Decisión nº 032-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 21 de Enero de 2010

Denuncia violación del derecho a la defensa, sosteniendo que la Administración Tributaria no puede escudarse en una presunción de legalidad y legitimidad de las actas que levantan los fiscales, así pues al sentenciar y ordenar expedir las planillas de liquidación y pago de sendas cantidades de dinero, la Administración tributaria violó flagrantemente el principio de presunción de inocencia que establece que ninguna persona podrá ser considerada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia o resolución conclusiva firme, dictada en un proceso regular y legal, siendo incongruente la decisión tomada por la Administración Tributaria, pues en el procedimiento sumario llevado a cabo sobre las declaraciones de rentas del contribuyente la Administración no valoró conforme a derecho la información suministrada por las entidades bancarias y las empresas de seguros, aunado a ello, el contenido de la resolución presenta incongruencias en cuanto al contenido de las cantidades determinadas, produciendo también violación al derecho a la defensa cuando la Administración durante la investigación fiscal objeta gastos por no corresponder a gastos normales y necesarios para producir la renta, sino que también el contador dejó de registrar como un gasto lo correspondiente a los sueldos y apartado para prestaciones sociales que se pagaron durante los ejercicios fiscales 2003 y 2004, los cuales no fueron incluidos en la contabilidad, y en el proceso de revisión se detectó que dichos egresos no fueron realizados, ni contable ni físicamente, por lo que de acuerdo a los principios de equidad y justicia, solicito sean incorporados a los fines de la correcta determinación del enriquecimiento neto gravable, y en razón de que el artículo 27 en su ordinal primero de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, permite este gasto como normal y necesario para producir la renta solicito así se considere.

Manifiesta que en el presente caso se ha configurado el vicio de falso supuesto, por cuanto la Administración al dictar la resolución de Imposición de Sanción, fundamentó su decisión en motivos falsos, nunca constatados por ella, estando obligada en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación, no pudiendo presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos infundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, viciando el acto, como ocurre en el caso bajo análisis, todo lo cual hace que los actos administrativos impugnados se encuentren viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánicas de procedimientos Administrativos.

La Administración consideró erradamente que los ingresos determinados en las cuentas bancarias del contribuyente, formaban parte de sus enriquecimientos para los ejercicios 2003 y 2004, lo cual rechazamos por cuanto se incluyeron montos destinados para el pago de pólizas de los clientes, tal como se demostró en la etapa de sumario y se demostrará, por cuanto por razones de tiempo no se pudo conseguir dicha información oportunamente, lo que permitiría demostrar que no se obtuvieron dichas ganancias.

Arguye que el artículo 94 del Código Orgánico Tributario en su parágrafo primero es inconstitucional, solicitando se aplique el mismo tratamiento conforme al principio de igualdad, de lo establecido por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia N° 078/2006 del 10 de Mayo de 2006, destacando que mientras pasa el tiempo y aumenta la Unidad Tributaria, por cualquier causa se le ésta sancionado al infractor con un monto superior, mientras la Administración Tributaria logra detectar la infracción, lo cual resulta a todas luces injusto, porque en base el principio de tipicidad, el infractor debe tener certeza de la sanción, haciendo referencia a la sentencia N° 2179 de la Sala Político Administrativa de fecha 07/10/2004.

Rechaza la liquidación de intereses moratorios, considerando que la deuda fiscal no es aún exigible, por cuanto los reparos objeto de la controversia fueron recurridos, estando suspendidos los efectos del acto, no estando en mora hasta que no quede definitivamente firme los actos administrativos impugnados, citando criterios de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 14/12/1999 y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia 1490 de fecha 13/07/2007.

Solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, consistente en el error de hecho y de derecho excusable, por cuanto no existe la intención de evadir, por cuanto como contribuyente se actuó de tal manera que se consideró que, se estaba cumpliendo con las normas tributarias en su totalidad.

III

RESOLUCION RECURRIDA

Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2007-030, de fecha 27 de Septiembre de 2007, indicando:

…Como resultado de la investigación practicada y culminada con Acta de Reparo N° GRTI/RLA/DF/F/2006-83, de fecha 12/12/2006, notificada el 13/12/2006, levantada por la funcionaria MARBELYS VIVAS MALDONADO titular de la cédula de identidad N° V-11.020.112, debidamente autorizada mediante P.A. N° GRTI/RLA/2353 de fecha 11-05-2006, notificada el 25-05-2006 y por cuanto en la mencionada Acta se determinaron diferencias en los Enriquecimientos Netos causados en las Declaraciones Definitivas de Rentas N° 0154154, presentada en fecha 09/08/2006, para el ejercicio 01-01-2003 al 31-12-2003 y N° 0694051 del 29-04-2005, correspondiente al ejercicio 01-01-2004 al 31/12-2004 dando origen a la apertura del Sumario Administrativo, que culmina con la emisión de la presente Resolución.

Esta Gerencia, atendiendo a los Principios de Economía, Eficacia y Celeridad previstos en el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procede a acumular en esta Resolución las determinaciones correspondientes a cada uno de los ejercicios fiscalizados. En todo caso, se respeta el Principio de la Autonomía, pues la determinación de la obligación tributaria para cada uno de los ejercicios, se demostrará en forma separada a fin de preservar las garantías jurídicas del interesado. Igualmente de acuerdo con lo establecido en el Artículo 35 ejusdem se agrupan de acuerdo a la motivación esgrimida por la fiscalización los ejercicios investigados con hechos y fundamentos similares.

Culminada la investigación, se procedió de conformidad con lo establecido en el Artículo 184 del Código Orgánico Tributario vigente, a la debida conformación del Acta correspondiente, y a su respectiva notificación, así como a informar al Contribuyente de los lapsos para acogerse al emplazamiento fiscal o para ejercer su derecho a la defensa, según lo disponen los Artículos 185 y 188 ejusdem.

DE LOS DESCARGOS

De la revisión total realizada al Expediente Fiscal N° 2007-02 y del libro Control de Entradas de Escrito de Descargos llevado por la División de Sumario Administrativo, se evidenció que el Contribuyente H.A.G.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.153.728, presentó en fecha 07/02/2007 escrito de Descargos, en contra del Acta de Reparo N° GRTI/RLA/DF/F/2006-83, en materia de Impuesto Sobre la Renta, el cual quedó registrado en Libro de Control bajo el N° 010, y fue presentado dentro del lapso establecido en el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario vigente. En el referido escrito hace los siguientes alegatos:

1.- Diferencia en Ingresos Netos en el año 2003 por la cantidad 587.018.536,36 Bs. y año 2004 por la cantidad de 1.577.975.491,43 Bs.

…omisis…

2.- Falso supuesto en cuanto al abono de préstamo a socio Bs. 5.500.000,00

…omisis…

3.- Duplicidad de la cantidad de Bs. 86.056.803,39

…omisis…

4.- Falso supuesto en cuanto al reconocimiento del impuesto pagado para el ejercicio fiscal 2003.

…omisis…

5.- Falso supuesto en cuanto a las deducciones que realmente corresponden tomar en consideración, a los efectos de determinar la renta neta gravable.

…omisis…

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De lo anterior, queda plenamente demostrado que el contribuyente H.A.G.P., no aportó pruebas que desvirtuaran las aseveraciones fiscales.

Por todo lo expuesto es procedente el rechazo efectuado por la actuación fiscal al rubro de deducciones, por estar ajustado a derecho y así se declara.

Aunado a lo descrito anteriormente, es importante destacar que los procedimientos llevados a cabo por la fiscalización tienen su asidero legal, en el numeral primero del artículo 131 del Código Orgánico Tributario.

…omisis…

En este sentido, es importante destacar que la determinación de oficio sobre base cierta, es posible cuando la Administración Tributaria tiene acceso a todos los elementos relacionados con el presupuesto de hecho que da nacimiento a la obligación tributaria, o sea, cuando se tiene la certeza de los hechos y de los valores imponibles. Es por ello que la fiscalización, cuenta con una diversidad de medios que le permiten llegar a la realidad de la situación tributaria. Incluso, tal y como lo ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia Patria, constituye principio rector de la actividad fiscalizadora el que los funcionarios competentes hagan uso de todos los recursos a su alcance, para determinar de manera precisa, con base a datos certeros y veraces, la renta o la cuota tributaria real de los contribuyentes, teniendo como premisa, el fijar en sus justos límites, la capacidad tributaria de éstos.

Sólo de esta manera habrá garantía, tanto para la Administración Tributaria, en cuanto al acierto en sus decisiones, como para los Administrados, en cuanto a la seguridad y certeza, a los fines de ejercer lo constitucionalmente establecido, el Derecho a la Defensa.

Ahora bien, visto que los comprobantes, aportados por el sujeto pasivo durante el curso de la fiscalización, y los suministrados por terceros son reflejo de la realidad, por cuanto en autos queda total y absolutamente demostrado los ingresos obtenidos durante el ejercicio en cuestión, los cuales son producto de sus actividades generadoras de enriquecimientos durante los ejercicios gravables, considerando en este caso, acertada la decisión de la parte fiscalizadora.

DE LA DECISIÓN

Por fuerza de lo expuesto, esta Gerencia confirma el Acta de Reparo N° GRTI/RLA/DF/F-2006-83, notificada el 13/12/2004, en los términos de esta Resolución y en consecuencia se procede a determinar la Obligación Tributaria conforme a lo dispuesto en el Artículo 130 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial N° 37.305 del 17-10-2001, de la siguiente manera:

1. IMPUESTO A PAGAR:

Concepto 01-01-03/31-12-03 01-01-04/31-12-04

Ingresos 567.790.138,86 1.480.225.605,69

Menos: Gastos 0,00 28.007.021,53

Enriquecimiento Neto 567.790.138,86 1.452.218.584,16

Sueldos y Salarios 4.000.000,00 24.160.000,00

Menos: Desgravamen Único 15.015.600,00 19.117.800,00

Enriquecimien. Neto Gravable 556.774.538,86 1.457.260.784,16

Imp. determinado según tarifa 172.328.343,22 473.856.166,62

Menos:

Rebaja Personal 194.000,00 247.000,00

Cargas de Familia (01) 388.000,00 247.000,00

Impuesto del Ejercicio 171.746.343,22 473.362.166,62

Menos:

Imp. retenidos en el ejercicio 1.258.203,00 2.583.871,32

Total Impuesto a Pagar 170.488.140,22 470.778.295,30

…omisis…

En consecuencia, se expiden planillas de liquidación a cargo del contribuyente H.A.G.P., las cuales deberá cancelar en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales, por los montos y conceptos que seguidamente se relacionan y aproximan a su número entero superior o inferior, de conformidad con lo establecido en el Artículo 136 del Código Orgánico Tributario vigente:

Ejercicio Impuesto Omitido Bs. Multa Contravención Deberes Formales Bs. Intereses Moratorios Bs.

