Decisión nº 354 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 1 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 1 de julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-003139

ASUNTO : NP01-R-2009-000226

PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.

De acuerdo a Sentencia Definitiva dictada en fecha 26 de Octubre de 2009, en Audiencia Preliminar, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Juez Profesional Abg. L.C. PRADA GUERRERO en el asunto identificado con la nomenclatura alfanumérica NP01-P-2009-003139, fueron emitidos los siguientes pronunciamientos: “…. Se instruyó a los acusados respecto al procedimiento por admisión de los hechos, a los acusados A.J.M. y G.D.J.M., quienes Admitieron los Hechos. TERCERO: CONDENÓ al acusado G.D.J.M., a cumplir con la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, de conformidad con el tercer aparte articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Se le mantuvo la Medida Privativa de Libertad, al acusado G.D.J.M., correspondiendo al Tribunal en Fase de Ejecución, la ejecución de la pena correspondiente.”

Contra este fallo definitivo interpuso formal recurso de apelación, en fecha 05-11-2009, el Profesional del Derecho, Abg. H.R.B.G., en su condición de Defensor del ciudadano G.J.M., con fundamento en los Artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinales 4°…”.Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”…..” . Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17-12-2009, se designó Ponente por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, a la jueza que suscribe la presente decisión. Luego en fecha 27-01-2010, se admitió el recurso, celebrándose la audiencia oral en data 25-03-2010, la cual quedó sin efecto en virtud de que en fecha 05-04-2010, se incorporó a esta Corte la Abogada A.N., jueza que no había asistido a la mencionada Audiencia, procediendo a fijarse nueva fecha de celebración de la misma, no obstante, posteriormente en fecha 07-06-2010, ingresó nuevamente la abogada Milángela Millán, para suplir a la Abogada A.N. por período vacacional, notificándose a las partes de tal situación para entrar en estado de dictar sentencia, tomando en cuenta audiencia celebrada, por lo que, se procede a decidir, en los siguientes términos:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo el Abg. H.R.B.G., actuando como defensor privado del ciudadano acusado G.J.M., expresó los siguientes alegatos:

…Yo, H.R.B.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 69.671, con número de contacto 0424-9144756, con domicilio procesal en la Calle R.L. nro. 43, Sector Barrio Ajuro, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, actuando con el carácter de Defensor Privado del Penado G.J.M., en la causa numero NP01-P-2009-003139, en curso por ante este honorable Tribunal Cuarto en Función de Control, ante usted ocurro para exponer. Que habiendo sido dictada Sentencia Definitiva, por ante este Tribunal en fecha 26 de Octubre de 2009, interpongo Recurso de Apelación contra dicha decisión, al amparo de los artículos 45ly 452 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hago constar los siguientes particulares: 1.- Consta en autos que la sentencia que aquí se recurre fue notificada a las partes mediante lectura en la Audiencia Preliminar del día 26 de Octubre de 2009. 2.- El presente escrito de Apelación, se evidencia que ha sido interpuesto dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la fecha que fue dictada, previstos en el artículo 453 del COPP. MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO DEL RECURSO En fecha 26 de Octubre de 2009, el Tribunal Cuarto en Función de Control, celebro la AUDIENCIA PRELIMINAR, del Imputado, hoy condenado G.J.M., en la causa numero NP01-P2009-003139, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN CANTIDADES MENORES, EN GRADO DE COAUTERIA, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas; indicando este articulo en su tercer aparte,... "Si fuera un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS". En dicha Audiencia, las partes expusieron brevemente sus fundamentos de sus peticiones y la Ciudadana Jueza informo a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que mi defendido ADMITIÓ LOS HECHOS, todo de acuerdo al articulo 376 del COPP, pero como lo establece este articulo.... "en estos el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias"...Si se trata de delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su limite máximo, el juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio." Ciudadanos Magistrados, como se puede apreciar en la acta de la Audiencia Preliminar, el Tribunal A-quo, al momento de proceder a la aplicación del contenido del articulo 376 del COPP, procedió primero de conformidad con el articulo 37 del Código Penal, a aplicar el termino medio en virtud de que la pena que provee el articulo 31, en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas por el delito imputado, es de Cuatro (4) a Seis (6) años, por lo que la pena a aplicar es de Cinco (5) años. Continuando con el análisis, a partir de allí debería haber aplicado los atenuantes y agravantes respetando ambos términos, es decir sin excederse de ambos extremos. En este caso el Tribunal de manera discrecional debió atenuar dicho término medio rebajándolo hasta su límite inferior, conforme al ordinal 4to del articulo 74 de la norma sustantiva, es decir refiriéndose al atenuante genérico, en razón de que la conducta desplegada por mi defendido no hace merecedor de alguna circunstancia agravantes del articulo 77 del Código Penal y tampoco de las previstas en el articulo 46 de la Ley Especial de Drogas, pues si bien es cierto de la observación hecha a las actas, no consta certificado de antecedentes penales, ni constancia de registro policiales que el penado pudiera haber tenido, conforme a la buena fe, lo cual hace presumir que es la primera vez que se encuentra incurso en uno de estos delitos de esta categoría y aunado a este también podríamos presumir la buena conducta predilectual del individuo. Con fundamento en ello, el tribunal debió rebajar la pena a Cuatro (4) años, termino que a partir del cual debió aplicar para rebajar la pena por admisión de los hechos. Así las cosas Ciudadanos Magistrado, como podemos observar el Tribunal A-quo no aplicó las circunstancias atenuantes genéricas, de acuerdo al ordinal 4to del articulo 74 del Código Penal. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados si bien es cierto también que estas circunstancias atenuantes son en principio de libre apreciación de los jueces, también es cierto que nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2 consagra "la Justicia como un valor superior del ordenamiento jurídico y de su actuación". Así, las cosas Ciudadanos honorables Magistrados, en vista de que el Ciudadano G.J.M. en la Audiencia Preliminar admitió los hechos, la Ciudadana Jueza procedió a aplicar el contenido del articulo 376 del COPP; es decir a rebajar la pena, quedando como pena definitiva la de CUATRO (4) AÑOS de prisión, mas las accesorias; en relación a este punto en particular se puede ver, que aun cuando la Jueza no tomo en cuenta la aplicación de las circunstancias atenuantes genéricas de conformidad con el ordinal 4to del articulo 74 del Código Penal, partió del resultado del termino medio de la pena aplicable que fue de CINCO (5) AÑOS, de conformidad con el articulo 37 del Código Penal. Si seguimos observando el resultado de la pena a aplicar, nos damos cuenta que la Ciudadana Jueza no rebajo la pena a la mitad y mucho menos a un tercio, ya que la CONDENA definitiva fue de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, porque si hubiese rebajado la pena de un tercio, la CONDENA hubiese quedado a TRES (3) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISIÓN. De admitir el presente Recurso, sustanciarlo conforme con el artículo 455 del COPP y en definitiva, dictar sentencia declarando con lugar, y en consecuencia rectifique lo que proceda, la sentencia recurrida…

