Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 18 de Noviembre de 2014

Que analizada el ACTA POLICIAL ANULADA, se evidencia que los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub/Delegación El Vigía, cumplieron con el resguardo de los derechos constitucionales y procesales al momento de efectuar la aprehensión de ambos investigados. No observando ningún tipo de vicio en dicha acta que conlleve a su NULIDAD ABSOLUTA, ya que se encuentra establecido de manera clara y circunstanciada las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento efectuado, siendo informado a los investigados de sus derechos constitucionales y colocándolos a la orden del Ministerio Público cumpliendo los lapsos establecidos, es decir, realizando su actuación bajo las reglas establecidas en el Artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a criterio de la Defensa y el Juzgador, se encuentra presente en la causa la violación del Derecho al Debido Proceso, el cual se encuentra establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, descrito en 8 numerales, SIN EMBARGO NO EXPLICA CUAL DE ELLOS FUE EL VIOLENTADO EN LA PRESENTE CAUSA, lo cual es lógico, ya que como anteriormente se explico (sic) NO HUBO TAL VIOLACION (sic), siendo un requisito indispensable que se manifieste claramente que (sic) actuación especifica (sic) fue realizada en contravención con los derechos y garantías y que (sic) derecho especifico (sic) fue violado, (…).

El Juez de Control, en lo que respecta a este tipo de Audiencia le corresponde determinar, siguiendo el criterio establecido en la Sentencia Nº 447, de fecha 11-08-2008, de la Sala de Casación de nuestro m.T.: “…a.- Que hubo un delito flagrante (el cual existe en tanto en cuanto pudo ser presenciado en su ejecución); b.- Que se trata de un delito de acción pública y c.- Que hubo una aprehensión in fraganti, y aunque no requiere la plena prueba de esos extremos, ya que estamos dentro de la fase investigativa y todavía no existe contradicción de la prueba, ni pruebas suficientes debido a lo corto de los lapsos para la presentación…”

En el caso de marras, vemos como existe la aprehensión en flagrancia de los investigados, al estar frente a uno de los supuestos establecidos en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que la sustancia incautada efectivamente se trata de una SUSTANCIA ILÍCITA DE PROHIBIDA TENENCIA, lo cual constituye un hecho punible de acción pública y cuya sanción prevé pena privativa de libertad.

Las razones señaladas por el juzgador, para sustentar la NULIDAD ABSOLUTA decretada constituyen, salvo mejor criterio, circunstancias que deberá el Representante Fiscal valorar al momento de emitir un acto conclusivo, siendo la oportunidad legal para entrar a la valoración de los elementos de convicción que fuero (sic) recolectados en la etapa de investigación, que en la presente causa apenas comienza, y que puede variar con las diligencias de investigación solicitada por el Despacho (sic) Fiscal.

Considero que decretar la nulidad absoluta de: 1.- Las Actas (sic) Policiales (sic), cursante al folio 2, 2.- La cadena de custodia, cursante al folio 7 y 3.- La experticia Botánica, cursante al folio 12, FUE UNA DECISIÓN APRESURADA Y SIN UNA MOTIVACIÓN APROPIADA, tomando en cuenta las consecuencias que derivan de la misma, que individualmente hablando, cada uno de dichos actos o diligencias practicadas, se encuentran conforme a derecho, ya que cumplen con los requisitos esenciales y fueron lícitamente incorporados al proceso, Por ejemplo: es que acaso se duda de la capacidad que posee el Funcionario Experto que suscribe la experticia, o existen dudas en que efectivamente es una sustancia ilícita.

PETITORIO

La Nulidad de 1.- Las Actas (sic) Policiales (sic), cursantes al folio 2, 2.- La cadena de custodia, cursante al folio 7 y 3.- La Experticia (sic) Botánica (sic), cursante al folio 12, comprende un gravamen irreparable para la presente investigación penal que apenas inicia, tomando en consideración que es evidente la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; al considerar (ERRONEAMENTE) que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra viciado, el Ministerio Público se encuentra desprovisto de un ELEMENTO DE PRUEBA FUNDAMENTAL.

