Decisión nº 22 de Corte LOPNA de Monagas, de 14 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE SUPERIOR PENAL SECCIÓN DE ADOLESCENTES

Maturín, 14 de abril de 2011.

200° y 152°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-D-2011-000047

ASUNTO: NP01-R-2011-000035

PONENTE: ABG. D.M.M.G.

Mediante decisión dictada en fecha 10/02/2011 con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, la Juez Suplente del Tribunal Primero de Primera Instancia Para la Responsabilidad Penal del Adolescente en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ABG. M.E.Á.S. dictó decisión mediante la cual, donde -entre otros pronunciamientos- dictó decisión mediante la cual dictó MEDIDA CAUTELAR, de conformidad con el articulo 582 literal “C”,a uno de los adolescentes cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley orgánica Para La Protección del Niño, Niña y del adolescente, de conformidad con el articulo 582 ejusdem, con presentaciones cada treinta (30) días por ante el Servicio Social de esta dependencia Judicial, por la presunta comisión del delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO Y USO INDEBIDO DE MUNICIONES, y decretó la L.I. Y SIN RESTRUICCIONES en relación al otro adolescente de quince (15) años de edad, cuya identidad se omite de de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley orgánica Para La Protección del Niño, Niña y del adolescente, imputado por la presunta comisión del delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano vigente.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 17/02/2010, la ciudadana ABG. Y.R., en su carácter de FISCAL AUXILIAR DÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal; y luego de haber sido admitido el presente recurso el día 09 de marzo de 2011, se aprecia que esta Alzada incurrió en un error, al momento de declarar admisible el recurso de apelación en fecha 09/03/2011, al no percatarnos del alegato mediante el cual la Representación Fiscal fundamenta su recurso en el Ordinal 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión del mencionado Tribunal de Control que dictó L.I. Y SIN RESTRICCIONES a uno de los adolescentes coimputado en la referida asunto penal, y observa esta Corte de Apelaciones que se trata de una l.i. otorgada por el Tribunal a quo la cual encuadra específicamente en el ordinal 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, (Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpunables por este Código), y estando dentro del lapso legal se procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

- I -

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 17/02/2011, la Abg. Y.R., Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Monagas, presentó escrito recursivo que cursa inserto a los folios del 16 al 18 del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