sic

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se observa de las actuaciones, decisión dictada en fecha 26 de Octubre de 2009 en Audiencia Preliminar, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, constituido con carácter Unipersonal y presidido por el Juez Profesional Abg. L.C. PRADA GUERRERO, en los siguientes términos:

…En el día de hoy, Lunes veintiséis (26) de Octubre de 2009, siendo las 10:00 horas de la mañana oportunidad fijada por este Tribunal cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que tenga la Audiencia Preliminar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 y 329 ambos del Código Orgánico en contra de los ciudadanos imputados A.J.M., Venezolano, natural de Ciudad B.E.B., nacido en fecha 14/12/1984, de 24 años de edad, Soltero, de ocupación Obrero, hijo de: J.M. (V) y J.G.R. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 19.534.980, y domiciliado: Barrancas del Orinoco, Calle Principal, El paraíso, casa S/Nº, frente de la Polar Estado Monagas, y G.D.J.M., Venezolano, natural de Ciudad B.E.B., nacido en fecha 02/09/1981, de 27 años de edad, Soltero, de ocupación Constructor, hijo de: J.M. (V) y J.G.R. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 15.617.119I, y domiciliado: Barrancas del Orinoco, Calle Principal, El paraíso, casa S/Nº, frente de la Polar Estado Monagas, imputados en la causa signada con el Número NP01-P-2009-003139, nomenclatura de este Tribunal, asistido por el Defensor Privada, ABG. H.R.B.G.. Acto seguido la ciudadana Juez, ABG. L.C. PRADA GUERRERO, solicita a la Secretaria ABG. GREYCIMAR VALLEJO RODRÍGUEZ, verificar la presencia de las partes, quien informa que se encuentran presente todas las partes y constituido como se encuentra el Tribunal, el Juez advierte a las partes que en la presente audiencia no se podrá ventilar cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, igualmente, se le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución de Proceso, medidas estas contempladas en los artículos 37, 40, 42, 47 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y solicitar se aplique el procedimiento por admisión de hechos para imposición de Pena respectivamente. Seguidamente, se le cede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal Sexto del Ministerio Público ABG. R.S., para que exponga su acusación a tenor de lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expone: Conforme a lo que establece el artículo 37 Ordinal 15 y 53 Ordinal 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la oportunidad legal para explanar ante el Juez de Control el referido escrito acusatorio, el Ministerio Publico lo hace en los términos siguientes: Ratifico íntegramente en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentada ante este Tribunal en la presente causa, en este sentido ratifico los fundamentos de la acusación, la calificación jurídica dada al hecho imputado, los cuales son los siguiente: “En fecha 25 de Junio de 2009, aproximadamente a las 04:15 horas de la tarde, los Funcionarios Detective O.M., Inspector Jefe J.R., Inspector A.U., Detective A.L. y Agente A.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub- Delegación, Temblador, se constituyeron en Comisión a los fines de darle cumplimiento a una Orden de allanamiento signada con el N° NP01-P-2009-003139, a practicarse en una Residencia ubicada en la vía principal del Sector Villa Lara de la Población de Barrancas del Orinoco Municipio Sotillo del Estado Monagas, una vez en dicvha residencia y en presencia de los testigos J.C.R.Y. y FRUTILLET NAIT D.J., los Funcionarios procedieron a tocar las puertas de la residencia, siendo atendidos por la ciudadana J.D.V.M.C., quien indico ser dueña del inmueble, posteriormente se indico la revisión del inmueble, logrando ubicar escondidos en una de las habitaciones de la vivienda a los ciudadanos G.J.M. y A.J.M., quienes manifestaron ser hijos de la propietaria del inmueble, observando los Funcionarios que los mismos cuidaban mucho recelo una maleta de ruedas de Color marrón, la cual al ser revisada por los Funcionarios policiales contenían en su interior un (01) envase de margarina marca mavesa con tapa, contentivo de trece (13) envoltorios confeccionados en papel sintético de color negro atado con su mismo material en forma de tira, que a su vez contenía una Sustancia en polvo, presuntamente droga de la denominado perico, procedimiento a la Aprehensión de los referidos Ciudadanos. Solicita se emita el auto de apertura a Juicio Oral y Público en contra de los acusados G.J.M. y