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestos, es por lo que solicitamos a los Ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, una vez analizado el presente Escrito contentivo del Recurso de Apelación, proceda a declarar SIN LUGAR LA NULIDAD DECRETADA DE 1.- Las (sic) Actas Policiales, cursante al folio 2, 2.- La (sic) cadena de custodia, cursante al folio 7 y 3.- La (sic) Experticia (sic) Botánica, cursante al folio 12; decretada por el Tribunal de Control Nro 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, en Decisión (sic), fecha 26-10-2010, en aras de una buena administración de justicia y evitar la impunidad de un delito.

Asimismo como consecuencia inmediata de declararse CON LUGAR LO SOLICITADO, debe considerarse la celebración de una nueva Audiencia (sic) de Calificación de Aprehensión en flagrancia (sic), a los fines que puedan analizarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue realizada la aprehensión del (sic) ciudadano (sic), la cual no se discutió, en vista de la Nulidad (sic) solicitada como punto previo por la defensa Pública (sic) [Omissis]”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Consta a los folios 24 al 27 de las actuaciones, escrito de contestación al recurso, suscrito por la abogada L.A.P.F., en su condición de Defensora Pública Cuarta y como tal de los ciudadanos Yezid A.Y.T. y A.D.T.S., en el cual señala:

(Omissis) procedo a dar formal contestación al Recurso de Apelación de Auto (…) que fuere interpuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público (…) y, a tal efecto, ocurro y expongo los fundamentos siguientes:

PRIMERO

(…) en la oportunidad de celebrarse la Audiencia (sic) de presentación de los investigados, la representante Fiscal señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió presuntamente el hecho delictivo, las cuales se desprenden del Acta de Investigación Penal, de fecha veintitrés (23) de octubre del año Dos Mil Diez (sic) (2010), suscrita por los funcionarios actuantes J.L., M.L., F.C., J.J. y O.R.; quienes entre otras cosas, dejan constancia de lo siguiente: “…visualizamos a dos ciudadanos (…) optaron por tomar una actitud nerviosa (…)procedimos a darles la voz de alto (…) y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizamos una inspección corporal, logrando ubicarles a ambos entre sus vestimentas dos (02) envoltorios de regular tamaño a cada uno de ellos, elaborados en papel aluminio contentivos en su interior de restos y semillas, que emanaba un fuerte olor, presumiéndose que se trate de algún tipo de sustancias ilícita, por lo que procedimos a colectar dichas evidencias…” (El resaltado es mío).

Los funcionarios actuantes en el procedimiento levantan la Cadena de Custodia (sic) de la evidencia incautada, enana planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F., bajo el Nº 0623-10, en la cual dejan constancia en el renglón de: Evidencia (s) Física (s) colectada (s): Cuatro (04) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de retos vegetales emanan un fuerte olor.

Posteriormente los funcionarios del cuerpo de investigación penal (C.I.C.P.C.), trasladan la evidencia incautada al Departamento de Toxicología, a los fines de practicar la Experticia Botánica, en la cual, deja constancia al Experto Profesional I, R.D.P., en la celda atinente a la Descripción de Muestras: Cuatro envoltorios, elaborados en papel aluminizado, envuelto entre si con su mismo material. CON UN PESO BRUTO DE: 21 GRAMOS CON 500 MILIGRAMOS. Y en la celda atinente a Resultados: Conclusiones: Contenido: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS GLOBULOSAS DEL MISMO COLOR. Peso Neto: 19 GRAMOS CON 500 MILIGRAMOS. Componente: MARIHUANA.

Como se puede observar, Ciudadanos (sic) Magistrados, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Seccional El Vigía, realizan una mala praxis a la evidencia incautada, por cuanto al momento de practicar la Experticia (sic) Botánica, no advierten a la Experto Toxicólogo del contenido del acta policial donde constan las circunstancias de modo en que se practicó la detención de dos ciudadanos, a quienes se les incautó: “…a ambos entre sus vestimentas dos (02) envoltorios de regular tamaño a cada uno de ellos…”, en tal sentido, la Experto luego de aplicar la Metodología (sic) Analítica (sic) en la droga incautada, comete el error irreparable de mezclar la totalidad de la sustancia contenida en los cuatro envoltorios, procediendo a realizar el pesaje dando como resultado un peso neto de 19 gramos con 500 miligramos; obviando que se trataba de dos ciudadanos detenidos y que a cada uno de ellos presuntamente se les había incautado cierta cantidad de droga.

