Decisión nº 267-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 21 de Julio de 2011

Fecha de Resolución21 de Julio de 2011
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

201° Y 152º

En fecha 17 de diciembre de 2010, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ejercido por el ciudadano abogado J.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.248.626, en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil H.M. C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 01, Tomo 19 - A, de fecha 16 de mayo de 1986, en contra de la Resolución RTD20111-2010 de fecha 08 de noviembre de 2010, causa signada bajo el expediente No. 2353 (F - 49).

En fecha 17 de diciembre de 2010, se tramitó el presente recurso ordenando las notificaciones mediante oficios al: Sindico Procurador del Municipio San Cristóbal, Alcaldesa del Municipio San Cristóbal y Fiscal Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, las mismas fueron practicadas y rielan a los folios, cincuenta y dos (52), cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y siete (57); respectivamente.

En fecha 28 de febrero de 2011, mediante sentencia se admitió el presente recurso, y se acordó la suspensión de efectos de la Resolución Nro RTA20111-2010 (F 98 -100).

En fecha 15 de marzo de 2011, el abogado J.V. consignó escrito de promoción de pruebas junto con instrumento poder que lo acredita para actuar en la presente causa (F 69).

En fecha 15 de marzo de 2011, el abogado J.G.S. consignó escrito de promoción de pruebas con anexos (F 72).

En fecha 24 de mazo de 2011, se libró auto en el cual se ordena librar oficio a la secretaría del c.d.S.C. a los efectos de que informe sobre todas las Ordenanzas sancionadas y publicadas. En dicho auto se admitieron las pruebas (F 93).

En fecha 18 de mayo de 2011, el abogado J.V. consignó escrito de informes (F 99)

En fecha 30 de mayo de 2011, se libró auto de vistos (F-105)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alega el apoderado de la Sociedad Mercantil lo siguiente:

  1. - Vicio del Falso Supuesto de Derecho.

    Indica que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, aplicó de forma errónea la alícuota por ingresos brutos de ventas de vehículos en virtud de utilizar la norma establecida en la Ordenanza de impuesto sobre Actividades Económicas publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio San Cristóbal, Nro 107 del 22 de diciembre de 2009, siendo la aplicación retroactiva toda vez que la Ordenanza aplicable es la Nro 045 de fecha 21 de diciembre de 2004, que establece una alícuota del 0,35 %, por tal motivo considera que al aplicar la alcaldía una alícuota de 1,50 % en vez de 0,35% vicia de nulidad el acto administrativo y así solicita se declare.

  2. - Vicio del Falso Supuesto de Hecho.

    Expone que la Administración Tributaria municipal apreció de manera defectuosa los bienes comercializados, en virtud de que la empresa no vende montacargas, de ahí que solicita sean decontado la cantidad de Bs 6.219.912,38 como ingreso bruto, pues dicha actividad económica se contrae a la venta de vehículos, por tal motivo solicita se anule la Resolución impugnada.

  3. - Desviación de poder.

    Considera que la Administración Tributaria tergiversó la competencia que tenia cuando reclasificó a su representada y modificó la alícuota a 1,5 %, mal interpretando la Constitución e infringiendo así el principio de irretroactividad de la Ley. Así mismo arguye que el acto fue emitido con base en una Ley inaplicable, con efecto retroactivo. Solicita la nulidad del acto administrativo.

    II

    ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

    La Administración Tributaria del Municipio San Cristóbal, en uso de sus atribuciones legales que le confiere el Artículo 54 numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, dictó la presente Resolución:

    RTD20111-2010

    CONSIDERANDO

    Que la contribuyente H.M. C.a, está ejerciendo actividades económicas en jurisdicción de este Municipio, consistente en venta de vehículos nuevos (margen de comercialización por venta de vehiculo) venta de repuestos y accesorios para vehículos, servicios mecánicos de reparación de vehículos y otros ingresos propios de la actividad principal.

    …omissis…

    CONSIDERANDO

    Que la contribuyente H.M. C.A, obtuvo ingresos brutos en este Municipio por cada ejercicio de Actividades Económicas tal como se describen: 1.- por venta de vehículos nuevos, la cantidad de Bs. 16.490.800,68, 2.- por venta de repuestos y accesorios para vehículos, la cantidad de Bs. 7.774.890,47, 3.- por servicios mecánicos de reparación de vehículos en general la cantidad de Bs. 3.825.388,91, 4.- por otros ingresos, la cantidad de Bs 1.125.666,35; todo lo cual totaliza la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 29.276.746,41).