A.J.M., por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES EN GRADO DE COATORIA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el Artículo 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Solicito sean admitidas las pruebas ofrecidas para el juicio oral y publico que su oportunidad legal ofrecí en el escrito acusatorio. Solicito se le mantenga Medida dictada en su oportunidad legal a fin de garantizar la Continuación del Proceso e igualmente ratifico la solicitud de enjuiciamiento de los acusados de autos y finalmente solicito a este Honorable Tribunal admita totalmente la presente acusación por no ser contraria a derecho. En esta acto subsana el acta de allanamiento y la orden de allanamiento para demostrar el acta de inspección técnica 252 para determinar la Sustancia y en cuanto a la experticia Química necesidad y pertinencia y que sean reconocidas en su contenido y firma. En cuanto al petitorio Fiscal suprimiendo el tercer aparte. En virtud de la declaración del ciudadano G.J.M., quien expreso a este Tribunal que la maleta en donde se encontraba la droga es de su propiedad por lo que el Ministerio Público en virtud del Principio de Buena Fe, solicita de conformidad con el Artículo 318 ordinal 1 en el Segundo supuesto, ya que no puede atribuirse el hecho. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a los Imputados una vez impuesto del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente: Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:“El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones Judiciales y administrativas y en consecuencia: 5° Ninguna persona podrá ser obligado a confesarse culpable o declarar contra si misma su cónyuge, concubino o concubina parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, la confesión solamente es valida si es realizada sin coacción de ninguna naturaleza.” Igualmente establece el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: Advertencia Preliminar. Antes de comenzar a rendir declaración se le impondrá a los imputados del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentirlo a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y se le comunicará detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancia de tiempo lugar y modo de comisión, inclusive aquellas que son de importancia, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojan en su contra. Se les instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesaria.” Seguidamente se le cede el derecho de palabra a los Imputados de manera separada 1.- ¿Diga usted A.J.M., si desea declarar? Manifestó: en voz alta “Si deseo declarar y en consecuencia expone: Yo venia llegando de mi trabajo y fui a comer para la casa de mima porque mi esposa salio hacerse un eco yo no tengo nada que ver con esa droga porque es de mi hermano. Es todo”. 2.- ¿Diga usted G.J.M., si desea declarar? manifestó en voz alta “Si deseo declarar y en consecuencia expone: Esa droga es mía y en realidad si la incautaron mas no la cantidad que me la encontraron y como yo trabajo en los Caños compre esa cantidad para mi trabajo, no soy distribuidor sino consumidor. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. H.R.B.G., para que exponga todos los alegatos a favor de su defendido, quien expone: “En virtud de la declaración tanto de la Acusación en cuanto al delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES EN GRADO DE COATORIA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Esta Defensa y también escuchada en este momento los testimonios de mis representados G.J.M. y A.J.M., en este caso el ciudadano A.M. me manifestó que el ningún momento no tiene que ver con esa droga, por otro lado consultando con G.M. admitiendo los hechos esa droga si le fue incautada pero no en esa cantidad. Esta defensa considera que en virtud de que admitieron los hechos en el caso de Gregori en cuanto al consumo de la dosis personal si bien es cierto que el se la lleva a un sitio donde pasa mas de dos (02) meses. Estaríamos en presencia de una persona que es consumidora. La Defensa considera que se le haga una Evaluación Toxicologica, haciéndole una evaluación ya que estamos en presencia de un consumidor. Esta Defensa solicita a este Tribunal que en vez de irnos al Contenido del Artículo 31 de la Ley Especial en la parte tercera que se podía demostrar una vez aplicada la Evaluación en este caso aplicar el Artículo 70 de esta ley. En cuanto al ciudadano A.M. solicito la L.P. en virtud de que no tiene nada que ver con esto y de conformidad con el Artículo 70 de la Ley Especial. Es todo. Este Tribunal