Ciudadanos Magistrados, es en este momento que se violenta el debido proceso de los ciudadanos Yezid A.Y.T. y A.D.T.S., toda vez que, una de las pruebas fundamentales en los procesos de detención por droga es la Experticia Botánica, la cual, al realizarse resulta definitiva, no puede volver a practicarse, y en el caso que nos ocupa, por la evidente negligencia de los funcionarios actuantes en el procedimiento, resulta nugatorio obtener la cantidad de droga que portaba para el momento de la detención de cada uno de mis defendidos.

Se evidencia la flagrante violación del debido proceso (serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), a partir de la detención de los investigados, toda vez que, verificado por medio de la Experticia el peso neto de la droga incautada, se vislumbra para ellos uno de los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, como es el procedimiento por consumo, que establece el artículo 141: “La persona que (…) posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del artículo 131 de esta Ley; a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia química-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuado los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o la jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora (…)”; en este orden de ideas, se pregunta esta Defensa, ¿cómo podría aplicar a posteriori el Juez de Control una Medida de Seguridad social establecida en los artículos 130 y 131 Ejusdem, si va a resultar imposible encuadrar la cantidad de sustancia incautada a cada uno de mis defendidos (porque no existe, no está delimitada) con la apreciación de la dosis personal para su consumo, la cual, se observa desde distintos puntos de vista grado de tolerancia, grado de dependencia, entre otros?

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicito de la Corte de Apelaciones, que el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, sea DECLARADO SIN LUGAR, toda vez que, el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes que se reflejan en el Acta Policial de fecha veintiséis de octubre del año Dos Mil Diez, la Cadena de Custodia y la Experticia Química Botánica practicada en la sustancia incautada adolece de vicios que tildan de nulidad absoluta el presente procedimiento y como consecuencia de ello, sea ratificado el Auto (sic) dictado por el Tribunal Sexto de Control al encontrarse ajustado a derecho (Omissis..)

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III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de octubre de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06, extensión El Vigía, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó decisión, cuya dispositiva señala textualmente:

(Omissis…)

Pronunciamiento del Tribunal. Finalizada la exposición de las partes y una vez revisadas las actuaciones, así como los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, este Tribunal observa que la Ciudadana (sic) Fiscal solito (sic) la Calificación de Flagrancia de los Ciudadanos (sic) YEZID A.Y.T. Y A.D.T., por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (sic), previsto y sancionado en el artículo 153 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que los mismos fueron aprehendidos por funcionarios policiales y se les encontró en su Poder (sic), al primero dos envoltorios de presunta drogas igualmente el segundo se le encontró dos envoltorios de presunta droga, según acta inserta al folio 2, igualmente solicita el procedimiento Ordinario (sic), la destrucción de la Droga (sic) y una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. La Defensa por su parte solicito (sic) la nulidad del Acta Policial por que (sic) a sus defendidos se les violó el debido proceso ya que no se determinó que cantidad de sustancias poseía cada uno de ellos, por cuanto los funcionarios entregaron un solo paquete. (…) En consecuencia este Tribunal de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión (sic) El Vigía, (…) hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la nulidad del Acta Policial, folio 2, de la cadena de custodia, folio 7 y de la experticia Botánica, folio 12, en cuanto a que no se determino (sic) la cantidad de sustancias que poseía cada uno de los investigados por separado, de conformidad con el 190, 191,195 del COPP ya que se violo (sic) los derechos a los ciudadano Yezid A.Y.T. y A.D.T.S., plenamente identificado en autos, en consecuencia no se decreta la aprehensión de los investigados, Por (sic) lo tanto se les otorga la l.p. a los ciudadanos anteriormente identificados. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se autoriza al Ministerio Público para que proceda a la destrucción de la Droga incautada descrita en la experticia botánica – química Nº 9700-067-2525 de fecha 24-10-2010, para lo cual se ordena expedir copias certificadas de la referida experticia y de la decisión dictada por el Tribunal el día de hoy, a los fines subsiguientes. TERCERO: Conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del C.O.P.P. (Omissis…)

IV.