    CONSIDERANDO

    Que esta Administración decidió que la base imponible deberá estar representada por el 80% de los ingresos a los cuales se refiere el considerando anterior, a los fines de hacer la respectiva determinación impositiva anticipada. En consecuencia la base imponible esta representada por cada ejercicio de Actividades económicas tan como se describen 1.- por venta de vehículos nuevos (margen de comercialización por venta de vehículos nuevos) Bs. 13.192.640,54, 2.- Venta de Montacargas Bs. 6.219.912,38, 3.- Por venta de repuestos de reparación de vehículos Bs. 3.060.311,13, 4.- servicios mecánicos de reparación de vehículos Bs. 4.795.638,48 y 5.- por otros ingresos brutos propios Bs. 900.533,08, todo lo cual totaliza la cantidad de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 23.373.397,13).

    CONSIDERANDO

    Que las alícuotas correspondientes al año en curso, según la vigente Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas con fecha 22 de diciembre 2009, edición Extraordinaria Nro 107, son los siguientes: II. COMERCIOS. 4 VENTA DE MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS 4.3 CONCESIONARIAS, DISTRIBUIDORES Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un aforo del 1,50% anual. Determinándose Impuestos anticipados por la cantidad de Bs. 197.889,67; 2. Por venta de repuestos de reparación de vehículos cuyo clasificador económico es II COMERCIOS 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS, 4.10 VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULOS, al cual le corresponde un aforo del 0,60% anual. Determinándose Impuestos anticipados por la cantidad de Bs. 37.319,47; 3. Por servicios mecánicos de reparación de vehículos cuyo clasificador económico es III. SERVICIOS. 4 EMPRESAS DE SERVICIOS, 4.5 SERVICIOS MECANICOS DE REPARACION Y MANTENIMIENTO DE VEHICULOS, la cual le corresponde un aforo del 0,50% anual. Determinándose Impuestos anticipados por la cantidad de Bs. 15.301,56; 4. Por otros ingresos propios de la actividad principal. Cuyo clasificador económico es II. COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.50 OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES NO ESPECIFICADAS, al cual le corresponde un aforo del 0,60% anual. Determinándose Impuestos anticipados por la cantidad de Bs. 5.403,20. Todo lo cual totaliza la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 255.913,84)

    RESUELVE

    ARTICULO UNICO. Proceder a liquidar, de conformidad con la Ley, los Impuestos anticipados para el ejercicio fiscal 2010, por la contribuyente H.M. C.A, los cuales ascienden a la cantidad DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO

    Contra esta Resolución procede en el término de veinticinco (25) días contados a partir del recibo de la respectiva notificación, el Recurso Jerárquico ante El Alcalde, de conformidad con los Artículos 242,244 Y 245 del Código Orgánico Tributario

    III

    VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

    3.1 Documento autenticado.

    (Folio 26), se encuentran copias simples del instrumento poder especial debidamente autenticado por ante la Notaria Quinta de San C.J.d.E.T., el 23 de julio de 2008, otorgado por los ciudadanos, G.R.H. y M.c.H., Directores principales de la Sociedad Mercantil H.M. C.A, a los abogados G.U., J.T. y J.G.S., para que represente en el presente juicio a la mencionada Sociedad Mercantil

    3.1.1 Hechos que prueba el documento:

    Que los ciudadanos abogados identificados son apoderados de la mencionada Sociedad Mercantil.

    3.2 Documentos Administrativos.

    (Folio 130), copias de Ordenanza de Impuestos sobre actividades económicas publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 057 de fecha 19 de julio de 2010, Ordenanza de Impuestos sobre actividades económicas publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 107 de fecha 23 de diciembre de 2009.

    3.3.1 Hechos que prueban los documentos.

    Que la Ordenanza 057 publicada en Gaceta Oficial el 19 de julio de 2010 reimpresa, para el rubro venta de vehículos nuevos establece la misma alícuota de 1,5 %, que la Ordenanza 107 publicada en Gaceta Oficial el 22 de diciembre de 2009.

    A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

    IV

    INFORME

    El Coapoderado de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal consignó escrito de informes en la que expone lo siguiente:

    Considera que la Administración Tributaria municipal liquidó correctamente el impuesto sobre Actividades Económicas a la Sociedad Mercantil en virtud que lo hizo con fundamento en la Ordenanza aplicable publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro 107 de fecha 22 de diciembre de 2009, ya que en su Artículo 63 establece que la misma entró en vigencia a partir de su fecha de publicación, es decir, del 22 de diciembre de 2009, para lo cual el legislador municipal se acogió al Código Orgánico Tributario Artículo 8, en el que establece que las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. En cuanto a la reimpresión de la mencionada Ordenanza en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro 057 por error material considera que en nada afecta sobre el inicio de la vigencia de la Ordenanza publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro 107.