Cuarto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley pasa a decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Visto lo alega de la Defensa Técnica de ambos ciudadanos en la cual indica a este Tribunal que solicita la L.P. del ciudadano A.J. montes, en virtud de que el mismo no tiene nada que ver y en relación a Gregorio la Defensa solicita de conformidad con el Artículo 70 haciendo las siguientes observaciones: Esta Juzgadora no vulnera la Presunción de inocencia del artículo 42 de la Carta Magna en relación con el Artículo 08 pero quiero dejar por sentado que en el presente caso no se puede dejara desconocer que arrojo como acto conclusivo una acusación en contra de los hoy imputados en la cual vario de manera a DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que del acervo con el cual cuenta el Ministerio Público no podíamos hablar del Procedimiento del Artículo 70 de la Ley que rige la matera en virtud de que la Cantidad excede de manera considerable por el Legislador lo cual es de dos (02) gramos por lo que esta fase mal puede esta Juzgadora decretara el Procedimiento solicitado por la Defensa pasando de manera inmediata a revisar la presente acusación esta Juzgadora observa que de los Seis Capítulos PRIMERO: Se admite la acusación presentada por parte del Fiscal Sexto del Ministerio Público, ABG. R.S., en contra de los ciudadanos A.J.M., Venezolano, natural de Ciudad B.E.B., nacido en fecha 14/12/1984, de 24 años de edad, Soltero, de ocupación Obrero, hijo de: J.M. (V) y J.G.R. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 19.534.980, y domiciliado: Barrancas del Orinoco, Calle Principal, El paraíso, casa S/Nº, frente de la Polar Estado Monagas, y G.D.J.M., Venezolano, natural de Ciudad B.E.B., nacido en fecha 02/09/1981, de 27 años de edad, Soltero, de ocupación Constructor, hijo de: J.M. (V) y J.G.R. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 15.617.119I, y domiciliado: Barrancas del Orinoco, Calle Principal, El paraíso, casa S/Nº, frente de la Polar Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES EN GRADO DE COATURIA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por considerar la misma ajustada a derecho y a los hechos expuestos y por estar llenos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten las pruebas presentadas por parte de la Vindicta Pública, dejando a salvo las previsiones del artículo 339 del código orgánico procesal penal, por considerarlas que fueron obtenidas de manera legal y lícita y son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente caso. No se admite el escrito de descargo presentado por la Defensa Privada en fecha 09 de Octubre del presente año, por haber sido presentado de manera extemporánea. ADMITIDA COMO HA SIDO LA ACUSACIÓN SE INSTRUYO A LOS ACUSADOS RESPECTO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, concediéndole la palabra a quien se le pregunta de manera separada a los acusados ¿Diga usted A.J.M. si desea admitir los hechos? quien manifestó: “No, admito los hechos, es todo”. ¿Diga usted G.D.J.M., si desea admitir los hechos? quien manifestó: “Si, admito los hechos, es todo. TERCERO: Oída la manifestación libre y espontánea del acusado G.D.J.M., en la cual no toma en cuanta lo previsto en el artículo 74 del Código Penal por estar previsto en un delito de Lesa Humanidad lo cual no atenta de manera alguna dejando la pena en definitiva en el Limite inferior y lo CONDENA a cumplir con la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, de conformidad con el tercer aparte articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad, al acusado G.D.J.M., correspondiendo al Tribunal en Fase de Ejecución, la ejecución de la pena correspondiente. QUINTO: El texto integro de la presente decisión se hará por auto separado. SEXTO: Se ordena remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Ejecución, una vez quede firme la presente decisión. Se acuerda el Sobreseimiento al Ciudadano A.J.M. de conformidad con el Artículo 318 ordinal 1 en el Segundo supuesto, quien se va en Libertad desde esta sala de este Circuito Judicial Penal. Se acuerda oficiar al Sispol para que una vez quede firme la presente decisión se excluya la pantalla. Se acuerdan las copias certificadas a la Defensa. Dado y firmado, en Maturín a los Veintiséis (26) días del mes de Octubre del año Dos mil Nueve (2009). Ciento Noventa y Nueve años (199º) de la Independencia, Ciento Cincuenta años (150º) de la Federación, en la Sala de Audiencia del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, se dio por concluida la audiencia. Se leyó y conformes firman...”-