1-1-03/31-12-03 170.488.140,00 292.218.053,00 564.480,00 118.454.828,00

1-1-04/31-12-04 470.778.295,00 677.920.746,00 0 227.025.510,00

641.266.435,00 970.138.799,00 564.480,00 345.480.338,00

Así mismo, se hace del conocimiento al contribuyente, H.A.G.P., que el Código Orgánico Tributario del 17-10-2001, en sus Artículos 242 y 259 consagra los recursos que puede ejercer en caso de inconformidad con la presente Resolución, dentro de los plazos previstos en los Artículos 244 y 261 ejusdem. Igualmente, se le comunica que amerita la asistencia o representación de un Abogado o Profesional afín a la materia tributaria para ser admisible el recurso jerárquico, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 243 y 250 ejusdem.

IV

VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

PIEZA N° 1

A los folios 16 al 45, se encuentra documentos probatorios presentados por el recurrente al momento de la interposición del recurso:

- Copia del auto de admisión N° GGSJ/DTSA-2008-539.

- Acta de recepción, solicitud N° DCR-15-35592.

- Escrito de interposición del Recurso Jerárquico ejercido por la recurrente en fecha 12/12/2007.

A los folios 50 al 1815, se encuentra expediente administrativo constante de:

- Boleta de citación N° RLA/DF/F/2006/01, de fecha 24/05/2006.

- Acta de comparecencia N° RLA/DF/F/2006/01, de fecha 25/05/2006.

- P.A. N° RTI/RLA/2353, de fecha 11/05/2006.

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2006/2353-01, de fecha 25/05/2006.

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2006/2353-02, de fecha 01/06/2006.

- Registro de Información Fiscal (RIF), del ciudadano H.G..

- Copia de la cédula de identidad del recurrente.

- Declaración definitiva de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio económico del 01-01-2004 al 31-12-2004.

- Reporte SIVIT.

- Acta de requerimiento para declarar y pagar N° RLA/DF/F/2006/2353-03, de fecha 01/06/2006.

- Acta de recepción de declarar y pagar N° RLA/DF/F/2006/2353-04 de fecha 23/06/2006.

- Acta de recepción de declarar y pagar N° RLA/DF/F/2006/2353-04-A de fecha 09/08/2006.

- Declaración definitiva de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio económico del 01-01-2003 al 31-12-2003, presentada en fecha 09/08/2006.

- Acta de Requerimiento N° DF/F/2006/2353-05, de fecha 01/06/2006.

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2006/2353-06, de fecha 09/08/2006.

- Facturas varias de deducciones y gastos, correspondientes al año 2004, emitidas a nombre del recurrente.

- Relación de retenciones año 2003.

- Comprobantes de pago efectuados por Seguros la Previsora al ciudadano H.G., correspondiente al año 2004.

- Balance General al 20/06/2006 del ciudadano 20/06/2006.

- Estados de cuenta del Banco Provincial correspondiente al año 2004.

- Resumen de los saldos declarados en la planilla numero 0694051 del contribuyente para el ejercicio fiscal 2004.

- Relaciones pago de nomina realizado por el recurrente año 2004 mes marzo y abril.

PIEZA N° 2 folios 303 al 551

- Liquidación anual de prestaciones sociales a los ciudadanos Yolimar Pérez, Y.C.V., Y.R., L.J.R..

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2006/2353-07, de fecha 09/08/2006.

- Segunda boleta de citación N° RLA/DF/F/2006/02, de fecha 11/09/2006.

- Acta de comparecencia N° RLA/DF/F/2006/02, de fecha 12/09/2006.

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2006/2353-08, de fecha 12/09/2006.

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2006/2353-09, de fecha 12/09/2006.

- Tercera boleta de citación N° RLA/DF/F/2006/03, de fecha 25/09/2006.

- Cuarta boleta de citación N° RLA/DF/F/2006/04, de fecha 03/10/2006.

- Acta de comparecencia N° RLA/DF/F/2006/03, de fecha 04/10/2006.

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2006/2353-10, de fecha 04/10/2006.

- Oficio de fecha 29/09/2006, realizado por el ciudadano H.A.G.P. a la Administración Tributaria.

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2006/2353-11, junto con anexos, de fecha 04/10/2006.

- Quinta boleta de citación N° RLA/DF/F/2006/05, de fecha 19/10/2006.

- Acta de comparecencia N° RLA/DF/F/2006/04, de fecha 20/10/2006.

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2006/2353-12, de fecha 20/10/2006.

- Oficio de fecha 11/10/2006, emitido por le recurrente a la Administración Tributaria.

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2006/2353-13, de fecha 20/10/2006.

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2006/2353-14, de fecha 20/1g0/2006.

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2006/2353-15, de fecha 27/10/2006.

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2006/2353-16, de fecha 30/10/2006.

- Oficio de fecha 29/10/2006, dirigido a la Administración Tributaria por el recurrente donde manifiesta que no esta en capacidad de proveer los soportes respectivos a los montos declarados de los costos en los periodos de los ejercicios terminados 2003 y 2004.

- Acta de incumplimiento N° RLA/DF/F/2006/2353-17, de fecha 12/12/2006.

- Oficio N° GRTI/RLA/DF/F/2006-0564, de fecha 26/04/2006, dirigido al Banco Sofitasa solicitándole información del contribuyente H.G., en lo que respecta a los estados y/o movimientos bancarios de cualquier tipo de cuenta o instrumento bancario aperturado por el contribuyente.

- Estados de cuenta de Visa N° 4901120013240112

PIEZA N° 3 folio 553 al 802

- Estados de cuenta del Banco Sofitasa C.A., años 2003 y 2004.

- Oficio Banco Provincial

- Estados de cuenta del Banco Provincial, S.A., años 2003 y 2004.

- Oficio Baco Venezuela, Banco Mercantil, Banco Occidental de Descuento, Banfoandes, Seguros Sofitasa, Seguros Los Andes, Seguros Mercantil, Zurich Seguros, Seguros Royal.

- Estados de cuenta del Banco Venezuela, S.A., años 2003 y 2004.

- Estados de cuenta del Banco Mercantil, C.A., años 2003 y 2004.

PIEZA N° 4 folio 803 al 1055

- Comprobantes de pago efectuados por Seguros la Previsora al ciudadano H.G., correspondiente a los años 2003 y 2004.

- Relación de pagos efectuados a la empresa C N A De Seguros La Previsora por parte del ciudadano H.G., por concepto de pólizas de seguros canceladas por cuenta de terceros asegurados, durante los períodos comprendidos desde Enero 2003 hasta Diciembre 2004.

- Documentos pertenecientes a Inversiones Escalante & González, C.A., constantes de: documento constitutivo y sus modificaciones.

PIEZA N° 5 folios 1056 al 1310

- Modificaciones del registro mercantil, pagos efectuados la ciudadano H.G., libro de compras y de ventas, declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, declaraciones andina de valor, balance general y estado de ganancias y perdidas, todo corresponde a los años 2003 y 2004.

- Papeles de trabajo constantes de: determinación del enriquecimiento neto gravable año 2003; pagos efectuados por seguros La Previsora del 01/01/2003 al 31/12/2004, estado de cuenta Banco Sofitasa, Provincial, Venezuela, años 2003 y 2004; ingresos según cuentas bancarias año 2003 y 2004; pagos realizados por el productor H.G. a través del Banco Sofitasa, Provincial, Venezuela en nombre de sus clientes del 01/01/2003 al 31/12/2004; ingresos según cruce con seguros La Previsora; determinación del enriquecimiento neto gravable año 2004; determinación de ingresos año 2004; determinación de Impuesto Sobre la Renta año 2004; otros gastos año 2004; otros gastos facturas que no cumplen con los requisitos año 2004; otros gastos que no son normales ni necesarios año 2004; sueldos y salarios año 2004; prestaciones sociales año 2004.

PIEZA N°6 folios 1311 al 1521

- Acta de reparo N° GRTI/RLA/DF/F/2006-83, de fecha 12/12/2006.

- Informe fiscal de fecha 12/12/2006.

- Tabla de conformación de sanciones.

- Auto de cierre de expediente.

- Auto de remisión de expediente.

- Estado de Cuenta de Banco Venezuela de fecha 30/06/2002.

PIEZA N° 7 folios 1522 al 1758

- Auto de apertura de sumario administrativo.

- Escrito de descargos.

- Acta de incumplimiento N° RLA/DF/F/2006/2353-17 de fecha 12/12/2006.

- Resolución Culminatoria del Sumario, de fecha 27/09/2007.

- Demostración del cálculo de intereses moratorios.

- Notificación del acto administrativo recurrido.

Al folio 1819, riela poder apud acta, conferido por el ciudadano H.A.P. a las abogada M.R.P. y D.O.M.B., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.109.000 y V-13.148.281.

PIEZA N° 8

A los folios 1889 al 2009, consta documentación requerida por este tribunal a Seguros La Previsora constante de: pagos efectuados al señor H.A.G., durante el ejercicio 2004; relación de bonos cancelados año 2004; reportes año 2003 y 2004.