    Solicita se declare improcedente la pretensión del recurrente en el proceso en todas sus partes, confirme el acto administrativo y se condene en costas al recurrente.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los términos en que fue emitido el acto administrativo recurrido: Resolución RTD20111-2010, los argumentos y defensas expuestos por el recurrente, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la existencia de:

  4. - Vicio de Falso Supuesto.

    Indica el apoderado de la Sociedad Mercantil, que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, aplicó de forma errónea la alícuota por ingresos brutos de ventas de vehículos en virtud de utilizar la establecida en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio San Cristóbal, Nro 107 del 22 de diciembre de 2009, siendo la aplicación retroactiva toda vez que la Ordenanza vigente es la Nro 045 de fecha 21 de diciembre de 2004, establece una alícuota del 0,35 %, por tal motivo considera que dicha actuación vicia de nulidad el acto.

    De la revisión del acto impugnado, observa esta juzgadora que en efecto la Administración Municipal, calculó los Impuestos anticipados para el ejercicio 2010 del clasificador II. COMERCIOS. 4 VENTA DE MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS 4.3 CONCESIONARIAS, DISTRIBUIDORES Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, con alícuota del 1,50% establecida en la Ordenanza de Impuestos sobe Actividades Económicas Nro 107 de fecha 22 de diciembre de 2007.

    Ahora bien, el hecho controvertido en este primer punto, versa sobre cual es la Ordenanza vigente para determinar los Impuestos anticipados 2010. La Nro 107 aplicada por la Administración Municipal o la Nro 045 aludida por el recurrente; ante tal situación considera necesario este tribunal iniciar su análisis de la siguiente manera:

    La Ordenanza de impuesto sobre Actividades Económicas fue publicada en Gaceta Extraordinaria Nro 107 en fecha de 22 de diciembre de 2009, es decir, finalizando el periodo fiscal año 2009.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la naturaleza que poseen las Ordenanzas municipales expuso:

    En efecto, un análisis de la naturaleza de las Ordenanzas permite concluir que su rango es siempre equivalente al de la ley, pues el poder del Municipio para dictarlas deriva directamente de la Constitución, al igual que ocurre con el poder de los Estados para dictar sus Constituciones o para legislar en las materias de su competencia. De esta manera, de la Constitución se derivan los poderes normativos estadales y municipales, por lo que los actos que se dicten con base en ellos deben entenderse como ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental, así existan leyes nacionales (o estadales, en el caso de los municipios), a las que deban someterse. ( subrayado del tribunal) Sentencia Nro 928 de fecha 15/05/2002.

    De conformidad al criterio expuesto, las Ordenanzas municipales tienen rango de ley, es decir, que son actos de contenido normativo, que encuadra perfectamente dentro de las leyes tributarias.

    La sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro 1419 de fecha 08 de agosto de 2007, caso Molinos Nacionales C.A (MONACA), alegada por el apoderado de la Sociedad Mercantil, indicó lo siguiente:

    …omissis…

    Ahora bien, el artículo 9 del Código Orgánico Tributario de 1982, dispone lo siguiente:

    Artículo 9.- Las leyes tributarias regirán a partir del vencimiento del término previo a su aplicación, que ellas deberán fijar. Si no lo establecieran, se aplicarán vencidos los sesenta (60) días siguientes a su promulgación.

    Las normas que supriman o reduzcan sanciones, y las de procedimiento, se aplicarán desde que la Ley entre en vigencia, aunque las infracciones se hubiesen cometido, o los procedimientos se hubieren iniciado, bajo el imperio de leyes anteriores.

    Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o cuantía de la obligación regirán desde el primer día del período del respectivo contribuyente que se inicie al entrar la Ley en vigencia conforme al encabezamiento de este artículo

    .

    De la lectura del artículo transcrito se desprende que cuando las normas se refieran a tributos que se determinen o liquiden por períodos, esas disposiciones regirán sobre los períodos que se inicien luego de la entrada en vigencia de la respectiva norma.