Posteriormente en fecha 03 de Noviembre de 2009, la abogada L.P., procedió a publicar el texto íntegro de la decisión de admisión de hechos dictada en el curso de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de octubre de 2009, en los siguientes términos:

…CAPITULO II. DE LOS HECHOS Y LA ACUSACIÓN. En audiencia Preliminar celebrada el día 26 de Octubre de 2009 , siendo las 10:00 horas de la mañana, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 y 329 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a el ciudadano: G.D.J.M., Venezolano, natural de Ciudad B.E.B., nacido en fecha 02/09/1981, de 27 años de edad, Soltero, de ocupación Constructor, hijo de: J.M. (V) y J.G.R. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 15.617.119I, y domiciliado: Barrancas del Orinoco, Calle Principal, El paraíso, casa S/Nº, frente de la Polar Estado Monagas, asistido por la defensora Privado, abogado H.B., donde el Ministerio Público representado por el Abogado R.S., en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, explanó en forma oral, Acusación contra el referido imputado por el delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES DE MENOR CANTIDAD EN GRADO DE COAUTOR , previsto en el Art.31 de La Ley Orgánica Contra El tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, Tercer aparte, y 83 del código Penal, señalando dicha representación fiscal, y narró los hechos que se encuentran en el acto conclusivo, “En fecha 25 de Junio de 2009, aproximadamente a las 04:15 horas de la tarde, los Funcionarios Detective O.M., Inspector Jefe J.R., Inspector A.U., Detective A.L. y Agente A.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub.- Delegación, Temblador, se constituyeron en Comisión a los fines de darle cumplimiento a una Orden de allanamiento signada con el Nº NP01-P-2009-003139, a practicarse en una Residencia ubicada en la vía principal del Sector Villa Lara de la Población de Barrancas del Orinoco Municipio Sotillo del Estado Monagas, una vez en dicha residencia y en presencia de los testigos J.C.R.Y. y FRUTILLET NAIT D.J., los Funcionarios procedieron a tocar las puertas de la residencia, siendo atendidos por la ciudadana J.D.V.M.C., quien indico ser dueña del inmueble, posteriormente se indico la revisión del inmueble, logrando ubicar escondidos en una de las habitaciones de la vivienda a los ciudadanos G.J.M. y A.J.M., quienes manifestaron ser hijos de la propietaria del inmueble, observando los Funcionarios que los mismos cuidaban mucho recelo una maleta de ruedas de Color marrón, la cual al ser revisada por los Funcionarios policiales contenían en su interior un (01) envase de margarina marca mavesa con tapa, contentivo de trece (13) envoltorios confeccionados en papel sintético de color negro atado con su mismo material en forma de tira, que a su vez contenía una Sustancia en polvo, presuntamente droga de la denominado perico, procedimiento a la Aprehensión de los referidos Ciudadanos . Por lo que solicitó se admitida la acusación y en este Acto dejó incólume la calificación jurídica al delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COAUTOR, previsto en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y 83 del Código Penal así como las pruebas ofrecidas, se ordene la apertura del Juicio Oral y Público.

La acusación fue admitida en ese mismo acto, por la juez que aquí decide, así como las pruebas indicadas para evacuar en la audiencia por ser las mismas pertinentes lícitas y necesarias, de conformidad al artículo 330 ordinal 2° y 9° del Código orgánico Procesal Penal.

Asimismo se le informó a el acusado de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso como son los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 376 del Código Adjetivo.

CAPITULO III

DE LA DEFENSA

La defensa manifestó que su patrocinado estaba dispuesto a admitir los hechos, en virtud del cambio de calificación Jurídica y a solicitar la imposición de la pena con la rebaja correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el Acusado G.J.M., estando libre de apremio, sin juramento, ni coacción alguna, e impuesto del precepto Constitucional contenido en el Ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se le impuso los hechos y de los fundamentos de la acusación fiscal, y del contenido del Art. 347 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal, e informado nuevamente sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso como los Acuerdos Reparatorios la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos, y explicándosele en que consisten las mismas, manifestó : “Yo asumo los hechos”.

CAPITULO IV

Pues bien, con vista a la acusación presentada y la Admisión de los Hechos conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa el Tribunal a decidir, teniendo como fundamento de la decisión, los siguientes aspectos:

La Fiscalía Sexta del Ministerio Público acusa a el ciudadano G.J.M., del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de coautor, Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 83 del Código Penal, por otro lado la conducta del acusado se subsume dentro del tipo penal descrito, en razón de que la sustancia ilícita encontrada no excede de lo establecido en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley que rige la materia, pues la calificación jurídica dada en este acto por la Vindicta Pública la comparte la Juez que aquí decide, dado que la conducta del acusado G.J.M., al encontrársele en las condiciones antes señaladas, se subsume en la norma la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el Tercer aparte del artículo 31 y 83 del Código Penal.

En el caso bajo examen, el referido acusado ha admitido los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la presente decisión debe ser condenatoria, y por cuanto el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Menor Cantidad en grado de coautor, Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 83 del Código Penal y en virtud de que el delito se encuentra revestido de de dos circunstancias, la pena de prisión será de Cuatro (04) a Seis (06) Años de Prisión, tomada la pena en su límite Inferior, por aplicación del artículo 74 ordinal 4to, es potestativo del juez, por lo que considera que por ser un delito de lesa humanidad, no la aplica, y conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte establece, que en los referidos delitos no podrá el juez bajar del límite inferior, quedando definitivamente la pena a aplicar en: CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, y para ello este tribunal toma en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado, ello de conformidad a lo establecido vía jurisprudencial en los delitos de Lesa Humanidad, lo cual es de estricto cumplimiento para los jueces de conformidad a los artículos 19 y 334 ambos de la Carta Fundamental, todo de conformidad con lo previsto en los artículos, 37 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, la pena aplicable por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores en Grado de Coautor, Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 83 del Código Penal, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, tomando en consideración de la gravedad del daño causado, el cual recae contra la colectividad, por no ser uno de los delitos contemplados en el primer aparte del Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