A los folios 2013 al 2015, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder otorgado a la abogada Mexy Y.C.F., titular de la cédula de identidad N° V-10.099.925, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 53.129, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, Autenticado en la Notaría Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08/04/2008, anotada bajo el Nro. 51, Tomo 18, de los libros de autenticaciones de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la Dra. F.M.C., a quien la ciudadana Procuradora General de la República, le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República, este documento prueba el carácter con que actúa.

Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y son propios para demostrar los fundamentos de la sanción aplicada por la Administración Tributaria en el procedimiento administrativo de fiscalización que culminó con el acta de reparo N° 2006-83, de fecha 12/12/2006, notificada el día 13/12/2006, levantada por la funcionaria Marbelys Viva Maldonado, titular de la cédula de identidad N° V-11.020.112, debidamente autorizada mediante P.A. N° 2353, de fecha 11/05/2006, determinado diferencias en los enriquecimientos netos de las declaraciones definitivas para los ejercicios económicos 2003 y 2004, dando origen a la apertura del Sumario Administrativo que confirmó el acta de reparo antes mencionada procediendo a determinar la obligación tributaria conforme a lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario vigente, ordenando expedir planillas de liquidación por concepto de Impuesto multa e intereses moratorios, para cada ejercicio económico 2003 y 2004, por la cantidad de Quinientos Ochenta y Un Mil Setecientos Veinticinco con Cincuenta Bolívares (Bs. 581.725,50) y Un Millón Trescientos Setenta y Cinco Mil Setecientos Veinticuatro con Cincuenta y Cinco Bolívares (Bs. 1.375.724,55), respectivamente.

A los folios 2225 al 2461, constan las piezas 1 y 2 de la experticia contable llevada a cabo por le Lic. Wilmer Serrada, soportes que requirió y le suministró el contribuyente los cuales constan de: a) relación de pagos realizados por H.G., con la emisión de cheques del Banco Provincial cuenta corriente nro. 0108-0354-30-0100013733, para el pago de pólizas de sus clientes durante el año 2004, b) relación de pagos realizados por H.G., con la emisión de cheques del Banco Sofitasa cuenta corriente nro. 0137-0004-40-000110161-1 para el pago de pólizas de sus clientes durante el año 2004, c) estados de cuenta de las tarjetas de crédito del Banco Sofitasa para el año 2003 y 2004, d) copia de los depósitos efectuados por el contribuyente para el pago de pólizas, e) original de informe presentado por Seguros la Previsora, correspondiente a las copias certificadas de los comprobantes de pago, para los años 2003 y 2004, f) originales de los talonarios de las cuentas corrientes del Banco Sofitasa, Venezuela, Provincial.

A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil por ser recaudos de empresas de seguros, bancos, y de ello se evidencia los pagos efectuados por el recurrente a Seguros La Previsora por cuenta de sus clientes y a la Inversora Previcredito financiadora de Seguros la Previsora.

EXPERTICIA CONTABLE

En fecha 16 de Octubre de 2009, los expertos contables consignaron los informes de la experticia, en tal sentido procede este tribunal a valorar los mismos analizando cada uno, tomado en cuenta que la importancia de la experticia como medio de prueba, viene dada por el hecho de que el asunto del litigio se someten a la valoración de verdaderos especialistas que ponen a disposición del juez, en términos claros, precisos y breves los resultados obtenidos del peritaje correspondiente, teniendo en cuenta que aun cuando el Juez debe manejar una amplia gama de materias inherentes a los asuntos sujetos a su consideración, su conocimiento es superficial, por tanto es valido e incluso necesario el apoyo de un experto que guíe al juez en su decisión, para que esta se aproxime a la justicia material manteniéndose ajustada a derecho.

Siendo ello así, la experticia cantable en los tributos como el Impuesto sobre la Renta, cobra vital importancia, debido a los estrechos puntos de contacto que tiene la ciencia contable y el derecho tributario, que sin duda plantea cuestiones de carácter absolutamente técnico, que solo mediante investigaciones y auditorias fiscales se pueden determinar las posibles irregularidades en el cumplimiento de la obligación tributaria y que en el caso de autos se corresponde a determinar cuanto del dinero ingresado a las cuentas del ciudadano H.A.G.P. durante los ejercicios económicos 2003 y 2004 fue utilizado para pagar las pólizas de seguro de sus clientes.

No obstante, una vez que se examinaron cada uno de los informes presentados por los expertos contables se comprobó que los mismos inobservan los requisitos mínimos para la presentación de este tipo de informes según lo establece el articulo 467 del Código Orgánico Tributario, siendo necesario por lo menos una descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, métodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos, relacionada con su respectivo soporte.

En el caso de autos, los expertos designados por las partes y el tribunal no realizaron informes de los cuales pudiera comprenderse:

1. Como se realiza el calculo (metodología aplicada) presentando soportes insuficientes a los efectos de la comprobación de los datos contenidos en los informes, encontrándose serias inconsistencias con respecto a montos deducidos puesto que algunos carecen de respaldo documental, y no se encuentran ni en los estados de cuenta ni en los depósitos y demás documentos probatorios contenidos en los autos o anexados por los expertos;

2. Ausencia de conclusiones que permitan determinar el porque da la diferencia entre lo determinado por cada uno de los expertos teniendo en cuenta que uno de los expertos excluye los ingresos correspondientes al Banco de Venezuela a diferencia de lo realizado por los otros dos expertos designados para el desarrollo de la auditoria, quienes si los toman en cuenta, verificándose en ese punto una notable diferencia que fue revisada detalladamente por el tribunal.

En virtud de lo anterior, resulta imposible para esta Juzgadora concederle valor probatorio a la prueba en cuestión, pues se encuentra lejos de cumplir la función esclarecedora que le fue encomendada, y muy por el contrario incrementó el trabajo del tribunal que debió dedicarse a corroborar y conciliar las cuentas plasmadas por la Administración en el acto administrativo de determinación conforme a la información obtenida del cruce de información con terceros, las plasmadas por el recurrente en su declaración en confrontación con los documentos contables del contribuyente y añadido a eso debió revisar el origen de los montos plasmados en los informes periciales que debieron ser prácticamente reconstruidos para lograr arribar a una conclusión, de allí que se le niegue todo valor probatorio a la mencionada experticia y así se declara.

V

INFORME FISCAL

LA REPUBLICA:

En fecha 10/11/2009, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogada Mexy Y.C.F., presentó escrito de informes donde indicó:

2.- “…VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA…”

En el presente caso, la contribuyente, tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa; en efecto fue debidamente notificado mediante P.A. N° GRTI/RLA/2353, de fecha 11/05/2006 y Acta de Reparo N° GRLA/DF/F/2006-83 de fecha 12/12/2006. Por otra parte también le fue debidamente notificada la Resolución Culminatoria de Sumario en la que a su vez se le señalan los medios de defensa con que cuenta el contribuyente en caso de no estar de acuerdo con la Resolución aquí impugnada, así como los plazos para interponerlos como quedó supra palmariamente expuesto. Aunado a esto en varias Actas se le requirió al contribuyente una serie de documentación para que las presentara a objeto de la determinación de la obligación tributaria, los cuales en muchos requerimientos fueron omitidos por la misma.

3.- “…VICIO DE FALSO SUPUESTO AL DICTAR UN ACTO INFUNDADO …”

…omisis…

Es menester señalar, que la contribuyente alega que los actos no fueron nunca constatados, con lo cual queda suficientemente comprobado la INEXISTENCIA DEL FALSO SUPUESTO DE DERECHO, por cuanto consta de manera muy clara la base de donde deviene los incumplimientos en que incurrió la contribuyente, constatándose de acuerdo a su enriquecimiento neto, la diferencias de impuestos omitidos, con multas e intereses moratorios.

5.- “…INTERESES MORATORIOS… RECHAZAMOS LA LIQUIDACION DE INTERESES MORATORIOS, POR CONSIDERAR QUE LA DEUDA FISCAL QUE SE PRETENDE COMO RESULTADO DE LOS REPAROS FORMULADOS NO ES AUN EXIGIBLE…”

Respecto a los intereses moratorios liquidados por los montos de Bs. 227.025.510,00 y Bs. 118.454.828,00, es menester señalar que el rechazo de los intereses por parte de la contribuyente, carece de todo sustento, pues es un hecho indiscutible que la mora surge una vez vencido el plazo para cumplir con la obligación tributaria y pagar el tributo, lo cual viene a significar que el monto tributario adeudado se considere liquido y exigible, no desde que el acto administrativo adquiere el carácter de acto definitivamente firme, sino desde el mismo momento en que finaliza el plazo legalmente establecido para que el contribuyente proceda a el pago correspondiente, por lo que basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal, tal y como se desprende sin necesidad de actuación alguna de la Administración Tributaria, para considerar ocurrido el nacimiento de la obligación de pagar lo intereses de mora hasta la extinción de la deuda, aún cuando la Administración no haya reclamado, el pago, tal y como lo establece el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

…omisis…

En virtud de lo anteriormente expuesto resulta forzoso para esta representación fiscal declarar procedente los intereses moratorios determinados.

ANALISIS DE LA EXPERTICIAS CONTABLES REALIZADAS

…omisis…

Ejercicio Gravable 01/01/2003 al 31/12/2003

Determinación de los ingresos omitidos en la declaración

…omisis…

Observaciones:

1. Para este ejercicio gravable ninguno de los expertos coinciden con las cifras totales correspondientes a los ingresos detectados en las cuentas debidamente identificadas del contribuyente.

2. Los expertos señalan que además de los pagos con cheques realizados por cuenta de sus clientes, comprobados por la Administración Tributaria, existen otros, de tal forma que el Lic. Willmer Serrada y Lic. Doris Eugenio presentan que existen pagos de pólizas de seguros a tráves de las cuentas corrientes del Banco Sofitasa, Banco Provincial y Banco Venezuela, mientras que la experta Lic. A.M. indica que solo se pagaron Banco Sofitasa, Banco Provincial, esta última excluyendo el Banco de Venezuela, todo esto sin demostrar fehacientemente los egresos por este concepto, sobre todo, que no existen de acuerdo con la compañía de seguros, otras pólizas canceladas por cheques emitidos por el contribuyente, tal como se indicó en el Acta de Reparo, relacionado directamente con la información aportada por la empresa.