“…Siendo la oportunidad legal para ejercer RECURSO DE APELACIÓN de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, lo interpongo de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 10/02/2011 mediante la cual decreto L.I.S.R. al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, en la causa NP01-D-2011-000047, por la comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO Y USO INDEBIDO DE MUNICIONES, establecido en el articulo 277 del Código penal y 12 de la Ley Sobre Arma y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en la Audiencia de presentación del referido adolescente. I. DE LA DECISIÓN RECURRIDA OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN. Ejerzo recurso de apelación, por disentir de la decisión dictada en fecha 10/02/2011, en la causa NP01-D-2011-000047, seguida al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, en la celebración del acto de Declaración del imputado, mediante la cual decretó L.I.S.R., y que esta Representación Fiscal, le había solicitado una Medida Cautelar, establecida en el articulo 582, literal “C”, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por considerar la existencia de elementos de convicción que vinculan al adolescente imputado con el hecho punible atribuido, los cuales no fueron apreciados por la jueza para el momento de la detención no había delito que calificar, más sin embargo a juicio de quien aquí suscribe, considera que el hecho que funcionarios adscritos a la Dirección Policial de la Policía del Estado, se desplazan por las diferentes calles del sector Brisas del Orinoco de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, y cuando se trasladaban por la vereda 3 del referido sector logran observar a tres jóvenes, … quienes al ver la comisión policial optaron por evadirla de manera rápida y con una aptitud de nerviosismo,…le dan la voz de alto y los mismos se quedaron pardos en la referida calle, luego le manifestaron los funcionarios que si portaban algún objeto proveniente del delito lo debían mostrar, quienes de manera nerviosa alegaron no tener nada, por lo que fue realizada una revisión corporal,…encontrándole a uno de ellos en el interior de un bolso tipo cartera de tamaño mediano color negro con blanco con un estampado en su parte frontal; que se puede leer “Adidas” UN ARMA DE FUEGO,… de fabricación casera,…mientras que al segundo de los jóvenes le fue encontrado en la parte interna de la pretina del pantalón que tenía puesto, un (01) arma blanca tipo cuchillo,… y en vista de los objetos incautados procedieron a indicarle el motivo de su detención,…asimismo, de las actas de investigación consta EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, practicados a los objetos recuperados, aunado ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, practicada en el sitio. Del texto de la decisión de fecha 10/02/2011, del acta de Presentación del Imputado IDENTIDAD OMITIDA, se expresa lo siguiente “…Vista las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, las cuales acompañan a su requerimiento, y oída la solicitud de las partes este Tribunal para decidir observa: PRIMERO: Se califica la flagrancia de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena se siga las normas por las reglas del procedimiento ordinario, en cuanto a IDENTIDAD OMITIDA;…, con respecto a los ciudadanos IDENTIDAD OMITIDA,…, En relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA GONZALEZ, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano vigente en perjuicio del Estado Venezolano, este Tribunal observa que en la Experticia de Reconocimiento legal Nº 9700-074-0100, realizada a los objetos incautados describen un arma de fuego de fabricación rudimentaria (chopo), por lo que, tomando en cuenta que los instrumentos de fabricación casera, no están dentro del catalogo de armas prohibidas, establecidas en el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su reglamento, esto aunado al contenido del articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el cual establece que ningún adolescente puede ser procesado y sancionado por acto u omisión que la tiempo de su ocurrencia, no este previamente definido en la Ley Penal de manera expresa e inequívoca como delito o falta, considera