    En conexión con lo anterior se concluye, que para el momento cuando definitivamente entró en vigencia la Ordenanza, ya se había iniciado el período fiscal del año civil de 1992, inclusive el primer trimestre se encontraba causado y pagado, siendo exigible la obligación tributaria bajo el imperio de la Ordenanza de 1990, según las alícuotas previstas como obligación y establecidas normativamente para el momento de causarse el hecho imponible y para el momento de liquidarse la obligación para el contribuyente.(subrayado del tribunal)

    Tal como se puede observar de la sentencia parcialmente transcrita el caso resuelto es similar al que aquí se revisa, pues se trata de la reimpresión de la ordenanza municipal por errores materiales y/o de calculo, en él la Sala Político Administrativa consideró que la ordenanza por el hecho de ser reimpresa, su entrada en vigencia comenzaría 60 días después de publicar la reimpresión en la Gaceta Oficial, cuya vacatio legis se estableció en el Artículo 80 de la mencionada ordenanza, es decir, en este caso en particular la Ordenanza si estableció un lapso de entrada en vigencia para la ley (60 días), cosa que en el caso bajo estudio no se observa, puesto que tanto la Ordenanza primogénita como la reimpresa en el Artículo 63 establece que entrará en vigencia una vez publicada en Gaceta Oficial.

    Además, el apoderado de la Sociedad Mercantil fundamenta su alegato en la sentencia arriba transcrita, por cuanto considera que la ordenanza reimpresa no indica el lapso de entrada en vigencia y en virtud a dicha situación con fundamento en el Artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, insiste que la ordenanza reimpresa entró en vigencia sesenta (60) días continuos luego de su publicación, es decir, en fecha 17 de septiembre de 2010 y que por lo tanto de ser aplicada se configuraría un vicio de irretroactividad de la ley.

    No obstante, observa este tribunal que la reimpresión que alude la sentencia arriba transcrita se hizo porque el contenido de la ordenanza tenia errores materiales y/o de cálculos, situación distinta a la que aquí se presenta, ya que la reimpresión de la Ordenanza Nro 107, no alteró ni modificó el alícuota objeto de controversia, aplicables para la determinación del impuesto a pagar, tal como lo indica el apoderado del Municipio en el escrito de informes, pues solo modificó el Artículo 10 contentivo de la tasa a cancelar para la obtención de licencia y en todo caso es solo ese artículo el que no se puede aplicar retroactivamente. Además de ello, se puede observar que la ordenanza reimpresa si establece mediante aviso oficial cual fue el error material cometido, cosa que no sucedió en la Ordenanza que resuelve la sentencia caso: Molinos Nacionales, en el cual, no se pudo determinar cual fue el error material y/o de calculo cometido, razón por la cual considera quien aquí decide que el alegato expuesto por el apoderado de la Sociedad Mercantil sobre que la ordenanza entró en vigencia sesenta días (60) luego de la reimpresión en el presente caso no es procedente, y así se decide.

    Resuelto lo anterior, es preciso determinar a partir de que fecha entró en vigencia la Ordenanza publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 107 de fecha 22 de diciembre 2009 reimpresa el 19 de julio de 2010 en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 057 para ello, resulta imperativo realizar el análisis partiendo del precepto constitucional establecido en el Artículo 317, que prevé lo siguiente:

    Artículo 317

    (…)

    Toda ley tributaria fijará un lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades Extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

    De igual forma, es preciso remitirse a lo que establece el Código Orgánico Tributario Artículo 8, el cual prevé lo siguiente:

    Artículo 8

    Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.

    …omissis…

    Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo

    Por su parte la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su Artículo 159 establece:

    Artículo 159

    El Municipio a través de Ordenanzas podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebajas de esos tributos.

    La Ordenanza que cree tributo, fijará un lapso para su entrada en vigencia. Si no la estableciera, se aplicará el tributo una vez vencidos los sesenta días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Oficial.

    Por ultimo, el Artículo 63 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro 107 y su reimpresión publicada en Gaceta Municipal Nro 057, establece:

    Artículo 63:

    La presente Ordenanza entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Municipal de San Cristóbal.

    Tal como se desprende de las normativas, el legislador estableció como requisito fundamental que las leyes deberán expresar un lapso de entrada en vigencia, y a falta de ello necesariamente debe entenderse un termino de sesenta (60) días continuos seguidos a su publicación en Gaceta Oficial para su vigencia, no obstante, en el caso de tributos que se determinen o liquiden por periodos, entrarán en vigencia en el ejercicio fiscal siguiente.

    Por otro lado, el Artículo 159 del la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece la misma obligación sobre el lapso de entrada en vigencia pero cuando cree un tributo por medio de ordenanza, sin embargo, el Artículo 63 de la Ordenanza bajo estudio dispone que entrará en vigencia una vez publicada en Gaceta Municipal.