3. Existen notas de crédito que se extraen de los ingresos, lo cual no se justifica ni existe evidencia de no corresponder al sujeto pasivo ni que no pertenecen a sus ingresos brutos.

4. Del análisis efectuado por los expertos, su efecto sobre la renta determinada se presenta en el cuadro siguiente, donde se demuestra el incremento sobre el enriquecimiento, coincidiendo en todo caso la omisión de ingresos por parte del contribuyente, lo que redunda en la determinación del enriquecimiento neto, incrementando el pago que debió realizar el sujeto pasivo, por lo que queda demostrado su intención de disminuir los ingresos para pagar menos impuesto del correspondiente.

5. Indican que existen transferencia entre cuentas, lo que no fue probado ni establecido concretamente.

6. Ninguno de los expertos estableció la certeza del origen de los fondos ni la aplicación de los mismos, es decir, ninguno de los informes presentados indican o identifican de donde proviene cada uno de los ingresos obtenidos por el sujeto pasivo, ni identifican su aplicación precisa.

…omisis…

Ejercicio Gravable 01/01/2004 al 31/12/2004

Determinación de los ingresos omitidos en la declaración

…omisis…

Observaciones:

1. Para este ejercicio gravable los expertos Lic. Wilmer Serrada y Lic. Doris Eugenio coinciden con las cifras totales correspondientes a los ingresos detectados en las cuentas debidamente identificadas del contribuyente, con excepción de la Lic. A.M..

2. Los expertos señalan que además de los pagos con cheques realizados por cuenta de sus clientes, comprobados por la Administración Tributaria, existen otros, de tal forma que el Lic. Williams Serrada y Lic. Doris Eugenio presentan que existen pagos de pólizas de seguros a tráves de las cuentas corrientes del Banco Sofitasa, Banco Provincial y Banco Venezuela, mientras que la experta Lic. A.M. no señala nada al respecto, todo esto sin demostrar fehacientemente los egresos por este concepto, sobre todo, que no existen de acuerdo con la compañía de Seguros, otras pólizas canceladas por cheques emitidos por el contribuyente, tal como se indicó en el Acta de Reparo, relacionado directamente con la información aportada por la empresa.

3. Existen notas de crédito que se extraen de los ingresos, lo cual no se justifica ni existe evidencia de no corresponder al sujeto pasivo ni que no pertenecen a sus ingresos brutos.

4. Existe una marcada diferencia entre los ingresos no declarados por el contribuyente, determinados por los expertos.

5. Del análisis efectuado por los expertos, su efecto sobre la renta determinada se presenta en el cuadro siguiente, donde se demuestra el incremento sobre el enriquecimiento, coincidiendo en todo caso la omisión de ingresos por parte del contribuyente, lo que redunda en la determinación del enriquecimiento neto, incrementando el pago que debió realizar el sujeto pasivo, por lo que queda demostrado su intensión de disminuir los ingresos para pagar menos impuesto del correspondiente.

6. Indican que existen transferencia entre cuentas, lo que no fue probado ni establecido concretamente.

7. Ninguno de los expertos estableció la certeza del origen de los fondos ni la aplicación de los mismos, es decir, ninguno de los informes presentados indican o identifican de donde proviene cada uno de los ingresos obtenidos por el sujeto pasivo, ni identifican su aplicación precisa.

…omisis…

Por todas las consideraciones hechas, solicito muy respetuosamente a este Tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente H.A.G.P. y en la hipótesis negada que sea declarado Con Lugar, pido se exonere a la República Bolivariana de Venezuela del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para actuar en el presente expediente.

DEL RECURRENTE:

En fecha 10/11/2009, la abogada M.R., en su carácter de apoderada del ciudadano H.A.G.P., presentó escrito de informes donde indicó:

VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO

…omisis…

En este sentido, se alega la falsedad, de que todos los ingresos registrados en las cuentas bancarias del contribuyente, ya identificado, son enriquecimientos, siendo verdadera la circunstancia fáctica que en virtud de mi profesión como corredor de seguros, mantenía la práctica comercial que los clientes depositaban en mis cuentas bancarias el pago de sus pólizas, así mismo, se presentaban depósitos derivados de las notas de créditos, como líneas de crédito, intereses, prestamos bancarios.

VICIOS EN LA DETERMINACION DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA

…omisis…

3.- Efectivamente de la prueba de experticia promovida se evidencia, que si se produjo una diferencia notable del tratamiento que hizo la administración tributaria de los ingresos, obviando los básicos principios de contabilidad, desaplicando los principios de la Ley de impuesto sobre la renta, en cuanto al tratamiento de los ingresos.

VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA

…omisis…

Dei igual forma, tal y como consta en las actas del expediente el contribuyente interpuso Recurso jerárquico, el cual fue admitido, en dicho recursos se presentaron adicionalmente una serie de soportes para fundamentar que los ingresos allí verificados, correspondían para el pago de las pólizas de seguros. En virtud, de que la Administración Tributaria, no valoró ni apreció dichas pruebas promovidas y evacuadas durante el procedimientos administrativos.

VICIO DE FALSO SUPUESTO

…omisis…

Evidentemente en el presente caso se ha configurado el vicio de Falso Supuesto alegado por la recurrente, por cuanto la Administración al dictar la Resolución de Imposición de Sanción, fundamentó su decisión en motivos falsos, nunca constatados por ella; la Administración Tributaria esta obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos infundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, viciando el acto, como ocurre en el caso bajo análisis, por Falso Supuesto, además dándose como agravante en el presente caso, de haber incurrido en vicios de falta de procedimiento establecido por ella misma, todo lo cual hace que los actos administrativos impugnados se encuentren viciados de nulidad absoluta, como en efecto se declara, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

.

…omisis…

De la prueba de Experticia:

Del dictamen de la Lic. AURA MARINA MALDONADO, se evidencia lo siguiente:

…omisis…

2. - Que se según la revisión efectuada, los ingresos presuntamente no declarados, corresponden a la cantidad Bs. 354.655.540,84 (bolívares antiguos), para el año 2003 y para el año 2004 determinó la existencia de ingresos presuntamente no declarados por Bs. 894.430.033,13 (bolívares antiguos). En este sentido, se puede apreciar, que sí se presentó un error de la administración, en la consideración de los ingresos no declarados, que incluyó como ingresos, los depósitos recibidos para los pagos de pólizas.

   Del dictamen de la Lic. DORIS EUGENIO, se evidencia lo siguiente:

   …omisis…

2. - Que se según la revisión efectuada, los ingresos presuntamente no declarados, corresponden a la cantidad Bs. 211.222.748,63 (bolívares antiguos), para el año 2003 y para el año 2004 determinó la existencia de ingresos presuntamente no declarados por Bs. 620.385.563,28 (bolívares antiguos). En este sentido, se puede apreciar, que sí se presentó un error de la administración, en la consideración de los ingresos no declarados, que incluyó como ingresos, los depósitos recibidos para los pagos de pólizas.

   Del dictamen del Lic. WILMER ALBERTO SERRADA, se evidencia lo siguiente:

   …omisis…

2. - Que se según la revisión efectuada, los ingresos presuntamente no declarados, corresponden a la cantidad Bs. 253.985,27 (bolívares antiguos), para el año 2003 y para el año 2004 determinó la existencia de ingresos presuntamente no declarados por Bs. 290.960,30 (bolívares antiguos). En este sentido, se puede apreciar, que sí se presentó un error de la administración, en la consideración de los ingresos no declarados, que incluyó como ingresos, los depósitos recibidos para los pagos de pólizas.

   …omisis…

   En tal sentido, se puede señalar que en la pieza Nro. 7, en el folio 1657, se encuentra inserto oficio del Banco Sofitasa, y hace referencia a los pagos efectuados con la tarjeta de crédito del Banco Sofitasa, en dicho oficio se hace relación a 19 estados de cuentas, y revisando los anexos del expediente existen 4 estados de cuentas que no fueron relacionados, por lo que el monto exacto corresponde a la cantidad de Bs. 23.928,44, cifra utilizada por el Lic. Wilmer Serrada ha diferencia de las otras dos peritos, el cual no solo se limitó a la revisión del oficio, sino que verificó la información suministrada.

   …omisis…

   Con respecto a los pagos recibidos por Escalante y González, para el 2003, el informe del Lic. Wilmer Serrada solo refleja la cantidad de Bs. 4.500,00 ha diferencia de las otras dos peritos, esta diferencia se deríva solo la cantidad de Bs. 4.500,00 tiene el debido soporte en el expediente, la diferencia restante no tiene el debido soporte.

   El vicio fundamental detectado, tanto por la fiscal actuante del SENIAT, como por la Lic. Aura Monsalve, fue que para ninguno de los períodos consideraron excluir de los supuestos ingresos derivados de notas de créditos los cuales aparecen reflejadas en los estados de cuenta, si nos vamos al tratamiento bancario, estos son operaciones emitidas solo por la institución financiera, y pueden ser conformados por intereses bancarios, comisiones por devolución de cheques, en tal sentido, de conformidad con el artículo 14, numeral 9 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, estos no son gravables.

   De igual, otra actuación que vicia la determinación de la obligación tributaria consiste en establecer que valoró ni apreció, ni la fiscal del SENIAT, que levantó el reparo; ni la Lic. Aura Monsalve, los pagos efectuados por cuenta corriente a las TARJETAS DE CREDITOS, cuyos montos coinciden para señalar que se pagaron a la aseguradora las pólizas.

   En este sentido, de igual forma, al momento de realizar la experticia, la Lic Aura Monsalve, ni la Lic Doris Eugenio, no excluyeron notas de créditos por un por determinado que inmediatamente tenían su nota de debito, con ocasión de la Línea de Crédito que Crédito que poseía el contribuyente con el Banco Sofitasa, efectivamente el Lic. Wilmer Serrada si lo mantiene en su revisión los excluye como ingresos.