este Tribunal que la conducta desplegada por el adolescente no fue ilícita, no constituye delito alguno, existiendo a.d.T. y mal podria este Tribunal establecer responsabilidad alguna, en contra del prenombrado adolescente. En cuanto al delito de USO INDEBIDO DE MUNICIONES, previsto en el articulo 12 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, este Tribunal lo desestima toda vez que el articulo por el cual pretende la Fiscal del Ministerio Público imputar al adolescente solo define armas cuya importación, comercio, porte y detentación se encuentran prohibidas, por lo que es lo mismo, establece una prohibición en cuanto a las armas allí descritas, no establece sanción penal alguna,…resultando procedente decretar la L.I. Y SIN RESTRICCIONES al adolescente IDENTIDAD OMITIDA GONZALEZ. (MIAS NEGRILLAS). II. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. Del análisis de los argumentos esgrimidos por la Juzgadora para fundamentar la Medida decretada, considera a juicio de quien aquí suscribe, que bajo este erróneo criterio quedarían impune un considerable número del Tipo Penal Atribuido en la presente causa, por cuanto ciertamente una de las características particulares en la ejecución del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, es que el sujeto contenga en su poder el arma y más aún cuando esta Representación fiscal en su solicitud de la presentación de imputado invoca la decisión Número 435 de fecha 08/08/2008, con ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., donde entre otras consideraciones dice que “las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la victima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida…” igualmente en otro extracto de la misma decisión se expresa que las armas de fabricación casera deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrarse a lo establecido en el articulo 277 del Código Penal,…” imputación esta realizada por la representación fiscal en su oportunidad, la cual fue desechada por la Juzgadora, lo que evidencia la inexistencia de la sana critica y máximas de experiencia y esta se pone de manifiesto cuando la Juzgadora argumenta que la conducta desplegada por el adolescente no fue lícita, no constituye delito alguno, cuando estamos en presencia de una decisión del m.t. el cual deja claro lo que se entiende por armas de fabricación casera, en otras palabras, para la jugadora no estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, por el hecho y nos hace concluir que sin duda alguna, estamos ante un desacierto judicial por parte de la Juzgadora, que conllevó a que el adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDA GONZALEZ, se le decretara L.I. Y SIN RESTRICCIONES, y es considerar que otros Tribunales de nuestro Circuito Judicial Penal han emitido decisiones en casos semejantes, donde se ha otorgado al imputado medida cautelar, tal es el caso del Tribunal Quinto en Funciones de Control de esta Jurisdicción, en la causa NP01-P-000328, la cual pudiera servir de referencia para el caso que nos ocupa. (Negrillas Nuestra). La ciudadana jueza no valoro los argumentos alegados por la representación fiscal y que estos elementos de convicción obtenidos de forma ilícita, los mismos son pertinentes y necesarios para la demostración del hecho, objeto de la presente investigación, y que es evidente que si estamos en presencia de la comisión del hecho punible DETENTACION DE ARMA DE FUEGO Y USO INDEBIDO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y 12 de la Ley de Armas y Explosivos. II. PETITORIO. Por todos los argumentos, antes señalados por el Ministerio Público, solicito muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que DECLARE CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN de fecha 10/02/2011, emanada del Tribunal Primero en función de control, Sección Responsabilidad Penal del Adolescente, mediante la cual se acordó L.I.S.R., al adolescente IDENTIDAD OMITIDA GONZALEZ, de quince (15) años de edad y se otorgue LA MEDIDA CAUTELAR que solicitó la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el articulo 582, literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente…” (Nuestra la cursiva, mayúsculas, subrayados y negrillas de la recurrente).