C A P I T U L O V

D I S P O S I T I V A

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, “Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley”, PRIMERO: Admite en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, y la calificación del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Coautor, Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 83 del Código Penal Y así como los elementos probatorios contenidos en la misma, SEGUNDO: CONDENA a G.D.J.M., Venezolano, natural de Ciudad B.E.B., nacido en fecha 02/09/1981, de 27 años de edad, Soltero, de ocupación Constructor, hijo de: J.M. (V) y J.G.R. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 15.617.119I, y domiciliado: Barrancas del Orinoco, Calle Principal, El paraíso, casa S/Nº, frente de la Polar Estado Monagas, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores en Grado de Coautor, Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 83 del código Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 37 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se condena igualmente al acusado de autos, a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, y se exonera del pago de las costas del proceso por considerar quien aquí decide que al hacer uso del procedimiento de ADMISIÓN DE HECHOS, el estado no incurrió en gastos suficientes como para ser remunerado a través de las costas procesales. Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado, quien tiene cómo sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas.

Este Tribunal no fija fecha provisional para cumplimiento de pena de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, quien una vez firme realizará el Juez ejecutor de la presente sentencia. Ya que corresponde al Juez de Ejecución, quien en uso de las atribuciones que le confiere la ley en la ejecución de la sentencia, establecer el cómputo definitivo.

Dado, firmado y refrendado, en Maturín a los Tres (03) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Nueve (2009). “

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO:

Esta Alzada Colegiada, para proceder a resolver el recurso interpuesto en fecha 05 de Noviembre del año 2010, por la Abg. H.R.B.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano G.J.M., a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal; pasa a realizar resumen del alegato planteado por el recurrente de la forma siguiente:

MOTIVO ÚNICO:

Alega el recurrente que la jueza del Tribunal a quo incurrió en error al aplicar el término medio de la pena correspondiente al delito imputado, cuando debió hacer uso de la atenuante genérica contenida en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal Venezolano y rebajarla hasta el límite inferior de cuatro años, toda vez que la pena establecida para el delito de distribución de estupefacientes en cantidades menores es de cuatro a seis años de prisión; y desde esa pena de cuatro años es que debió bajar un tercio o la mitad por la admisión de hechos que hizo su defendido de conformidad con el artículo 376 del COPP, observándose que no dijo nada la jueza al respecto y por ende esta inmotivada la decisión el vicio.

PETITORIO:

Solicita de este Tribunal Superior, que declare con lugar su recurso y se proceda a rectificar lo que corresponda.

Consideraciones para decidir:

En relación al único argumento planteado, estimamos necesario en primer término verificar si efectivamente incurrió en inmotivación la jueza al momento de imponer la pena al ciudadano G.J.M., observándose de la revisión de las actuaciones, que no es cierto el planteamiento hecho por el recurrente, toda vez que, si bien es cierto, no se aprecia del acta que recoge el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26-10-2009, que la jueza haya procedido a realizar explicación en cuanto a la pena que le impuso al mencionado ciudadano, no es menos cierto, que sí lo hizo en la sentencia definitiva publicada en fecha 03-09-2009, que contiene el texto integro de lo decidido en cuanto a la admisión de hechos realizada por el ciudadano antes mencionado, haciendo referencia específicamente de lo siguiente: “En el caso bajo examen, el referido acusado ha admitido los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la presente decisión debe ser condenatoria, y por cuanto el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Menor Cantidad en grado de coautor, Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 83 del Código Penal y en virtud de que el delito se encuentra revestido de de dos circunstancias, la pena de prisión será de Cuatro (04) a Seis (06) Años de Prisión, tomada la pena en su límite Inferior, por aplicación del artículo 74 ordinal 4to, es potestativo del juez, por lo que considera que por ser un delito de lesa humanidad, no la aplica, y conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte establece, que en los referidos delitos no podrá el juez bajar del límite inferior, quedando definitivamente la pena a aplicar en: CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, y para ello este tribunal toma en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado, ello de conformidad a lo establecido vía jurisprudencial en los delitos de Lesa Humanidad, lo cual es de estricto cumplimiento para los jueces de conformidad a los artículos 19 y 334 ambos de la Carta Fundamental, todo de conformidad con lo previsto en los artículos, 37 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.(SIC). Como puede apreciarse si expresó la ciudadana jueza del Tribunal a quo una explicación en cuanto a la pena que impuso al ciudadano G.M. luego de que este hiciera uso del procedimiento especial de admisión de hechos previsto en el artículo 376 del COPP, cuando señaló que no aplicaba la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal por ser un delito de lesa humanidad, además de que no bajaba la pena del límite inferior conforme al tercer aparte del referido artículo 376 del COPP, agregando que para ello tomó en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, tal y como lo señala la doctrina jurisprudencial en los delitos de lesa humanidad, motivos por los cuales, se desecha el presente argumento al no constatarse el vicio de inmotivación denunciado. Y así se decide.