   …omisis…

   MULTA POR CONTRVENCION

   …omisis…

   Por lo tanto, no sería imputable al contribuyente o al sancionado sea en calidad de contribuyente o responsable, la inactividad de la Administración Tributaria se estaría aumentando la pena, sin que esto sea imputable al presunto infractor, siendo en base a este razonamiento aplicable la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento de la comisión de la infracción.

   Este criterio tiene el mismo razonamiento lógico bajo las normas del Código Orgánico Tributario de 1994, si bien no existe norma igual en el Código anterior, y no sería aplicable al presente caso, cuando la Administración Tributaria pretendió aplicar la sanción al momento del pago, la Sala Político Administrativa señaló en fallo número 2179 de fecha 07 de octubre de 2004, lo siguiente:

   “Por último, correspondería analizar el punto relativo al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la multa, ya que en criterio de la representación de la contribuyente, asumido por la recurrida, el valor de la misma debe ser el vigente para el momento en que se cometió la infracción y no para el momento en que se efectúa la liquidación correspondiente.

   INTERESES MORATORIOS

   Por otra parte, rechazamos la liquidación de intereses moratorios, por considerar que la deuda fiscal que se pretende como resultado de los reparos formulados no es aún exigible, pues lo reparos objeto de esta controversia fueron recurridos, tomado en consideración los aspectos puntuales: a.- la administración tributaria, no dio oportuna respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto. B.- Debe forzosamente anularse todo lo actuado por la administración tributaria, y en consecuencia, el transcurso del tiempo no le puede ser imputado al contribuyente, no se puede castigar al contribuyente por un error de la Administración Tributaria y C.- no estén en mora el contribuyente hasta tanto no quede definitivamente firme los actos administrativos impugnados. En apoyo a nuestra posición citamos el criterio asumido por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno en su fallo dictado el 14 de diciembre de 1999, en ocasión de declarar parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido respecto al artículo 59 del Código Orgánico Tributario (Cso: J.O.P.P. y otros).

   …omisis…

   En resumen, “…la Sala Constitucional declaró que la Sala Política Administrativa se ha apartado del criterio vinculante fijado por la primera en el año 2000, la cual adopta como inicio de la causación de los intereses moratorios tributarios el momento de la liquidez y exigibilidad de la obligación…”(Destacado nuestro).

   CONCLUSIONES

   Visto la naturaleza de los alegatos presentados y las pruebas insertas en los autos, se concluye que durante el procedimiento de fiscalización, la Administración Tributaria, consideró como enriquecimientos, ingresos que aparecen reflejados en la cuentas bancarias del contribuyente; pero que correspondían fundamentalmente para el pago de las pólizas de seguros, líneas de crédito, intereses y préstamos bancarios, conceptos que no son gravables por el Impuesto sobre la Renta.

   De esta forma, la determinación efectuada por la Administración Tributaria, se encuentra viciada de nulidad absoluta, siendo nulo los impuestos, multas, intereses y demás conceptos, determinados para los periodos fiscales 2003 y 2004.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en lo que fue emitido el acto recurrido, constituido por la Resolución Culminatoria de Sumario identificada con el Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2007-030, y los argumentos y defensas expuestos por el recurrente H.A.G., observa este Tribunal que la controversia planteada queda circunscrita a determinar:

1. - Si el acto recurrido es lesivo de los derechos constitucionales del contribuyente, específicamente en lo referente a la violación al derecho a la defensa y al derecho de presunción de inocencia;

2. - Si la administración ha actuado motivada por un falso supuesto de hecho que conlleve la nulidad absoluta del acto recurrido, esto en cuanto a la determinación del enriquecimiento neto gravable para los ejercicios investigados;

3. - La inconstitucionalidad del Articulo 94 del Código Orgánico Tributario;

4. - La improcedencia de los intereses moratorios y;

5. - La procedencia de la solicitud de eximente de responsabilidad penal tributaria realizada por el recurrente.

1. - De la violación del derecho a la defensa del contribuyente:

   Al respecto el recurrente señala que la Administración ha actuado obviando garantías y derechos constitucionales del contribuyente, y en tal sentido señala que la inversión de la carga de la prueba en cabeza del contribuyente resulta atentatorio en contra del derecho de presunción de inocencia consagrado en la Constitución Nacional, lo cual ocurre en el caso del resultado obtenido por la fiscalización en cuanto a la determinación de los ingresos propios líquidos y exigibles para los ejercicios investigados, no obstante señala que realizó un esfuerzo para conseguir los elementos necesarios para desvirtuar la pretensión de la Administración Tributaria anexando los pagos de pólizas en el Banco Sofitasa y Banco Provincial, y señalando que acepta de buena fe la determinación fiscal de los cheques emitidos en la cuenta del Banco Venezuela.

   De igual manera señala que se produce la violación del derecho a la defensa cuando la Administración durante la investigación fiscal objeta los gastos, por no corresponder a los gastos normales o necesarios para producir la Renta, y al efecto explica que todos los gastos se los remitía al contador quien era el encargado de codificarlos y clasificarlos, haciendo de igual manera mención de lo referente a lo sucedido con los gastos correspondientes a sueldos y salarios y lo pagado por concepto de prestaciones sociales, los cuales tampoco fueron reconocidos como gastos.

   En primer lugar, es pertinente explicar que el procedimiento de Fiscalización es aquel por medio del cual la Administración realiza actividades de investigación para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o base presuntiva del tributo, este procedimiento termina con una Resolución Culminatoria de Sumario, en virtud de la cual la Administración Tributaria ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo. Esta (la Resolución Culminatoria de Sumario) constituye, el acto definitivo por intermedio del cual, la propia administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, en tal sentido, ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación y ejecución de la voluntad administrativa, en el entendido de que la fiscalización comprende una actividad compleja, que inicia mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite, los cuales delimitan la actuación de los funcionarios que realizan la investigación, logrando el resultado preliminar de la investigación el cual queda plasmado en el acta fiscal, (acta de reparo), de esta forma se comienza el proceso.

   La fase sumaria, viene precedida de una etapa de sustanciación del procedimiento de determinación y fiscalización, por lo tanto, esta no se verifica sin el cumplimiento previo de aquellas, se trata, de un procedimiento constitutivo de actos de contenido tributario con un iter procedimental bien estructurado, y que debe ser aplicado por la Administración Tributaria en los casos previstos en la ley, como son la procedencia de las solicitudes de devolución o recuperación de tributos presentada por los contribuyentes, así como en los casos en los que deba determinar de oficio sobre base cierta o presunta los tributos correspondientes.

   De acuerdo con los anteriores alegatos, encuentra esta juzgadora que en el caso de autos el contribuyente fue objeto de un procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el articulo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y en tal sentido procedió la Administración a la recolección de los datos pertinentes para la comprobación de los hechos y datos que ofrecieran certeza sobre su situación jurídico contable para los ejercicios fiscales comprendidos entre 01/01/2003 al 31/12/2003 y 01/01/2004 al 31/12/2004, de esta manera la fiscalización procedió amparada en sus amplios poderes de investigación realizando entre otras actividades investigativas requerimientos y de revisión de los documentos que soportan lo declarado por el contribuyente y el cruce de información con terceros, y con esos elementos determinó la obligación tributaria correspondiente a los periodos investigados.

   En este orden de ideas, es lógico concluir que no ha habido una ilegitima inversión de la carga de la prueba ni la subsecuente violación del principio de presunción de inocencia que ampara al contribuyente, por cuanto la Administración ha actuado con base a hechos y datos totalmente comprobables, los cuales fueron debidamente plasmados con pruebas consignados en el expediente administrativo así como razonados y motivados tanto en el acta de reparo como en la Resolución Culminatoria de Sumario, debiendo el contribuyente desvirtuar los mismos en ejercicio activo de su derecho a la defensa y en atención al principio de presunción de legalidad y legitimidad de los actos administrativos, sin que el corto tiempo y la dificultad para encontrar los documentos probatorios correspondientes que ello suponga pueda alegarse como un factor capaz de acreditar la ilegalidad o inconstitucionalidad del procedimiento, antes bien, demuestra que el contribuyente no ha actuado con la diligencia debida en su carácter de contribuyente de Impuesto Sobre la Renta, debiendo mantener ordenadamente los documentos que amparan sus declaraciones, mas aun, tratándose de un contribuyente que maneja tan elevadas sumas de dinero.

   En cuanto a los gastos rechazados por la Administración, aduce el recurrente que por error del Contador se registraron gastos que no era deducibles y se dejó de registrar como gasto lo correspondiente a los sueldos y el apartado para prestaciones sociales que se pagaron para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, y considera que al no haberse comprobado que tales egresos no fueron realizados, en justicia y equidad deberían ser incorporados. Ante este planteamiento, se encuentra que para el ejercicio 2003 el contribuyente declaró gastos por la cantidad de Bs. 49.974.094, oo lo cuales fueron rechazados en su totalidad por la Administración en virtud de que no existe comprobación que soporte ese concepto, los cuales tampoco fueron anexados al presente recurso.

   Así las cosas, es imposible para este despacho incluir tales montos en la determinación del impuesto por cuanto la labor de determinación se dedica a la comprobación de los gastos realizados con los soportes correspondientes, esto es la facturas que acreditan el gasto, y ante la ausencia de estos el gasto se presume no realizado y es deber del contribuyente el demostrar lo contrario; De igual forma, en cuanto a los pagos realizados por conceptos de sueldos y salarios y prestaciones sociales encuentra este despacho que el contribuyente no declaró nada por este concepto para el ejercicio 2003 y lo que al respecto declaró y demostró para el ejercicio 2004 fue tomado sin objeción por la fiscalización, sin que consten en autos elemento nuevos que alteren o modifiquen lo determinado por la Administración, razón por la cual debe desecharse tal alegato y así se decide.

2. - Del vicio de falso supuesto de hecho:

   Al respecto afirma el contribuyente que la Administración ha dictado un acto infundado por cuanto consideró erradamente que los ingresos determinados en las cuentas bancarias del contribuyente formaban parte de su enriquecimiento para el ejercicio 2003 y 2004, lo cual rechaza por cuanto se incluyeron montos destinados para el pago de pólizas de clientes.