- II -

DEL AUTO RECURRIDO

El día 10 de febrero de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Para la Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial, dictó decisión -fundamentada en data el mismo día, mes y año-, mediante la cual decretó L.I.S.R. al adolescente imputado (identidad omitida), en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-D-2011-000047, de cuyo texto se desprende:

“…Corresponde a este Tribunal Primero de Primera Instancia para la Responsabilidad Penal del Adolescente en función de Control, pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Décima del Ministerio Público solicitó para el Adolescente IDENTIDAD OMITIDA GONZÁLEZ, como imputado por la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio del Estado Venezolano y para el Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, por la presunta comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMAS INSIDIOSAS, previsto y sancionado en el artículo 516 ejusdem, la aplicación de una medida cautelar prevista en la Ley Especial que rige la materia, así como la l.i. del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, asimismo solicitó se sigan las reglas del procedimiento ordinario, y por su parte la defensa solicitó la L.I. de sus representados, observándose al respecto: La presente tuvo su inicio en fecha 09/02/2011, según se evidencia del Acta Policial cursante al folio cuatro (04) de las actas procesales, en la cual el funcionario Agente H.L., funcionario Adscrito a la Dirección de la Policía del Estado Monagas, dejó constancia que: “Siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche, del día de ayer Martes 08-02-10, encontrándome en labores inherentes al servicio y de patrullaje por las diferentes calles del sector asignado de las Brisas del Orinoco de esta ciudad de maturín Estado Monagas, en compañía del funcionario policial Agente (PEM) Ángel garcía… cuando nos trasladamos por la vereda 3 del referido sector, logramos observar que se encontraban caminado tres (03) jóvenes con características de adolescentes, quienes al ver la presencia de la comisión policial optaron por evadirla de manera rápida y con una aptitud de nerviosismo… le dimos la voz de alto, pero los mismos haciendo caso omiso a nuestra solicitud se quedaron parados en referida calle, luego le manifestamos que si portaban algún objeto proveniente del delito lo debían mostrar, quienes de manera nerviosa alegaron no tener nada, por lo que fue realizada una revisión corporal… encontrándole a uno de ellos, quien presenta las siguientes características fisionómicas, estatura mediana, color de piel morena contextura delgada… en el interior de un bolso, tipo cartera de tamaño mediano de color negro con blanco con un estampado en su parte frontal que se puede leer “adidas” un arma de fuego… de fabricación casera… mientras al segundo joven, quien presenta las siguientes características fisionómicas, estatura mediana, color de piel morena, contextura delgada… le fue encontrada en la parte interna de la pretina del pantalón que tenía puesto, un (01) blanca… tipo cuchillo, con empuñadura de metal, marca Sainleess Stell, mientras que al tercer joven, quien presenta las siguientes características fisionómicas estatura mediana, color de piel morena, contextura delgada… le fueron encontradas en la parte del bolsillo derecho del pantalón que tenía puesto, dos (02) cadenas… en vista de los objetos incautados, procedimos a indicarles el motivo de sus detenciones…”. Al folio quince (15), riela Inspección Técnica N° 0707, de fecha 09/02/2011, realizada por la Inspectora Y.M. y Agente M.K., adscritos a la Sub Delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso ubicado en la Vereda Tras de Brisas del Orinoco (Vía Pública), Maturín Estado Monagas, en la cual entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio de suceso ABIERTO, correspondiente a un área de la vía publica…”. Demostrándose así la existencia y características del lugar donde ocurrieron los hechos objetos de la presente investigación. Del mismo modo, cursa al folio dieciséis (16) de las actuaciones, experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-074-0100, de fecha 09/02/2011, practicada por los Agentes G.M. y J.C., Funcionarios Adscritos a la Sub Delegación Tipo “A” Maturín Estado Monagas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de lo siguiente: “…La pieza recibida consiste en: 01.- Un (01) Arma de fuego de fabricación rudimentaria denominada comúnmente (chopo)… Un (01) Cartucho para arma de fuego tipo REVOLVER, marca WINCHESTER, calibre 38 SPL… Un (01) Arma blanca tipo cuchillo, marca FUTURO TOOL, conformado por una hoja de corte de acero inoxidable de 11 centímetros de largo por 2 centímetros en su parte mas prominente, de borde inferior cortante y terminación de punta aguda… Dos (02) cadenas elaboradas en metal, de color plateado, de diferentes tejidos… Un (01) Bolso pequeño elaborado en material sintético de color negro…”. Lo que demuestra la existencia y características de los objetos incautados por los funcionarios policiales en el procedimiento. Todo lo anterior, evidencia la aprehensión flagrante del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a tenor de lo establecido en el artículo 248 de la norma adjetiva penal y el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, al haber sido aprehendido portando un arma blanca. Con los anteriores elementos, considera quien aquí decide que son suficientes como para presumir que se está en presencia del delito DETENTACIÓN DE RAMA DE BLANCA, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que surgen de actas evidencias que hacen pensar a quien decide que, es cierto lo dicho por el funcionario policial actuante en el procedimiento de aprehensión del imputado de marras respecto a que observaron al adolescente en actitud sospechosa, y al preguntarle si tenía algún objeto de interés criminalístico en su poder este manifestó no tener ningún objeto, y la practicarle la revisión corporal le fue incautado un arma blanca tipo cuchillo, el cual fue descrito en la experticia de reconocimiento legal suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual posee características previstas en el artículo 15 del Reglamento de la Ley sobre Armas y Explosivos, como armas prohibidas y cuya detentación genera una sanción penal, aunado a que, también surge como evidencia del hecho punible la experticia técnica practicada al sitio del suceso, la cual demuestra la existencia de dicho lugar. Asimismo, es importante señalar, que el artículo 516 del Código Penal Venezolano, por el cual pretende la representante del Ministerio Público imputar al adolescente Y.G., se encuentra dentro del Libro Tercero del referido texto legal, el cual se refiere a las faltas, no siendo este el procedimiento adecuado para el juzgamientos de las mismas, encontrándose ese procedimiento previsto en los artículos 382 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso que nos ocupa fueron presentados los adolescentes conforme al procedimiento de aprehensión en flagrancia de delito, el previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no es compatible este procedimiento con la “falta” atribuida al adolescente, por parte de la Repre4sentación Fiscal. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia para la Responsabilidad Penal del Adolescente en función de Control de este Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA CAUTELAR prevista en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la cual consiste en presentaciones por ante el Departamento de Servicio Social de esta Sede Judicial, cada Treinta (30) días, al adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDA, por la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE RAMA DE BLANCA, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del Estado Venezolano, ello a solicitud fiscal; y por estar llenos los extremos legales del artículo 250 en sus ordinales 1° y 2° ejusdem, al estar en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita y donde surgen fundados elementos para presumir que el imputad, tantas veces mencionado, han sido autor o participe del hecho atribuido. Y ASÍ SE DECLARA. En relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio del Estado Venezolano, este Tribunal observa que en la Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-074-0100, realizada a los objetos incautados, describen un arma de fuego de fabricación rudimentaria (chopo), por lo que, tomando en cuenta que los instrumentos de fabricación casera, no están dentro del catálogo de armas prohibidas, establecido en el artículo 9 de la Ley sobre armas y explosivos y su reglamento, esto aunado al contenido del artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el cual establece que ningún adolescente puede ser procesado y sancionado por acto u omisión que al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la Ley Penal de manera expresa e inequívoca como delito o falta, considera este Tribunal que la conducta desplegada por el adolescente no fue ilícita, no constituye delito alguno, existiendo a.d.T., y mal podría este Tribunal establecer responsabilidad alguna, en contra del prenombrado adolescente. En cuanto al delito de USO INDEBIDO DE MUNICIONES, previsto en el artículo 12 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, este tribunal lo desestima toda vez que el artículo por el cual pretende la Fiscal del Ministerio Público imputar al adolescente sólo define las armas cuya importación, comercio, porte y detención se encuentran prohibidas, o lo que es lo mismo, establece una prohibición en cuanto a las armas allí descritas, no establece sanción penal alguna para las acciones especificadas en esa norma, lo que a criterio de esta Juzgadora significa que las armas mencionadas en ese artículo puede ser decomisadas por cualquier autoridad competente, mas no genera sanción alguna, asimismo se observa que el artículo 10 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece tipos penales (por cuanto se trata de acciones u omisiones que son considerados como delito que genera una pena o sanción), y hace una remisión expresa al Código Penal a los fines de la determinación de la sanción aplicable a cada caso, refiriéndose exclusivamente a las armas previstas en esa ley y no a los cartuchos o municiones, lo que de conformidad con lo previsto en el articulo 1 del Código Penal Venezolano, el cual establece que ninguna persona podrá ser castigada por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente, aunado al contenido del artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referido anteriormente, en las mismas circunstancias se encuentra el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a quien no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico o que permita a esta Juzgadora determinar que el mismo se encuentra incurso en algún hecho ilícito.; resultando procedente decretar la L.I. y SIN RESTRICCIONES a los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA y IDENTIDAD OMITIDA, por cuanto la conducta desplegada por los mismos no encuadra dentro de ningún dispositivo legal. DISPOSITIVA. Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal Primero de Primera Instancia para la Responsabilidad del Niño, Niña y del Adolescente, en atención a lo antes esgrimido, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Decreta: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, por la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE RAMA DE BLANCA, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del Estado Venezolano, aprehensión que quedó legitimada conforme al Articulo 557 de la Ley Orgánico para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en consonancia con el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del Articulo 537 de la Ley Especial que rige la materia, lo cual se corrobora con los elementos cursantes a las actuaciones, supra analizados, a tal efecto se ordena seguir el proceso por las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme a lo previsto en el cuarto aparte del Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la medida aplicable, este Órgano Jurisdiccional Acuerda al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificados, la MEDIDA CAUTELAR prevista en el Articulo 582 literal “C” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y en consecuencia deberá presentarse cada TREINTA (30) días por ante el Departamento de Servicio Social de esta Sede Judicial. TERCERO: Se ordena el egreso de los adolescentes desde las instalaciones de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: L.I. y SIN RESTRICCIONES a los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA GONZÁLEZ y IDENTIDAD OMITIDA, por cuanto la conducta desplegada por los mismos no encuadra dentro de ningún dispositivo legal. En Consecuencia, se ordena su egreso desde esta Sede Judicial. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. SEXTO: Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Décima del Ministerio Público vencido el lapso establecido en la ley…” (Cursiva de esta Alza.C., negrillas de la Juez A quo).