CONSIDERADOS DECISORIOS

Analizados como han sido el contenido del recurso de apelación de autos interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, abogada S.I.C., así como la contestación del mismoy la decisión objeto de impugnación, esta Corte de Apelaciones efectúa las siguientes consideraciones:

Que el punto medular a decidir, se encuentra constituido por la necesidad de determinar, si la decisión en la cual se decretó la nulidad tanto del acta policial como de la cadena de custodia y la experticia practicada a una determinada cantidad de sustancias estupefacientes, y en la cual se otorgó la l.p. a los ciudadanos Yezid A.Y.T. y A.D.T.S., se encuentra ajustada a derecho. Al respecto, se observa lo siguiente:

Que disponen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal (anteriormente 190 y 191), lo siguiente:

Artículo 174.-Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175.- Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Se colige de las normas precedentemente transcritas, que lo que puede ser objeto de nulidad y que consecuencialmente acarrea la nulidad de los actos subsiguientes, son los actos procesales, no cualquier actuación vinculada al proceso.

En el caso de autos se constata, que la nulidad decretada recae sobre varios actos de investigación, constituidos por el acta policial, la cadena de custodia y una experticia química practicada sobre una muestra de sustancias estupefacientes y realizadas por funcionarios con competencia para ello, debidamente colectada a través de la correspondiente cadena de custodia, circunstancias que impedían al juzgador, decretar la nulidad de la misma, por no estar determinada la cantidad que poseía cada uno de los encausados, sin señalar elemento alguno que le hubiere permitido arribar a tal conclusión, ya que si tal como lo comprobó, la experticia en cuestión se realizó de manera conjunta, como si se tratara de una sola porción, sin determinar qué cantidad correspondía a cada una de las dos personas a las que les fue incautada, ello no comporta violación de derecho constitucional alguno, ya que la misma no se realizó en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en la Sección Sexta del Capítulo II del Título VI del Código Orgánico Procesal Penal, y fue practicada a solicitud del Ministerio Público, por un funcionario calificado en la materia y, por tanto con competencia para ello, indicándose en el respectivo informe, el motivo de la experticia, la descripción de la sustancia a experticiar, la indicación de los exámenes o análisis a los que fue sometida, los resultados obtenidos y las conclusiones pertinentes.

Tampoco se observa que con la práctica de dicha experticia, se haya vulnerado a los imputados, algún derecho relativo a su intervención, asistencia o representación en el proceso, circunstancias que determinan, sin lugar a dudas, que la experticia en cuestión no se encuentra sujeta a nulidad, ya que en caso de duda respecto a la idoneidad de la misma para la acreditación de los hechos o la responsabilidad penal de los encartados, el juzgador, una vez realizado el juicio y recepcionada la prueba, se encontrará en la absoluta libertad, dentro de los límites y parámetros que le impone la sana crítica, de atribuirle o no, el valor probatorio que juzgare pertinente, y que al no haber sido advertido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional vulneró la garantía del debido proceso, lo que infecta de nulidad absoluta la decisión cuestionada, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy 175, circunstancias que obligan a declarar con lugar, la apelación interpuesta. Así se decide.

V.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a dictar la dispositiva en los siguientes términos:

Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la abogado S.I.C., en su condición de Fiscal (A) Sexto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, fundamentado en fecha 26 de octubre de 2010, mediante la cual decretó la nulidad del acta policial, folio 2, de la cadena de custodia, folio 7 y de la experticia Botánica, folio 12, en virtud que no se determinó la cantidad de sustancias que poseía cada uno de los investigados por separado, otorgando la l.p. de los aprehendidos, tramitar el asunto por el procedimiento ordinario y la destrucción de la droga incautada.

ANULA la decisión apelada.

Como consecuencia de la nulidad decretada, se ordena que un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, distinto al que dictó la sentencia anulada, proceda a la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputados, a los fines que con libertad absoluta de criterio, juzgue lo que considere pertinente, con prescindencia del vicio detectado.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. A.S.M.

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

ABG. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha________________ se libraron las boletas de Notificación bajo los números _____

_____________________________________________________. Conste.

La Secretaria.-