   A los efectos de la comprobación de estos hechos el contribuyente consignó en lo que respecta al ejercicio 2003 en el cual se le determinó una diferencia de ingresos no declarada por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DIECIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 587.018.586,36) en la actualidad la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DIECIOCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 587.018, 58), ante lo cual el contribuyente afirma consignar la relación de cheques emitidos de la cuenta corriente N° 0004400001101611 del Banco Sofitasa por la cantidad de Bs. 39.784.926,94 por concepto de cancelación de pólizas con los respectivos soportes y la relación de cheques emitidos de cuenta corriente N° 0354300100013733 del Banco Provincial por la cantidad de Bs 273.723.804, 89 por concepto de cancelación de pólizas acompañada de los respectivos soportes.

   En lo que respecta al ejercicio 2004 en el cual se le determinó una diferencia de ingresos no declarada por la cantidad de MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.577.975.491,43) en la actualidad la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.1.577.975, 50), ante lo cual el contribuyente afirma consignar la relación de cheques emitidos de la cuenta corriente N° 0004400001101611 del Banco Sofitasa por la cantidad de Bs. 718.818.007,45 por concepto de cancelación de pólizas con los respectivos soportes y la relación de cheques emitidos de cuenta corriente N° 0354300100013733 del Banco Provincial por la cantidad de Bs 204.824.946, 00 por concepto de cancelación de pólizas acompañada de los respectivos soportes.

   Ahora bien, con el objeto de comprobar los argumentos expuesto por el accionante el Tribunal acordó la practica de una experticia contable de acuerdo a lo solicitado por el recurrente en su escrito de promoción, sin embargo, el resultado de la auditoria contable encomendada a los expertos no cumplió con los requisitos legales y debió el tribunal desecharla sin concederle ningún valor probatorio, debiendo realizar el análisis y conciliación de las cuentas del contribuyente para determinar los montos correspondientes a la cancelación de pólizas de terceros y así descontar dichas sumas del enriquecimiento gravable a los efectos de la determinación del tributo correspondiente a los periodos investigados, obteniendo los siguientes resultados:

   H.G.P.

   RIF: V- 10153728-1

   Banco Sofitasa

   Cuenta Corriente N° 0137-0004-40-000110161-1

   Cuadro resumen de los pagos efectuados por H.G. en nombre de

   terceros durante el 2003, según fiscalización folio (1432).

   Número de Cheque Fecha de Pago Monto en Bs.

   034005 17/10/2003 84,00

   034007 21/10/2003 5.171,28

   034008 27/10/2003 2.822,05

   03410 29/10/2003 1.456,49

   06061716 24/12/2003 4.053,04

   TOTAL 13.586.86

   Cheques incorporados según revisión realizada por el Tribunal:

   Cheque Nro. Monto en Bs. Según folio Nro.

   6034002 690,00 2337

   6034018 2.753,11 2345

   6034019 2.073,60 2346

   6034020 3.713.79 2347

   6061708 64,24 2348

   6061710 1.685,12 2349

   6061713 738,76 2350

   TOTAL 11.718,62

   H.G.P.

   RIF: V- 10153728-1

   Banco Provincial

   Cuenta Corriente N° 0108-0354-30-0100013733

   Cuadro resumen de los pagos efectuados por H.G. en nombre de

   terceros durante el 2003, según fiscalización folio (1435).

   Número de Cheque Fecha de Pago Monto en Bs.

   016310 25/02/2003 1.124.73

   016413 06/03/2003 1.397.20

   016749 21/03/2003 3.869.21

   017327 19/05/2003 6.541,61

   017378 26/05/2003 13.752,69

   017523 02/07/2003 741,99

   017535 02/07/2003 3.411,20

   017574 03/07/2003 4.957,68

   017769 04/06/2003 4.554,60

   017811 09/06/2003 602,51

   017823 09/06/2003 600,00

   017835 10/06/2003 2.945,13

   017850 11/06/2003 2.839,37

   017874 13/06/2003 91,05

   018020 22/07/2003 1.065,87

   018032 22/07/2003 3.186,87

   018202 12/08/2003 91,05

   018254 15/10/2003 498,75

   018539 22/08/2003 299,22

   018984 30/09/2003 9.600,00

   018997 29/09/2003 1.943,31

   019156 10/10/2003 3.909,49

   019665 04/11/2003 8.057,56

   019677 04/11/2003 10.067,74

   019743 21/11/2003 3.424,97

   TOTAL 89.573,81

   Cheques incorporados según revisión realizada por el Tribunal:

   Cheque Nro. Monto en Bs. Según folio Nro.

   1614 6.260,09 2321

   1682 4.179,27 2322

   1791 2.782,75 2323

   1795 2.227,75 2324

   1755 2.633,00 2325

   1766 6.814,23 2326

   1826 3.508,21 2327

   1808 3.540,97 2328

   1879 10.454,69 2329

   1882 3.889,11 2330

   1887 1.148,53 2332

   1888 533,58 2331

   1890 3.109,60 2333

   1894 3.222,97 2334

   1910 2.323,37 2336

   1913 3.073,10 2337

   1920 4.163,55 2339

   1825 498,75 2340

   1922 4.178,55 2341

   1968 1.797,55 2343

   1970 8.331,23 2344

   TOTAL 78.670,85

   H.G.P.

   RIF: V- 10153728-1

   Banco Sofitasa

   Cuenta Corriente N° 0137-0004-40-000110161-1

   Cuadro resumen de los pagos efectuados por H.G. en nombre de

   terceros durante el 2004, según fiscalización folio (1467).

   Número de Cheque Fecha de Pago Monto en Bs.

   07010582 22/04/2004 4.740,53

   07010585 22/04/2004 5.033,05

   07010587 22/04/2004 5.033,05

   07010594 27/04/2004 2.403,05

   07010595 27/04/2004 2.295,00

   07010599 04/05/2004 4.394,64

   07010608 09/03/2004 5.137,49

   07010612 31/03/2004 2.416,04

   07010618 12/04/2004 1.550,68

   07010623 15/04/2004 7.132,89

   07010627 04/05/2004 10.374,87

   07010642 04/03/2004 4.576,40

   07010643 04/06/2004 1.872,42

   07010648 13/07/2004 7.800,00

   07010649 16/07/2004 7.023,19

   07010650 20/07/2004 15.833,33

   07012609 14/05/2004 11.071,10

   07012626 02/06/2004 100,64

   07012633 10/06/2004 9.098,90

   07017634 14/07/2004 212,21

   07017648 10/08/2004 13.700,00

   07017651 23/07/2004 3.550,47

   07017659 03/08/2004 376,10

   07017675 06/09/2004 353,63

   07020255 31/08/2004 1.785,56

   07020257 07/09/2004 730,67

   07020258 09/09/2004 2.450,26

   07020262 14/09/2004 748,48

   07020263 16/09/2004 489,84

   07020265 16/09/2004 5.874,23

   07020266 17/09/2004 971,92

   07020268 21/09/2004 4.411,05

   07020272 27/09/2004 2.364,20

   07020278 10/09/2004 8.300,00

   07020279 14/09/2004 13.700,00

   07020283 30/09/2004 8.860,00

   07020285 30/09/2004 1.811,58

   07020290 25/10/2004 1.198,00

   07020292 25/10/2004 1.999,04

   07020294 08/11/2004 6.600,00

   07021726 28/09/2004 11.124,62

   07021730 01/10/2004 3.426,82

   07021732 04/10/2004 2.700,00

   07021734 06/10/2004 6.732,37

   07021737 08/10/2004 6.938,98

   07021738 11/10/2004 326,84

   07021739 13/10/2004 8.400,00

   07021740 13/10/2004 5.887,87

   07021741 15/10/2004 3.088,19

   07027976 20/10/2004 3.058,27

   07027977 20/10/2004 741,07

   07027979 21/10/2004 903,46

   07027985 25/10/2004 721,28

   07027993 03/11/2004 5.651,99

   07027996 09/11/2004 3.688,88

   07027998 09/11/2004 1.669,30

   07029169 08/12/2004 3.049,12

   07029173 10/12/2004 4.708,31

   07029174 10/12/2004 5.869,97

   07029175 15/12/2004 100,63

   07029182 12/11/2004 1.027,40

   07029183 12/11/2004 216,87

   07029184 15/11/2004 3.368,77

   07029185 15/11/2004 744,37

   07029190 1/11/2004 5.821,92

   07029194 22/11/2004 4.659,91

   07029198 24/11/2004 399,36

   07029199 26/11/2004 2.639,27

   07034236 29/12/2004 7.698,61

   TOTAL 293.199,50

   Cheques incorporados según revisión realizada por el Tribunal:

   Cheque Nro. Monto en Bs. Según folio Nro.

   7004129 60,00 2351

   7004143 1.621,05 2354

   7004146 3.416,35 2352

   7004145 4.092,37 2353

   7008805 3.517,88 2356

   7008807 1.110,15 2357

   7008808 4.959,88 2358

   7008814 1.000,00 2359

   7008815 3.938,72 2360

   7008817 1.971,28 2361

   7008818 212,76 2362

   7008822 1.658,29 2363

   7010576 3.603,77 2365

   7010582 4.740,53 2371

   7010585 5.033,05 2372

   7010587 5.033,05 2373

   7010594 2.403,05 2376

   7010609 14.860,00 2364

   7010612 2.416,04 2367

   7010618 1.550,68 2368

   7010623 7.132,89 2369

   7012609 11.071,10 2379

   7012616 6.462,05 2380

   7020260 941,15 2381

   7020265 5.874,23 2382

   7020266 971,92 2383

   7020283 8.860,00 2389

   7020285 1.811,58 2389

   7020268 4.411,05 2386

   7020269 1.477,81 2387

   7020274 973,00 2386

   7020294 6.600,00 2309

   7021732 2.700,30 2390

   7021739 8.400,00 2391

   7021740 5.887,87 2392

   7021741 3.088,19 2393

   7021743 2.787,63 2394

   7027976 3.058,27 2395

   7027977 741,07 2396

   7027979 903,46 2397

   7027981 809,50 2398

   7027982 177,21 2399

   7020290 1.198,00 2402

   7027985 721,28 2401

   7027983 7.914,93 2400

   7027987 349,14 2403

   7027999 5.056,27 2413

   7027993 5.651,99 2406

   7027998 1.669,30 2410

   7029182 1.027,40 2415

   7029183 216,87 2414

   7029166 3.519,80 2431

   7029184 3.368,77 2416

   7029185 744,37 2417

   7029196 1.259,22 2422

   7029190 5.281,92 2419

   7029195 13.961,00 2420

   7029172 513,05 2433

   7029178 1.244,22 2405

   7029181 1.234,02 2407

   7029188 26.750,00 2418

   7029197 3.290,91 2421

   7029198 399,36 2423

   7029169 3.049,12 2432

   7029199 2.639,27 2425

   7029173 4.708,31 2434

   7029174 5.869,97 2435

   7029175 100,63 2436

   7034203 3.223,05 2437

   7034205 14.275,30 2439

   7034208 2.202,92 2440

   7034213 7083,51 2444

   TOTAL 280.863,08

   H.G.P.