- III -

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por la ciudadana Abg. Y.R., Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

Motivo Único: Arguye la Vindicta Pública, que bajo el erróneo criterio esgrimido por la Juzgadora para fundamentar la Medida decretada, a su juicio quedarían impune un considerable número del Tipo Penal Atribuido en la presente causa, por cuanto ciertamente una de las características particulares en la ejecución del delito de Detentación De Arma De Fuego, es que el sujeto contenga en su poder el arma, y más aún cuando existe decisión Número 435 de fecha 08/08/2008, con ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., donde entre otras consideraciones establece lo siguiente: “…las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la victima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida…” expresando igualmente la misma decisión, que las armas de fabricación casera deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrarse a lo establecido en el articulo 277 del Código Penal; siendo esa la imputación que realizara la recurrente. Considerando la representación fiscal, que al ser desechado el delito endilgado por esta, se evidencia la inexistencia de la sana critica y las máximas de experiencia de la Juzgadora, pues la misma argumentó que la conducta desplegada por el adolescente no fue ilícita, que no constituye delito alguno, siendo que existe una decisión del m.t., la cual dejó claro lo que se entiende por armas de fabricación casera.

Petitorio: Solicita el recurrente sea Admitido el presente Recurso de apelación, se declare con Lugar, en consecuencia se revoque la decisión recurrida y se otorgue la MEDIDA CAUTELAR, que solicito la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el articulo 582, literal “C”, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En atención al motivo único de apelación, esgrimido por la Vindicta Pública, se evidencia que el punto medular del Recurso consiste en la disconformidad de la recurrente con la decisión dictada en fecha 10/02/2011, mediante la cual se declaro la l.I. y sin restricciones de uno de los Adolescentes cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al indicar que la A quo erróneamente consideró que para el momento de la detención no había delito que calificar, aún cuando una de las características particulares de la detentación de arma de fuego, es que el sujeto tenga en su poder el arma y que en su solicitud invocó la Jurisprudencia Nº 435 de fecha 08/08/2008, donde se dejó establecido que las armas de fabricación caseras por su composición son consideradas armas de fuego. Esta Alza.C. pasa a revisar la decisión recurrida, que riela inserta a los folios del treinta y tres (33) al Treinta y ocho 38) del asunto principal, observando que efectivamente la Jueza de instancia consideró en relación al adolescente al cual se le atribuyó la presunta comisión del delito de Detentación de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano Vigente, lo siguiente:

…En relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio del Estado Venezolano, este Tribunal observa que en la Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-074-0100, realizada a los objetos incautados, describen un arma de fuego de fabricación rudimentaria (chopo), por lo que, tomando en cuenta que los instrumentos de fabricación casera, no están dentro del catálogo de armas prohibidas, establecido en el artículo 9 de la Ley sobre armas y explosivos y su reglamento, esto aunado al contenido del artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el cual establece que ningún adolescente puede ser procesado y sancionado por acto u omisión que al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la Ley Penal de manera expresa e inequívoca como delito o falta, considera este Tribunal que la conducta desplegada por el adolescente no fue ilícita, no constituye delito alguno, existiendo a.d.T., y mal podría este Tribunal establecer responsabilidad alguna, en contra del prenombrado adolescente ...

Revisado el fundamento de la recurrida, ut supra transcrito, este Tribunal de alzada, considera, que le asiste la razón a la recurrente, toda vez que, efectivamente, la Jueza de instancia, erró al considerar que la conducta desplegada por el adolescente no fue ilícita, no constituyó delito alguno, que existía a.d.t., fundamentado su resolución en la experticia de reconocimiento legal Nº 9700-074-0100, la cual fue realizada a los objetos incautados y describe un arma de fabricación rudimentaria (chopo), señalando que los instrumentos de fabricación casera, no están dentro del catalogo de armas prohibidas, establecido en el artículo 9 de la Ley sobre de Armas y Explosivos. En relación a ello pasamos a hacer las siguientes consideraciones legales:

Establece expresamente el Código Penal:

Artículo 273: “Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”

Artículo 276: “El comercio, la importación, la fabricación (resaltado de la Corte) y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigaran con penas de cinco a ocho años.”