    De los artículos analizados, vale la pena resaltar que el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (norma vigente) que de categórica dispone la aplicación de un lapso de entrada en vigencia solo en el caso de creación de tributo, que a diferencia de la norma derogada Artículo 114 ejusdem, aplicaba la vacatio legis en el caso que se estableciera o modificara el impuesto, es decir, en cualquiera de las dos situaciones se aplicaba.

    En el caso bajo estudio, observa esta juzgadora que el Municipio modificó la alícuota para el calculo del impuesto, el cual, tomando como fundamento el razonamiento hecho en torno a los artículos 159 y 114, el Artículo vigente (159), establece la condición de establecer un lapso de entrada en vigencia cuando el municipio cree un tributo, que a juicio de quien aquí decide por ser modificado el tributo no aplicaría la vacatio legis de sesenta días, que dispone el mencionado artículo, de manera que, conforme a las consideraciones hechas a juicio de quien aquí decide resulta imperativo transcribir lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro 1252 de fecha 30/06/2004, caso: J.A.R.A., interpretó sobre la vacatio legis:

    …omissis…

    En el caso concreto de las leyes que gravan actividades que se discriminan o determinan en períodos fiscales, como es el caso del impuesto sobre la renta, lo que se exige no es una vacatio legis, sino que la nueva legislación, aun cuando entre en vigencia, no rija el período fiscal en curso, sino los que han de comenzar durante la vigencia de esa normativa, de manera que se respete el principio de certeza y de confianza legítima en materia tributaria. En otros términos, lo importante es que aquellos tributos que graven actividades económicas que se realizan en períodos fiscales concretos, no se apliquen a los períodos fiscales que ya estén en curso, sino que rijan, al menos, a partir del período que se inicie luego de su entrada en vigencia.

    Esa finalidad de certeza y confianza que se busca con la aplicación de la ley a períodos fiscales que hayan de iniciarse durante su vigencia, no se logra únicamente a través de la vacatio legis a que hace referencia el demandante. Piénsese en el caso de un ejercicio fiscal que se inicie el 1º de enero de cada año, y en el curso del cual (vgr. en el mes de junio) se modifica, como en este caso, la Ley de Impuesto sobre la Renta, que establece –hipotéticamente también- una vacatio legis de 60 días pasados los cuales comenzará a regir la Ley. En ese supuesto, la vacatio legis no garantizará la protección de la confianza y certeza, pues la ley entrará en vigencia en agosto y habrá de aplicarse al ejercicio fiscal en curso, al que aún le quedan cinco meses, con la consecuente modificación de las condiciones tributarias que existían cuando se inició ese período.

    En el caso de autos, se observa que la norma el artículo 199 de la Ley de Impuesto sobre la Renta precisamente diferenció entre el momento de su entrada en vigencia respecto del ámbito temporal de su aplicación. Conviene nuevamente transcribir dicha norma, la cual dispuso que “Esta Ley comenzará a regir a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela “y se aplicará a los ejercicios que se inicien durante su vigencia”. De allí que aun cuando entró en vigencia de inmediato, sin contar un lapso de vacancia, su aplicación regirá, según expresamente dispuso, a los ejercicios fiscales que se inicien durante su vigencia y no a aquellos que ya se encuentren en curso para ese momento, supuesto aquél que es, precisamente, el que garantiza la observancia de los principios de certeza y seguridad jurídica, pues permite a los contribuyentes la planificación de su desenvolvimiento fiscal y, además, se ajusta a la finalidad del artículo 317 en relación con la aplicación de las normas tributarias que modifiquen o impongan nuevas cargas. (Sentencia Nro 1252 de fecha 30/06/2004) (subrayado del Tribunal).

    Ciertamente la Sala Constitucional realizó su interpretación tomando en cuenta la garantía de los principios de certeza y seguridad jurídica de los contribuyentes al establecer que las leyes tributarias una vez publicadas en Gaceta Oficial no deben de surtir efecto de forma inmediata sobre el periodo fiscal en curso, sino que su aplicación regirá sobre los ejercicios fiscales que se inicien durante su vigencia, en concordancia con el Artículo 8 del Código Orgánico Tributario que prevé un lapso de sesenta (60) días continuos a su publicación en la Gaceta Oficial.