   RIF: V- 10153728-1

   Banco Provincial

   Cuenta Corriente N° 0108-0354-30-0100013733

   Cuadro resumen de los pagos efectuados por H.G. en nombre de terceros durante el 2004, según fiscalización folio (1471).

   Número de Cheque Fecha de Pago Monto en Bs.

   00019810 03/02/2004 2.744,89

   00019822 10/02/2004 10.171,00

   00019953 31/02/2004 23.042,72

   00020044 26/04/2004 521,57

   00020057 27/04/2004 8.727,05

   0002070 27/04/2004 2.291,39

   00020724 29/07/2004 319,10

   00020827 17/09/2004 4.161,86

   00021091 23/08/2004 511,52

   00021156 26/08/2004 3.227,23

   00021170 30/08/2004 3.345,15

   00021182 31/08/2004 125,33

   00021222 02/09/2004 5.646,81

   00021377 10/11/2004 12.067,17

   00021429 19/11/2004 7.420,29

   00021456 25/11/2004 8.719,74

   00021768 25/11/2004 3.000,00

   0002258 16/12/2004 10.678,92

   0002270 31/12/2004 910,73

   TOTAL 107.632,55

   Cheques incorporados según revisión realizada por el Tribunal:

   Cheque Nro. Monto en Bs. Según folio Nro.

   1980 1.000,00 2352

   1983 4.959,88 2358

   2020 8.068,20 2377

   2086 1.555,94 2385

   2132 5.578,78 2408

   2146 2.679,69 2426

   2150 6.957,21 2428

   TOTAL 30.799,70

   De acuerdo a los cálculos previamente explicados en los cuadros demostrativos que anteceden y luego del minucioso examen de los montos reparados, concluye este despacho que efectivamente las cifras determinadas por la Administración incluían como ingresos montos correspondientes al pago de pólizas de terceros de las cuentas corrientes del contribuyente; sin embargo, ello en ningún momento puede suponer la nulidad del acto administrativo por vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que tal y como en efecto lo reconoce el propio contribuyente en su escrito, las pruebas que acreditan la procedencia de dichas cantidades de dinero solo fueron recabadas con posterioridad al procedimiento administrativo, por lo que mal podía la Administración valorar pruebas que no fueron presentadas en su sede. De allí que deba ratificarse el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N°SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2007-030 de fecha 27/07/2007, debiendo en todo caso modificar los conceptos determinados en virtud de la disminución del tributo omitido como consecuencia de la disminución del enriquecimiento neto gravable para los periodos investigados, de la siguiente manera:

   EJERCICIO 2003

   Concepto Monto Bs.

   Total de ingresos s/depósitos y notas de crédito 796.071,61

   Total cheques emitidos para pago de pólizas de sus clientes 113.496,22

   Cheques incorporados por el tribunal según auditoria 90.389,47

   Total pagos percibidos Inversiones Escalante & González 9.500,00

   Ingresos según ARC Seguros La Previsora- Productor 86.056,80

   Diferencia por ingresos evidentes en depósitos y notas crédito 496.629,12

   CONCEPTO S/DECLARACIÓN Bs. S/FISCALIZACION Bs. DIFERENCIA Bs.

   Ingresos Netos 86.056,80 582.685,92 496.629,12

   Gastos 49.974,09 0,00 49.974,09

   Enriquecimiento Neto 36.082,71 582.685,92 546.603,21

   Sueldos, Salarios Demás Rem. 0,00 4.000,00 4.000,00

   Menos: Desgravamen Único 15.015,60 15.015,60 0,00

   Enriquecimiento Neto Gravable 21.067,11 571.670,32 550.603,21

   Impuesto según Tarifa 1.314,04 177.392,82 176.078,78

   Menos: Rebaja Personal 194,00 194,00 0,00

   Cargas de familia (2) 388,00 388,00 0,00

   Impuesto del ejercicio 732,04 176.810,82 176.078,78

   Menos: Impuesto Retenido 1.258,20 1.258,20 0,00

   Anticipo de Impuesto 0,00 0,00 0,00

   Impuesto a Pagar o Crédito del ejercicio

   (526.16)

   175.552,62

   176.078,78

   EJERCICIO 2004

   Concepto Monto Bs.

   Ingresos s/depósitos y notas de crédito 2.212.949,54

   Cheques emitidos para pago de pólizas de sus clientes 402.043,42

   Cheques incorporados por el tribunal según auditoria 311.662,78

   Pagos percibidos de Inversiones Escalante & González 39.077,26

   Ingresos percibidos de Seguros La Previsora 193.853,37

   Diferencia en ingresos percibidos 1.266.312,71

   CONCEPTO S/DECLARACIÓN Bs. S/FISCALIZACION Bs. DIFERENCIA Bs.

   Ingresos Netos 112.751,42 1.266.312,71 1.153.561,29

   Gastos:

   Sueldos y Salarios 18.964,42 18.964,42 0,00

   Prestaciones Sociales 3.027,50 3.027,50 0,00

   Otros Gastos 24.812,18 6.015,10 18.797,08

   Total Gastos 46.804,10 28.007,02 18.797,08

   Enriquecimiento Neto 65.947,32 1.238.305,69 1.172.358,37

   Sueldos y Salarios 0,00 24.160,00 24.160,00

   Menos: Desgravamen Único 19.117,80 19.117,80 0,00

   Enriquecimiento Neto Gravable 46.829,52 1.243.347,89 1.196.518,37

   Impuesto según Tarifa 3.767,04 401.125,77 397.358,73

   Menos: Rebaja Personal 247,00 247,00 0,00

   Cargas de familia 247,00 247,00 0,00

   Impuesto del ejercicio 3.273,04 400.631,77 397.358,73

   Menos: Impuesto Retenido 2.046,13 2.583,87 537,74

   Impuesto a Pagar o Crédito del ejercicio 1.226,91 398.047,90 396.820,99

   EJERCICIO INGRESOS S/REVISION DEL TRIBUNAL CANTIDAD REBAJADA POR EL SUMARIO TOTAL INGRESOS

   01/01/2003 AL 31/12/2003 496.629,12 19.228,44 477.400,68

   01/01/2004 AL 31/12/2004 1.266.312,71 178.851,84 1.087.460,87

1. IMPUESTO A PAGAR

   CONCEPTO 01-01-03/31-12-2003 01-01-04/31-12-2004

   INGRESOS 477.400,68 1.087.460,87

   Menos: Gastos 0,00 28.007,02

   Enriquecimiento Neto 477.400,68 1.059.453,85

   Sueldos y Salarios 4.000,00 24.160,00

   Menos: Desgravamen Único 15.015,60 19.117,80

   Enriquecimiento Neto Gravable 466.385,08 1.064.496,05

   Impuesto determinado según tarifa 141.595,75 340.316,10

   Menos:

   Rebaja Personal 194,00 247,00

   Cargas de Familia (01) 388,00 247,00

   Impuesto del ejercicio 141.013,75 339.822,10

   Menos:

   Impuestos Retenidos en el ejercicio 1.258,20 2.583,87

   Total Impuesto a Pagar 139.755,55 337.238,23

2. MULTA POR CONTRAVENCION

   Aplicación del porcentaje

   EJERCICIO IMPUESTO OMITIDO Bs. MULTA (%) MONTO Bs.

   01-01-2003/31-12-2003 139.755,55 112,5 157.224,99

   01-01-2004/31-12-2004 337.238,23 112,5 379.393,00

   Conversión a Unidades Tributarias

   PERIODO MULTA Bs. VALOR U.T. Bs. MULTA U.T.

   01-01-2003/31-12-2003 157.224,99 24,7 6.365,38

   01-01-2004/31-12-2004 379.393,00 29,4 12.904,52

3. CONCURRENCIA DE INFRACCIONES

   EJERCICIO MULTA CONTRAVENCION U.T MULTA DEBERES FORMALES U.T. CONCURRENCIA ART. 81 COT. U.T.

   01-01-03/31/12/04 12.904,52 0,00 12.904,52

   01-01-03/31/12/03 0,00 38,08 19,04

   01-01-03/31/12/03 0,00 7,61 3,80

   01-01-03/31/12/03 6.365,38 0,00 3.182,69

   TOTAL CONCURRENCIA 16.110,05

   En U.T.

   EJERCICIO IMPUESTO OMITIDO UT. MULTA CONTRAVENCION UT. DEBERES FORMALES UT.

   1-1-03/31-12-03 5.658,11 3.182,69 22,84

   1-1-04/31-12-04 11.470,68 12.904,52 0,00

   17.128,79 16.087,21 22,84

3. - La inconstitucionalidad del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario:

   Sobre este aspecto el contribuyente arguye que el artículo 94 del Código Orgánico Tributario en su parágrafo primero es inconstitucional, solicitando se aplique el mismo tratamiento conforme al principio de igualdad, de lo establecido por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia N° 078/2006 del 10 de Mayo de 2006, destacando que mientras pasa el tiempo y aumenta la Unidad Tributaria, por cualquier causa se le ésta sancionado al infractor con un monto superior, mientras la Administración Tributaria logra detectar la infracción, lo cual resulta a todas luces injusto, porque en base el principio de tipicidad, el infractor debe tener certeza de la sanción, haciendo referencia a la sentencia N° 2179 de la Sala Político Administrativa de fecha 07/10/2004.