Artículo 277: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con prisión de tres a cinco años.”

Artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos:

“Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar bajas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; los bastones-pistolas, puñales, dagas y estoques: los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado, y cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola.

Parágrafo único.- Quedan exceptuados los rifles de calibre 22 o 5 mm., fuego circular y balas de plomo, los cuales podrán importarse de conformidad con los Reglamentos que el Ejecutivo Federal dicte sobre la materia.

De la sola lectura de dichas normas, fácilmente se extrae que aquel objeto fabricado con el único objeto de herir, lesionar, maltratar o matar, es un arma de fuego, lo cual queda ratificado con la jurisprudencia citada por la apelante, emanada de la Sala de Casación Penal del M.T., con Ponencia del Magistrado E.A.A. y la cual es compartida por esta Alzada, donde, en lo relacionado con el porte Ilícito de Arma de Fuego, se dejó claramente establecido, que las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrarse en lo establecido en el artículo 277 del Código Penal, según se evidencia de texto que se trascribe:

Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 435 de fecha 08-08-08, con ponencia del Dr. E.A.A.:

“…Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

.

Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T., establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

.(Subrayado de la Sala)

Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

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Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

: “…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…”.

En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República.

En el presente caso, el Tribunal Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, estableció como sanción aplicable al ciudadano S.A.E.F., la pena de tres años de prisión, por ser responsable del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Entiéndase el porte de armas como el hecho de estar manifiestamente armado y siendo que en el presente caso quedó demostrado que el ciudadano S.A.E.F., al momento de ser detenido se encontraba portando un arma de fabricación casera de porte ilegal, considera esta instancia que debe ser confirmada la pena impuesta al referido ciudadano y declarar SIN LUGAR el alegato propuesto por la defensa…”.

De todo lo expuesto, a criterio de esta Alzada, quedo establecida, sin duda alguna, la definición de arma de fabricación casera como arma de fuego y el tipo penal donde encuadra (Artículo 277 C.P.), por lo que pasa esta Tribunal Colegiado, a analizar los elementos de autos para determinar si en efecto el adolescente trasgredió lo establecido en el artículo 277 del Código Penal venezolano Vigente.

Se evidencia del Acta Policial cursante al folio cuatro (04) del Asunto Principal, que el hecho que se investiga se inició en fecha 09/02/2011, en la cual el funcionario Agente H.L., Adscrito a la Dirección de la Policía del Estado Monagas, dejó constancia de: “Siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche, del día de ayer Martes 08-02-10, encontrándome en labores inherentes al servicio y de patrullaje por las diferentes calles del sector asignado de las Brisas del Orinoco de esta ciudad de maturín Estado Monagas, en compañía del funcionario policial Agente (PEM) Ángel garcía… cuando nos trasladamos por la vereda 3 del referido sector, logramos observar que se encontraban caminado tres (03) jóvenes con características de adolescentes, quienes al ver la presencia de la comisión policial optaron por evadirla de manera rápida y con una aptitud de nerviosismo… le dimos la voz de alto, pero los mismos haciendo caso omiso a nuestra solicitud se quedaron parados en referida calle, luego le manifestamos que si portaban algún objeto proveniente del delito lo debían mostrar, quienes de manera nerviosa alegaron no tener nada, por lo que fue realizada una revisión corporal… encontrándole a uno de ellos, quien presenta las siguientes características fisionómicas, estatura mediana, color de piel morena contextura delgada… en el interior de un bolso, tipo cartera de tamaño mediano de color negro con blanco con un estampado en su parte frontal que se puede leer “adidas” un arma de fuego… de fabricación casera… …”. (negritas y subrayado de la Corte)