    Posteriormente el criterio arriba trascrito en el caso AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A, la

    Sala Constitucional en sentencia Nro 610 de fecha 22 de abril de 2005, que conoce de acción de amparo, interpretó lo siguiente:

    Declarado lo anterior, esta Sala estima oportuno y conveniente advertir que la transferencia de competencias en materia de timbre fiscal, desde el Poder Nacional hacia el Estado Vargas, debe entenderse vigente desde el 15 de septiembre de 2002, ya que la Ley de Timbre Fiscal del Estado Vargas se publicó en la Gaceta Oficial de dicha entidad el 15 de julio de 2002 y, por imperativo constitucional (artículo 317), dicha Ley, por ser de naturaleza tributaria, no podía entrar en vigencia en forma inmediata, tal como lo estableció en su Disposición Transitoria Quinta, de allí que al no contener dicha Ley un lapso especial de vacatio legis, resulta aplicable la vacatio legis perceptiva de sesenta (60) días continuos consagrada en el artículo 317 de la Constitución de 1999 (subrayado del tribunal).

    Como se puede observar a sala interpretó la entrada de vigencia de la ley en un caso sobre transferencia de competencia donde existía una colisión de normas en materia de timbre fiscal, entre la República y el Estado Vargas, caso completamente diferente al de autos.

    Sin embargo, pese a la decisión de la Sala Constitucional la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Aeropostal Alas de Venezuela, en fecha 28 de abril de 2005, es decir 5 días después de haber publicado la Sala Constitucional su decisión, interpretó lo contrario:

    …omissis…

    Al haber sido declarada la vigencia de la Ley de Timbre Fiscal desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado Vargas, por contemplarlo así expresamente en sus Disposiciones Transitorias, y por no requerir de una transitoriedad para el conocimiento de las situaciones fiscales en ella contenidas, la Superintendecia de Administración Tributaria del Estado Vargas (SATVAR) no incurrió en un aplicación retroactiva de la Ley de Timbre Fiscal, al publicar, por ejecución directa de aquélla, la Resolución Nº GEV-SATVAR-001-02, ya que -se reitera- para el momento de su publicación la Ley de Timbre Fiscal tantas veces referida, se encontraba en vigencia y no infringía el artículo 317 el Texto Constitucional. Así se decide.

    En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., contra el artículo 12 de la Resolución Nº GEV-SATVAR-001-02 de fecha 19 de julio de 2002, emanada de la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas (SATVAR), publicada en la Gaceta Oficial Nº 31 del Estado Vargas, Extraordinaria del 19 de julio de 2002. Así se establece.

    Finalmente, esta Sala debe advertir que al haber sido declarado sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, la empresa recurrente está en la obligación de enterar al Fisco del Estado Vargas el monto de los Impuestos de salida retenidos desde el 19 de julio de 2002, fecha ésta en que entró en vigencia la Resolución N° GEV-SATVAR-001-02, emanada de la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas (SATVAR), hasta el 14 de septiembre de 2002; razón por la cual se ordenará en el dispositivo del presente fallo el cumplimiento inmediato de tal deber (resaltado del tribunal)

    Tal como se puede observar la sentencia de Sala Político Administrativa no tomó en cuenta el criterio emanado de la Sala Constitucional, para su criterio utilizó como fundamento la sentencia de la Sala Constitucional Nro 1252 de fecha 30/06/2004, caso: J.A.R.A., considerándolo que la Ley de Timbre Fiscal estableció su entrada en vigencia cuando en su Artículo 12 se estatuyó que entraba en vigencia una vez publicada en Gaceta Oficial y que por lo tanto al no existir un silencio de la ley en cuanto a la fijación del termino de entrada en vigencia no infringía el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Acto seguido, la Sala Constitucional en solicitud de revisión de la anterior sentencia declaró su nulidad, en virtud de haber la Sala Político Administrativa pasado desapercibido el criterio interpretativo dispuesto por la Sala Constitucional en el fallo 610/2005 en cuanto a la entrada en vigencia de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Vargas.

    En fecha 24 de febrero de 2010, la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia caso: MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, Nro 170 reiterando los criterios establecidos en sentencias Nro 01291 del 05 de octubre de 2006 caso: Tamayo & Cía S.A Y Nro 2022 del 12 de diciembre de 2007, caso: Víveres Caracas C.A, interpretó lo siguiente:

    …omissis…

    De las transcripciones que anteceden se desprende como principio general que las leyes tributarias tendrán vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas establezcan, y que si no lo hicieren se entenderá fijado en los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial; sin embargo, cuando se trata de leyes tributarias que establezcan tributos que se determinen o liquiden por períodos, regirán en el ejercicio fiscal inmediatamente siguiente a aquél que se inicie una vez que entre en vigencia la ley. (Vid. sentencias de esta Sala Nº 01291 del 5 de octubre de 2006, caso: Tamayo & Cía, S.A. y Nº 02022 del 12 de diciembre de 2007, caso: Víveres Caracas, C.A.).