   Sobre este punto, este despacho ha sostenido reiteradamente el criterio según el cual explica que el legislador introdujo la aplicación de esta norma como un mecanismo de protección de los efectos inflacionarios de la economía sobre las arcas del tesoro público, así como también para evitar la recurrencia injustificada, de forma tal que cuando la República proceda al cobro de los créditos que dejó de percibir en el momento que se cometió el ilícito, lo haga al valor de la moneda actualizada y no tenga que soportar el efecto adverso de la inflación.

   En este sentido, se persigue que el sancionado no se puede beneficiar del hecho de recurrir, pues además el retraso en el pago estaría injustificado al declararse sin lugar el recurso, por esta razón se hace necesario actualizar la deuda con el valor de la unidad tributaria, vigente al momento del pago, lo que no constituye una aplicación retroactiva, sino por el contrario, una aplicación actualizada de valor nominal de la moneda para el momento del pago. En este orden de ideas, es de aclarar al contribuyente que con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Tributario de 2001, las multas no generan intereses moratorios, sino que se aplica una nueva modalidad establecida en el artículo 94 del Código en comento, de igual manera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de noviembre de 2008, emitió sentencia con Nro de expediente: 01426, referente a la unidad tributaria a aplicarse, Caso: THE WALT DISNEY COMPANY (VENEZUELA) vs FISCO NACIONAL, en la cual, el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, constituye el fundamento legal utilizado por la Administración para realizar la conversión de la multa porcentual prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario a unidades tributarias, salvaguardando así los intereses de la República a lo cual se le ha originado un perjuicio por el incumplimiento de la obligación tributaria en el plazo establecido, perjuicio éste que se atenúa al aplicar lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario y actualizar la multa a la unidad tributaria vigente, lo cual en ningún momento puede ser calificado como un vicio, y mucho menos una lesión a derechos constitucionales, y así se decide.

4. - La improcedencia de los intereses moratorios:

   La recurrente rechaza la liquidación de intereses moratorios, considerando que la deuda fiscal no es aún exigible, por cuanto los reparos objeto de la controversia fueron recurridos, estando suspendidos los efectos del acto, no estando en mora hasta que no quede definitivamente firme los actos administrativos impugnados, citando criterios de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 14/12/1999 y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia 1490 de fecha 13/07/2007.

   En este sentido es imprescindible explicar que en el caso bajo análisis, la administración tributaria aplicó intereses moratorios al recurrente en base al Artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, dicha norma estipula:

   Artículo 66

   La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   La norma enfatiza la consecuencia que acarrea la falta de pago de la obligación tributaria, estableciendo la obligación de pagar intereses de mora desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. Ahora bien, la entrada en vigencia de este Código Orgánico Tributario, fue a partir del 18 de octubre de 2001, de allí en adelante es aplicable la norma ut supra, y en el caso objeto de la presente decisión los ejercicios investigados fueron 2003 y 2004, fecha en la cual el articulo 66 se encontraba plenamente vigente. Con respecto a la procedencia de los intereses moratorio en materia tributaria la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado su criterio bajo los siguientes razonamientos:

   Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 05757 de fecha 28 de septiembre de 2005, caso: Lerma, C.A., hizo algunas precisiones sobre los intereses de mora, que se considera oportuno reproducir en el presente caso, expresando que la finalidad de dichos intereses es indemnizatoria, debido a que no se pretende castigar un retraso culpable, sino compensar financieramente al acreedor por el retraso en el pago de la deuda tributaria. En este orden de ideas, lo que se busca es indemnizar la falta de satisfacción del sujeto activo de la obligación tributaria por no haber obtenido el pago tempestivo de la deuda.

   De esta manera, se puede apreciar que la causa de la obligación de pagar intereses de mora atiende a la “falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido”, independientemente de que hubiese habido actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate, conforme a la regla dies interpellat pro homine (el día interpela por el hombre).

   La obligación de pagar intereses moratorios es accesoria de la obligación principal, ya que nace de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.

   En tal orden de ideas, debe señalarse que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa, y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento surge de la mora del deudor, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo.

   En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria son: 1) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación, 2) la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.

   En efecto, se pueden plantear casos en que las normas reguladoras del tributo desplazan la oportunidad del pago de la obligación principal a una oportunidad posterior a la de su acaecimiento y para esto señalan un plazo dentro del cual el deudor debe liquidar y pagar. Al vencimiento de este plazo es necesario adjudicarle un valor y unos efectos siendo uno de ellos la exigibilidad de la deuda.

   Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria concreta la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda.

   En consecuencia, verificándose en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria acaecida durante los períodos en que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, a saber, la manifestación de un retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por la contribuyente, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la autoliquidación y pago de la declaración de los tributos omitidos desde el 18 de octubre de 2001 hasta el 31 de marzo de 2004. Así se decide.(Subrayado añadido) (Sentencia N° 00775 Expediente N° 2007-0173 de fecha 03/06/2009. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Ponencia del Magistrado Emiro Rosas García)

   De acuerdo al criterio antes citado, debe forzosamente declararse la procedencia de los intereses moratorios generados desde la fecha de vencimiento del plazo para declarar y pagar, en el caso de autos al 31/03/2004 y al 31/03/2005 respectivamente, hasta la fecha de la cancelación total de la deuda, los cuales deberán liquidarse en la oportunidad del pago y así se decide.

5. - La procedencia de la solicitud de eximente de responsabilidad penal tributaria:

   Fundamentada en el error de hecho y de derecho excusable por cuanto no existió intención de evadir, de conformidad con lo previsto en el articulo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario. Ante la presente solicitud, es forzoso señalar que los hechos constatados durante la investigación fiscal de la que se origina el reparo revisado en el presente recurso, evidencian un preocupante descuido y desorden contable de parte del contribuyente, quien ha actuado de forma menos que negligente en el manejo de sus ingresos y con ello ha disminuido considerablemente los ingresos fiscales, teniendo además que resaltar que la declaración correspondiente al ejercicio 2003 se encontraba omisa y la realizó solo después del requerimiento fiscal, todo lo cual es suficiente para demostrar que el contribuyente no es merecedor de la aplicación de eximente alguna y así se declara.

6. - De las costas:

   En lo atinente a las costas procesales estas son improcedentes por cuanto no hubo vencimiento total.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano H.A.G.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.153.728, productor de seguros, domiciliado en la Calle las Vegas, Urbanización el Molino, casa No. 48, La Grita, Estado Táchira, inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el No. V-10153728-1, asistido por la abogada M.R.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 58.528, en consecuencia:

2. - SE CONFIRMA CON DIFERENTE MOTIVACION Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2007-030, de fecha 27 de Septiembre de 2007, emitida por Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT quedando determinada la deuda de la siguiente manera:

1. - Impuesto a Pagar

   CONCEPTO 01-01-03/31-12-2003 01-01-04/31-12-2004

   INGRESOS 477.400,68 1.087.460,87

   Menos: Gastos 0,00 28.007,02

   Enriquecimiento Neto 477.400,68 1.059.453,85

   Sueldos y Salarios 4.000,00 24.160,00

   Menos: Desgravamen Único 15.015,60 19.117,80

   Enriquecimiento Neto Gravable 466.385,08 1.064.496,05

   Impuesto determinado según tarifa 141.595,75 340.316,10

   Menos:

   Rebaja Personal 194,00 247,00

   Cargas de Familia (01) 388,00 247,00

   Impuesto del ejercicio 141.013,75 339.822,10

   Menos:

   Impuestos Retenidos en el ejercicio 1.258,20 2.583,87

   Total Impuesto a Pagar 139.755,55 337.238,23

2. - Sanciones

   Aplicación del porcentaje

   EJERCICIO IMPUESTO OMITIDO Bs. MULTA (%) MONTO Bs.

   01-01-2003/31-12-2003 139.755,55 112,5 157.224,99

   01-01-2004/31-12-2004 337.238,23 112,5 379.393,00

   Conversión a Unidades Tributarias

   PERIODO MULTA Bs. VALOR U.T. Bs. MULTA U.T.

   01-01-2003/31-12-2003 157.224,99 24,7 6.365,38

   01-01-2004/31-12-2004 379.393,00 29,4 12.904,52

   CONCURRENCIA DE INFRACCIONES

   EJERCICIO MULTA CONTRAVENCION U.T MULTA DEBERES FORMALES U.T. CONCURRENCIA ART. 81 COT. U.T.

   01-01-03/31/12/04 12.904,52 0,00 12.904,52

   01-01-03/31/12/03 0,00 38,08 19,04

   01-01-03/31/12/03 0,00 7,61 3,80

   01-01-03/31/12/03 6.365,38 0,00 3.182,69

   TOTAL CONCURRENCIA 16.110,05

   En U.T.

   EJERCICIO IMPUESTO OMITIDO UT. MULTA CONTRAVENCION UT. DEBERES FORMALES UT.

   1-1-03/31-12-03 5.658,11 3.182,69 22,84

   1-1-04/31-12-04 11.470,68 12.904,52 0,00

   17.128,79 16.087,21 22,84

   En consecuencia se ordena a la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes emitir las planillas de liquidación correspondientes.

3. - SE CONFIRMA la procedencia de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario los cuales deberán liquidarse al momento de la cancelación total de la deuda.

4. - NOTIFIQUESE de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley de la Contraloría General de la República. Cúmplase.

5. - SE NOMBRA CORREO ESPECIAL a los fines de practicar las notificaciones al alguacil de este Tribunal, en virtud que las comisiones enviadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, están demorando más de lo debido, violentando con esto los principios de eficacia y celeridad con lo que se debe impartir justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinte (20) días del mes de Enero de 2010. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   Exp N° 1716

   ABCS/jamd