Al folio quince (15), riela Inspección Técnica N° 0707, de fecha 09/02/2011, realizada por la Inspectora Y.M. y Agente M.K., adscritos a la Sub Delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso ubicado en la Vereda Tras de Brisas del Orinoco (Vía Pública), Maturín Estado Monagas, en la cual entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio de suceso ABIERTO, correspondiente a un área de la vía publica…”. Demostrándose así la existencia y características del lugar donde ocurrieron los hechos objetos de la presente investigación, y, al folio dieciséis (16) corre inserta experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-074-0100, de fecha 09/02/2011, practicada por los Agentes G.M. y J.C., Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Tipo “A” de Maturín Estado Monagas, quienes dejaron constancia de lo siguiente: “…La pieza recibida consiste en: 01.- Un (01) Arma de fuego de fabricación rudimentaria denominada comúnmente (chopo). Conformado por dos tubos metalicos de los utilizados para aguas blancas, de ½”, por diez centímetros de largo cada uno y unidos mediante una unión, uno de los cuales presenta en su parte interna una pieza cilíndrica con un resorte que funge como aguja percusora, su empuñadura conformada en madera, con forma cilíndrica, dicha arma en toda su estructura presenta cinta adhesiva de color negro (teipe). Dicha arma de fuego se aprecia usada y en regular estado de conservación…CONCLUSION: 02. La pieza numero uno (01) puede ser utilizada para someter y amedrentar personas y al estar cargadas con balas del mismo calibre y ser disparadas pueden causar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, dependiendo de la región anatómica del cuerpo comprometida…”

Todo lo anterior, evidencia la aprehensión flagrante del Adolescente por el cual la recurrente disiente de la decisión de Instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 de la norma adjetiva penal y el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, al haber sido aprehendido portando un arma de fabricación rudimentaria, la cual por la descripción emanada de la experticia es considerada arma de Fuego.

Con los anteriores elementos, considera quien aquí decide que son suficientes como para presumir, en esta etapa primigenia del proceso, que el imputado es responsable del delito de Detentación de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que surgen de actas evidencias que hacen presumir a quienes decidimos que, el Adolescente, cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, fue aprehendido por los funcionarios actuantes cuando lo observaron, conjuntamente con otros (dos) adolescentes en actitud sospechosa, y al practicarle la revisión corporal le fue incautado un bolso tipo cartera de tamaño mediano, color negro con blanco, con un estampado en su parte frontal que se puede leer Adidas, que contenía un arma de fuego de fabricación casera tipo chopo hecho de tubo galvanizado, la cual fue descrita en la experticia de reconocimiento legal y ut supra transcrita, y posee características de las previstas en los artículos 273 del Código Penal y del artículo 09 de la Ley sobre Armas y Explosivos, como armas prohibidas y cuya detentación genera una sanción penal, aunado a que, también surge como evidencia del hecho punible la experticia técnica practicada al sitio del suceso, la cual demuestra la existencia de dicho lugar.

Por último destaca esta Sala que la representación fiscal en la Audiencia de Oída de Imputados y como petitorio en el presente recurso solicitó se otorgara la Medida Cautelar establecida en el artículo 582, literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, dados los razonamientos antes expuestos, lo ajustado a derecho decretarla. Y así se decide.

Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, y en consecuencia modifica la decisión dictada en fecha 10/02/2011, solo en relación al Adolescente D.B., y, revoca la L.i. y sin restricciones acordada y en su lugar decreta la Medida Cautelar establecida en el artículo 582, literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la cual consiste en presentaciones por ante el Departamento de Servicio Social de esta Sede Judicial, cada Treinta (30) días. Y así se decide.

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D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. Y.R., FISCAL AUXILIAR DÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, en el asunto distinguido con el alfanumérico NP01-D-2011-000047, en consecuencia se REVOCA la decisión cuestionada y en su lugar se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las previstas en el artículo 582, literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, por existir elementos que hacen presumir la responsabilidad penal del adolescente de autos. Así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese y Cúmplase.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín a los Catorce (14) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M.M.G..

La Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. MILANGELA M.M.G.. ABG. M.Y.R.G..

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M..

DMMG/ MMMG/MYRG/MGBM/Adolis