Ahora bien, alega el apelante que la jueza del Tribunal de Primera Instancia debió aplicar la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal y rebajar la pena hasta el límite inferior, Al respecto, estima este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al apelante, toda vez que, a nuestro criterio, tal y como lo señaló la jurisdicente de Primera Instancia, la atenuante prevista en el ordinal 4 del artículo 74 de la norma sustantiva penal, es de potestativa aplicación para el juez, lo que quiere decir, que no tiene este la obligación de hacer uso de ella, mucho menos, si no fue solicitado por el imputado o su defensor, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde no se aprecia del acta de audiencia preliminar, que existiera manifestación o requerimiento por parte del imputado G.M. o de su defensor en este sentido. Ahora bien, se observa de la decisión cuestionada, que aun cuando no fue solicitada la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74 del Código Penal, la jueza explicó los motivos por los cuales no hacía uso de la misma, -cuando expuso que no empleaba la misma por tratarse de un delito de lesa humanidad- dando así cumplimiento a lo sostenido por el máximo Tribunal de la República en cuanto a la motivación que debe revestir este tipo de decisiones, específicamente en sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, número 162 de fecha 23 de Abril de 2009, cuando asentaron: “…la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad..”.; en consecuencia, debemos establecer que, estuvo ajustado a derecho el pronunciamiento cuestionado, debiendo desecharse el argumento. Y así se decide.

Ahora bien, corresponde analizar la denuncia referida a que si estuvo ajustado a derecho no rebajar al imputado, la cantidad de pena de un tercio a la mitad por haber admitido los hechos de conformidad con el artículo 376 del COPP. En relación a este argumento, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a los fines de dar respuesta al mismo, considera necesario transcribir el contenido de la norma denunciada como transgredida; observa del contenido del artículo 376 del COPP, lo siguiente:

Artículo 376. Del procedimiento especial de Admisión de Hechos. Solicitud. En la Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya de imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público ó previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…

(Nuestra la negrillas)

Se aprecia del encabezamiento del artículo 376 del COPP, que los imputados que hagan uso del procedimiento especial de admisión de hechos, son merecedores de una rebaja de pena especial (de un tercio a la mitad), la cual debe ser calculada, tomando en consideración las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado, imponiéndole al juez que dicte la decisión, la obligación de motivar adecuadamente la pena impuesta.

También se observa del primer aparte del artículo transcrito, que el legislador estableció, que para aquellos casos que versen sobre delitos donde haya habido violencia contra las personas, y, en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Actualmente Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio; asunto éste que, a nuestro criterio significa, que el juez puede rebajar la pena en la porción indicada en el encabezamiento del artículo (de un tercio a la mitad) si se trata de delitos de esta índole (violencia contra las personas, contra el patrimonio público, previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) pero con penas a imponer iguales ó inferiores a ocho años en su límite máximo.

De igual forma, al analizar el segundo aparte del artículo 376 del COPP, debe concluirse, que cuando el legislador señala que en los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de la que establece la ley para el delito de que se trate, dichos supuestos, se refieren a los casos de delitos donde haya habido violencia contra las personas, y, en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, es decir, por igual razonamiento al expresado en el párrafo anterior, el juez puede rebajar del límite inferior, la pena a imponer por el uso del procedimiento especial de admisión de hechos, cuando se trate de delitos donde haya habido violencia contra las personas, contra el patrimonio público y los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con penas iguales o inferiores a ocho años en su límite máximo.

En conclusión, si se trata de delitos donde haya habido violencia contra las personas, contra el patrimonio público y de los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con penas iguales o inferiores a ocho años en su límite máximo, el juez puede rebajar la pena a imponer, de un tercio a la mitad y bajarse del límite inferior, es decir, se aplica en estos casos, lo previsto en el encabezamiento del artículo 376 del COPP.

En el caso que nos ocupa, la jurisdicente de primera instancia, al momento de imponer la pena al ciudadano G.J.M., señaló que como el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de lesa humanidad, no aplicaba la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal Venezolano, y procedía a imponer la pena de CUATRO (04) AÑOS de PRISIÓN, de conformidad con el tercer aparte del artículo 376 del COPP, por no estar permitido bajar la pena del límite inferior.

Ahora bien, a criterio de esta Alzada, como quiera que, en el caso que nos ocupa, se trata de un delito de los previstos en la Ley Especial que rige la materia de drogas, cuya pena a imponer es de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, es decir, no excede de ocho años en su límite superior, debió la juzgadora aplicar el encabezamiento del artículo 376 del COPP, motivos por los cuales, puede afirmarse, que sí incurrió en el vicio denunciado. Y así se establece.

Constatada la errónea aplicación del artículo 376 del COPP, debe realizarse la corrección de la pena, que se hace en los siguientes términos:

El encabezamiento del artículo 376 del COPP, establece la obligación para el juez, de motivar la pena a imponer, atendiendo las circunstancias del caso, y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Ahora, en el caso en estudio, se observa que estamos en presencia del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, el cual, con base a las reiteradas jurisprudencias emitidas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del máximo Tribunal de la República, es considerado de lesa humanidad, por el grave daño social que este ocasiona; siendo ello así, debemos concluir que, sólo podrá rebajarse la pena en el mínimo establecido en el encabezamiento del artículo 376 del COPP, es decir, en un tercio, quedando en consecuencia la operación matemática de la pena, de la siguiente manera: El delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, por el cual fue condenado el ciudadano G.J.M., de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, la cual, en aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano (Por la no aplicación de la atenuante genérica como ya se explicó), tiene un término medio de cinco (05) años de prisión, en consecuencia, al hacer uso del procedimiento especial de admisión del hechos el acusado de autos y dado el grave daño social que el delito que se le atribuye ocasiona, lo procedente es -como se indicó- rebajar sólo el tercio de esos cinco (05) años de prisión (un (01) año y Ocho (08) meses), quedando así la pena a imponer en TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN. Y así se decide.

Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.R.B., defensor del ciudadano G.J.M.; en el sentido de que se declara SIN LUGAR el argumento referido a la inmotivación de la decisión y a la aplicación del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal Venezolano, y, CON LUGAR el alegato que versa sobre la aplicación del tercera aparte del artículo 376 del COPP, por lo cual se revoca la decisión recurrida corrigiéndose la pena impuesta. Se modifica la sentencia recurrida en los términos expresados precedentemente, donde se estableció que la pena a imponer al acusado G.J.M., es de TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Sustantivo Penal. Se establece como fecha provisional de cumplimiento de condena el día 02-11-2012, en virtud de que el mencionado ciudadano fue detenido el día 02-07-2009. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, por mayoría, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.R.B., defensor del ciudadano G.J.M.; en el sentido de que se declara SIN LUGAR el argumento referido a la inmotivación de la decisión y a la aplicación del ordinal 4 del artículo 74 del Código penal Venezolano, y, CON LUGAR el alegato que versa sobre la aplicación del tercera aparte del artículo 376 del COPP, por lo cual se revoca la decisión recurrida corrigiéndose la pena impuesta. Se modifica la sentencia recurrida en los términos expresados precedentemente, donde se estableció que la pena a imponer al acusado G.J.M., es de TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Sustantivo Penal. Se establece como fecha provisional de cumplimiento de condena el día 02-11-2012, en virtud de que el mencionado ciudadano fue detenido el día 02-07-2009.

SEGUNDO: Se modifica la sentencia recurrida en los términos expresados precedentemente.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal una vez vencidos los lapsos legales.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, el uno (01) del mes de Junio del año dos mil diez (2.010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Presidenta,

ABG. D.M.M.G.

La Jueza Superior, La Jueza Superior Ponente,

ABG. M.Y. ROJAS ABG. MILANGELA M.G.

La Secretaria,

ABG. M.E.A.

VOTO CONCURRENTE

Yo, D.M.M.G., Juez Superior, integrante de la Corte de Apelaciones del Estado Monagas, presento VOTO CONCURRENTE en la presente decisión, con base a las razones siguientes:

Estoy conforme con lo decidido por la Corte, en cuanto a declarar SIN LUGAR las denuncias relacionadas con la falta de motivación de la decisión y la obligación de la jueza de aplicar el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal venezolano.

No obstante, la mayoría de la Corte, al declarar con lugar el tercer argumento, por considerar que el delito de Distribución de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas en menores cantidades, estableció: “…Ahora, en el caso en estudio, se observa que estamos en presencia del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, el cual, con base a las reiteradas jurisprudencias emitidas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del máximo Tribunal de la República, es considerado de lesa humanidad, por el grave daño social que este ocasiona; siendo ello así, debemos concluir que, sólo podrá rebajarse la pena en el mínimo establecido en el encabezamiento del artículo 376 del COPP, es decir, en un tercio, quedando en consecuencia la operación matemática de la pena, de la siguiente manera: El delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, por el cual fue condenado el ciudadano G.J.M., de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, la cual, en aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano (Por la no aplicación de la atenuante genérica como ya se explicó), tiene un término medio de cinco (05) años de prisión, en consecuencia, al hacer uso del procedimiento especial de admisión del hechos el acusado de autos y dado el grave daño social que el delito que se le atribuye ocasiona, lo procedente es -como se indicó- rebajar sólo el tercio de esos cinco (05) años de prisión (un (01) año y Ocho (08) meses), quedando así la pena a imponer en TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN. Y así se decide.. ”

Al respecto, disiento del criterio establecido en la presente decisión, dado que, en el presente caso, lo se discute es la rebaja en la imposición de una pena, inferior al limite mínimo de la establecida en la Ley que rige la materia, es decir, mas allá de lo establecido en el término mínimo, siendo el criterio de quien aquí disiente, que en los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, bajo cualquier modalidad, considerado de lesa humanidad, por la magnitud del daño que esta causando en el genero humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, por el daño irreparable que ocasiona a la sociedad en general, no se debe rebajar la pena del termino mínimo establecido para él, por lo que, consideró errada la interpretación que hace en el presente fallo para justificar la aplicación de una pena inferior al límite mínimo de la establecida para el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra en Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razones por las cuales me apartó del criterio sostenido en la presente decisión.

Quedan de esta manera expresadas las razones de mi desacuerdo en la presente decisión.

La Jueza Presidenta disidente,

ABG. D.M.M.G.

La Jueza Superior, La Jueza Superior,

ABG. M.Y. ROJAS ABG. MILÁNGELA M.G.

La Secretaria,

ABG. M.E.A.