    …omissis…

    Así pues, conforme al dispositivo contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que cuando las normas contengan modificaciones que incidan en la determinación de la obligación impositiva, no podrán aplicarse a los períodos en curso para el momento de entrada en vigencia de aquéllas, sino a los períodos que se inician aún después de ese momento, y siendo que la contribuyente de autos tiene un ejercicio fiscal coincidente con el año civil, es decir, que comienza el 1° de enero de cada año y culmina el 31 de diciembre del mismo año, juzga esta Sala, que la Administración Tributaria Municipal no debió aplicar al período fisclaizado comprendido entre agosto y diciembre de 1998, ambos inclusive, la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra Nº 1718-A del 23 de diciembre de 1997, sino la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 4 de marzo de 1997, publicada en Gaceta Municipal Nº Extra 1651-2 del 13 del mismo mes y año. En razón de ello, debe esta M.I. declarar la inaplicabilidad de la aludida Ordenanza para el período de imposición del año 1998, y en consecuencia, improcedente el reparo formulado a la contribuyente para dicho período. (subrayado del Tribunal)

    Ahora bien; del cúmulo de sentencias parcialmente trascritas se observa una discrepancia de criterios entre la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional (caso: Alas de Venezuela), pues, en la acción de amparo conoció sobre la creación de una nueva Ley de Timbre Fiscal para el Estado Vargas, puesto que los Impuestos de timbres fiscales habían dejado de ser tributos nacionales, por lo tanto, una vez dictada la Ley Estatal la Ley Nacional dejaba de aplicarse, por lo que palpablemente existía en este caso especifico un problema de competencia entre el Poder Nacional y el Estado Vargas para percibir el impuesto, lo que arrojó como consecuencia una colisión de leyes, es decir, se trataba de un caso especial.

    Además de ello, considera esta juzgadora que tal como lo interpretó la Sala Constitucional en sentencia Nro 1252//2004, caso: J.A.R.A., así como también el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa, que el caso de leyes que gravan actividades que se discriminan por periodos fiscales (leyes tributarias) lo que exige no es una vacatio legis, sino que la norma aun cuando entre en vigencia de inmediato no rija al periodo fiscal en curso sino a los que han de iniciarse durante la vigencia de la normativa, con el fin que se respete el principio de certeza y confianza legitima en materia tributaria, ajustándose así al Artículo 317 de la

    Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Para mayor abundamiento, observa este despacho de que la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 107, en sus Artículos 25 y 40 establece lo siguiente:

    Artículo 25:

    Todo contribuyente cuyos ingresos brutos causados hayan sido superiores a 1000 U.T, tienen el deber formal de presentar la declaración sobre actividades económicas con inclusión de la correspondiente autodeterminación impositiva, referente al ejercicio fiscal comprendido desde el 01 de enero al 31 de diciembre del año anterior. Esta declaración deberá presentarse durante el mes de Enero siguiente al año de su causación.

    Artículo 40:

    El contribuyente estará obligado a pagar el impuesto causado durante un lapso no mayor de 90 días a partir del 01 de enero de cada año, así mismo, deberá pagar el impuesto anticipado antes del 31 de agosto de cada año. (Subrayado del tribunal)

    Si bien es cierto que la declaración estimada el contribuyente deberá presentarla durante el mes de enero, no menos cierto es que para el pago del impuesto tiene un plazo hasta el 31 de agosto de cada año, lo que indica, que existe un lapso considerable para que el contribuyente planifique su obligación fiscal, observándose así una prolongación en el tiempo de 8 meses, el cual, interpreta quien aquí decide que ello garantiza los principios certeza y seguridad jurídica de los contribuyentes, ajustándose así al criterio de la Sala Constitucional caso: J.A.R.A..

    Por lo tanto, una vez analizado la situación bajo estudio esta juzgadora llega a la conclusión que la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas publicada en gaceta Extraordinaria Nro 107 en fecha de 22 de diciembre de 2009 es la aplicable para el cálculo de los Impuestos anticipados del ejercicio fiscal 2010, por las siguientes razones:

  5. El artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia que cuando exista en la ley un silencio sobre su entrada en vigencia, se fijará un lapso de sesenta (60) días. La Ordenanza bajo estudio fijó su lapso de entrada en vigencia “una vez publicada en Gaceta Oficial” (Artículo 63).

  6. La Ordenanza bajo estudio no creó un impuesto (Artículo 159 de la Ley del Poder Público Municipal), solo modificó la alícuota de 0,35 % a 1,50 % para los concesionarios.

  7. El contribuyente para pagar el impuesto anticipado contaba hasta el 31 de agosto, en este caso del año 2010. Ajustándose así al criterio de la Sala Constitucional caso: J.A.R.A., ya que hubo un tiempo prolongado para planificar su obligación fiscal.

