas autoridades legítimas, conforme al articulo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas y pueda respetarse el derecho indígena a dirimir el conflicto. Y ASI SE DECIDE.

Escribe la defensa en su apelación tal como se lee en el punto décimo sexto; discriminado por esta Corte de Apelaciones, sobre los derechos indígenas establecidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, manifestando que los hechos punibles deben ser evaluados a la luz del respectivo derecho indígena, menciona igualmente en el punto décimo séptimo, violaciones por parte del Tribunal A quo de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 19, 21, 23, 24, 25 único aparte, 26, 27, 49, 119, 121, 257, 260 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que con la introducción de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, ha habido un cambio de paradigma que dichos instrumentos imponen a los operadores de justicia en la jurisdicción ordinaria.

Se observa igualmente, que la defensa pide en el punto vigésimo discriminado por esta Corte de Apelaciones, de su escrito recursivo, la nulidad absoluta de lo actuado por el tribunal primero de control y en consecuencia se declare la incompetencia del tribunal y se orden su remisión a las autoridades legitimas de la comunidad del C.I. deT., Estado D.A..

Evidentemente, el derecho consuetudinario indígena, ha sido reconocido formalmente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como un derecho colectivo de los pueblos originarios, asociados al derecho a la propia cultura, usos, costumbres cosmovisión y valores, plasmados en el articulo 119 de la Carta Fundamental, y obviamente los mismos conforme al articulo 260 tienen la potestad de resolver los conflictos suscitados en su jurisdicción donde se encuentren involucrados indígenas, reconociéndose así algo aplicado ancestralmente por los pueblos indígenas, el Convenio 169 del derecho indígena en cuanto que el ejercicio de esa potestad, es la no vulneración de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos y ratificados por Venezuela, en el caso que nos ocupa, no se deja de reconocer la competencia que conforme al artículo 260 Constitucional “podrán” ejercer las autoridades legítimas indígenas, sin embargo, considerar que se ha causado un gravamen irreparable, tal como lo explana la defensora en su escrito recursivo al no declinarse la competencia, por no existir examen socio antropológico va mas allá de lo que realmente significa, reconocer a quien pertenece la competencia material para juzgar al imputado en cuestión, pues, volveríamos al principio, en manos de quien o quienes estaría esa declinatoria de competencia, si en las actas procesales no se ha consignado el informe pericial, ni consta instrumento alguno idóneo donde conste la existencia de esas autoridades, cuando el Juez ordinario actuando en el ámbito de sus competencias, debe asegurar la integridad de la Constitución, y si bien es cierto que el artículo 134 numeral 4 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, establece como protección del derecho a la Jurisdicción especial indígena la remisión de las actuaciones a esta ultima, cuando se este conociendo de casos pertenecientes a la Jurisdicción Indígena, esta Alzada considera, que hasta tanto no se consigne el referido informe pericial u otro medio idóneo para demostrar la existencia de dichas autoridades indígenas legítimas y no conste en el expediente de la causa el informe antropológico, no podrá remitirse las actuaciones a la Jurisdicción Indígena tal como lo preceptúa la normativa al respecto, y con respecto a la medida privativa de libertad impuesta al imputado, forzosamente deberá mantenerse la misma hasta tanto sea consignado ante el Tribunal de la Causa, informe pericial que determinen los usos y costumbres de los pueblos indígenas y se presente documento donde se reconozca las autoridades legitimas que deberán ventilar la causa sometida a la consideración del juez ordinario, todo ello a los fines de evitar la impunidad del delito. Por lo que esta Corte de Apelaciones, considera que lo mas prudente y ajustado a derecho en respeto y resguardo a la protección de los derechos indígenas, DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública D.M.Z., en representación de J.T.R.. Y por considerarse de suma importancia de acuerdo a la ley, se ordena al Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal procure la realización del examen socio- antropológico al imputado, a los fines de que conste en las actas procesales. Y solicite a la Defensora consigne instrumentos escritos expedidos por las autoridades indígenas, conforme a lo establecido en el articulo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, a los fines de que una vez que conste en el expediente dichos instrumentos, sea remitido el Expediente conforme al artículo 134 numeral 4 de la referida ley, a la Jurisdicción Indígena. Y ASI SE DECIDE.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO D.A., CON COMPETENCIA MULTIPLE EN LO CIVIL, MERCANTIL, PROTECCION DE NIÑOS Y ADOLESCENTES, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO D.A., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada D.M.Z., Defensora Pública Penal e Indígena, del ciudadano J.T.R., venezolano, de 22 años de edad, nacido en fecha 20/04/1989, lugar de nacimiento El C.M.T., Estado D.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 24851425, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, residenciado en la comunidad del Consejo, casa sin número, de este Estado, a quien se le sigue proceso penal por la presunta comisión del delito VIOLENCIA SEXUAL en perjuicio de Y.R.. En atención a la presente decisión ACUERDA: PRIMERO: Ordenar al Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal procure la realización del examen socio- antropológico al imputado, a los fines de que conste en las actas procesales. SEGUNDO: Se ordena al Juez de Control solicite a la Defensora consigne instrumentos idóneos que demuestren la existencia de las autoridades legitimas a las cuáles hace mención en su escrito de apelación, informe pericial expedido por las autoridades legítimas indígenas de la comunidad “Consejo” de este Estado, ò informe expedido por la Organización Indígena representativa de la Comunidad Indígena “El Consejo”, Estado D.A., conforme a lo establecido en el articulo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, a los fines de que una vez que conste en el expediente dichos instrumentos, se de cumplimiento a lo establecido en el articulo 134 numeral 4 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, y sea remitido el Expediente a la Jurisdicción Indígena.

Notifíquese a las partes.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la decisión, notifíquese a las partes, ofíciese lo conducente.

Dada, sellada y firmada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., con competencia múltiple en lo Civil, Mercantil, Protección de Niños y Adolescentes, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., a los trece (13) días de septiembre de 2010, Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones

A.G. BARRIOS

El Juez Superior Presidente

El Juez Superior,

D.A. DURAN MORENO

La Juez Superior Suplente,

S.M. YEMES GONZALEZ

PONENTE

La Secretaria,

T.R.G.