  8. Se considera no aplicable en el presente caso el criterio de la Sala Constitucional caso: Alas de Venezuela C.A, por las siguientes razones:

    1. Existía un problema de colisión de leyes (Ley Estatal y Ley Nacional), es decir, la controversia radicada en cual sería la aplicable.

    2. Dicho hecho acarreó un problema de competencia entre la República y el Estado, sobre quien debía enterar en el tributo percibido.

    3. De ahí que, la Sala Constitucional en vista de la presente controversia consideró que necesariamente debía otorgar una vacatio legis de sesenta días aun cuando la ley establecía su entrada en vigencia.

    De conformidad a todo lo anteriormente expuesto, la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas publicada en Gaceta Extraordinaria Nro 107 en fecha de 22 de diciembre de 2009 entró en vigencia una vez publicada en Gaceta Oficial, por lo tanto, la actuación de la Administración Tributaria Municipal de realizar los cálculos de los Impuestos anticipados 2010 en base a la alícuota de 1,5%, se encuentra ajustada a derecho, y así se decide.

  9. - Vicio de Falso Supuesto de Hecho.

    Expone el apoderado, que la Administración Tributaria municipal apreció de manera defectuosa los bienes comercializados, en virtud de que no vende montacargas, de ahí que solicita sean descontando la cantidad de Bs 6.219.912,38 como ingreso bruto, pues dicha actividad económica se contrae a la venta de vehículos, por tal motivo solicita se anule la Resolución impugnada.

    De la revisión exhaustiva del expediente se observó que no consta en autos prueba alguna consignada por el apoderado de la Sociedad Mercantil que desvirtúe la pretensión de la Administración Tributaria Municipal de calcular los Impuestos sobre venta de montacargas, razón por la cual se desecha el mencionado alegato, y así se decide.

  10. - De la Desviación de Poder.

    Considera el apoderado de la Sociedad Mercantil que la Administración Tributaria tergiversó la competencia que tenia cuando reclasificó a su representada y modificó la alícuota a 1,5 %, mal interpretando la Constitución e infringiendo así el principio de irretroactividad de la Ley. Así mismo arguye que el acto fue emitido con base en una Ley inaplicable, con efecto retroactivo. Solicita la nulidad del acto administrativo.

    De las motivaciones anteriores se puede observar que se decidió con fundamento en las diferentes jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional y Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, llegando a la conclusión que la Ordenanza aplicable para la determinación de los Impuestos actividades económicas anticipados periodo fiscal 2010 es la publicada en Gaceta Extraordinaria Nro 107 de fecha 22 de diciembre de 2009, el cual, establece para la actividad desarrollada por la Sociedad Mercantil H.M. C.A una alícuota de 1,5 %, por lo que no puede considerarse que la Administración haya tergiversado o interpretado maliciosamente la aplicación de la ley. Igualmente es menester señalar que el vicio de desviación de poder debe necesariamente acompañarse de una prueba fehaciente que deje de manifiesto el aspecto volitivo en el actuar desviado de la administración, lo cual evidentemente no consta en autos, de allí que debe desecharse el presente alegato, y así se decide, y así se decide.

    En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

    Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

    …omissis…

    En consecuencia al ser declarado sin lugar el Recurso Contencioso Tributario, procede la condena en costas para la Sociedad Mercantil H.M. C.A, sin embargo, en vista que la Sociedad Mercantil tuvo razones suficientes para litigar por existir notablemente una controversia de cual era la Ordenanza vigente para el momento del calculo del impuesto a pagar, se exonera de costas, y así se decide.

    V

    DECISION

    De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

  11. - SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario ejercido por el ciudadano abogado J.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.248.626, en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil H.M. C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 01, Tomo 19 - A, de fecha 16 de mayo de 1986, en contra de la Resolución RTD20111-2010 de fecha 08 de noviembre de 2010.

  12. SE CONFIRMA, el acto administrativo contenido en la Resolución RTD20111-2010 de fecha 08 de noviembre de 2010, emitido por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

  13. - SE EXIME DE LA CONDENA EN COSTAS, a la Sociedad Mercantil H.M. C.A, porque tuvo motivos racionales para litigar.

  14. - NOTIFÍQUESE, a la Alcaldesa del Municipio San C.d.E.T. y Sindico Procurador del Municipio San C.d.E.T. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil once, (2011) año 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    A.M.R.S.

    LA SECRETARIA TEMPORAL

    Exp N° 2353

    ABCS/yully

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