Decisión nº 123 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 27 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaguira Ordoñez Rodriguez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 123

Causa Nº 6438-15

Juez Ponente: Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz

Partes:

Recurrente: Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa:

Abg. E.P.

Defensora Pública: Abogada L.S.

Imputado: J.E.A.A.

Víctima: “Félix” con identidad omitida

Delito: Robo Agravado de Vehículo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto en fecha 18 de mayo del 2015, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado E.P. , en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el acto de la audiencia oral celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal-extensión Acarigua, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, compartió la precalificación jurídica de Robo Agravado de Vehículo Automotor, declaró sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad e impuso medida menos gravosa, prevista en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en régimen de presentación cada 15 días por ante el Tribunal; al imputado J.E.A.A.; a quien se le atribuye su autoría o participación en el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor ; en perjuicio de un ciudadano que identifican como “Félix” con identidad protegida.

Recibida las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 22/05/2015, se le dio entrada en fecha 25/05/2015 y se designó ponente a la Jueza de Apelación Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad para pronunciar sobre la admisibilidad o no del recurso, se dicta la siguiente decisión, haciendo las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 16 de mayo del 2015, el Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogado E.P., consignó ante el Tribunal de Control escrito donde pone a disposición del Tribunal al ciudadano J.E.A.A. y solicita se celebre audiencia oral de oír declaración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17 de mayo del 2015, el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal- extensión Acarigua, dicta auto fijando la audiencia para el día 18/05/2015; oportunidad en la que llevó a cabo la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, según consta del Acta levantada a tal efecto cursante desde el folio veintiséis (26) al veintinueve (29) del cuaderno de apelación, resolviendo que:

. Acto seguido el ciudadano Juez una vez oída la exposición de las partes y revisadas las actas que acompañan la solicitud Fiscal, constituido en Tribunal de Primera Instancia Municipal en función de Control pasa a dictar el siguiente pronunciamiento EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO califica la aprehensión en flagrancia. SEGUNDO: acuerda el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem. TERCERO: Decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente a presentación cada (15) días al imputado J.E.A.A., por la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor ; en perjuicio de un ciudadano IDENTIDAD PROTEGIDA, por canto si bien es cierto existe una denuncia de la víctima, pero al momento de la aprehensión no se le incauta ningún elemento de interés criminalístico que pueda comprometerlo con el hecho que la fiscalía del Ministerio Público le atribuye. CUARTO: Se ordena acata (sic) de compromiso y la libertad del imputado;…

De este modo, el Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del acta levantada para tal efecto, en los siguientes términos:

…haciendo uso de que por ley me confiere la ley debido a que los señalamientos de la víctima son claros y constes en el acta de denuncia en reconocer a uno de sus agresores con el apodo, con el nombre del padre y el sector donde reside el mismo lo cual del análisis exhaustivo del articulo 238 en su ordinal 2 del código orgánico procesal penal según el conocimiento que tiene la victima el presente imputado puede influir el peligro de obstaculización de la justicia siendo que estos requisitos son indispensables que sean cumplidos todos y cada uno así mismo el peligro de fuga debido que la pena a imponer en su limite máximo es superior a los (10) años por la magnitud del daño causado solo con estos requisitos debe declararse con lugar el presente recurso de apelación con efecto suspensivo debido a que no todos los procedimiento del flagelo de la delincuencia no todas las victimas pueden identificar de una manera tan clara y palpable a su agresores como es este caso por lo que honorebales magistrados de la corte de apelación solicito sea declarado con lugar el presente recurso de efecto suspensivo y sea revocada la presente decisión

.

En cuanto a los alegatos esgrimidos por la Defensa Técnica como contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo que ejerciera la representación Fiscal, señaló:

…esta defensa técnica en primer lugar invoca el artículo 44 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela en su ordinal 5 donde establece que ninguna persona permanecerá privada de libertad posterior a una orden de excarcelación así mismo en este orden de ideas invoco el articulo 9 en concordancia con el articulo 25 ejusdem (sic) el cual establece que todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo en este sentido esta defensa solicita sea confirmada la decisión dictada por este digno tribunal la cual afecta gravemente la situación de mi defendido;.

En este sentido, el Juez de Control ordenó la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones y el reintegro del ciudadano J.E.A.A., a la Comisaria de Ospino, provisionalmente hasta que sea resuelto el recurso de apelación.

II

DE LA ADMISIBILIDAD

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(SUBRAYADO DE LA ALZADA)

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso medidas menos gravosas al ciudadano J.E.A.A., tal y como lo ordena la referida norma.

Se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre es impugnable o recurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Calificación de Flagrancia, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia.

Como puede apreciarse en el presente asunto, el fundamento de la recurrente fue asentado en el acta de audiencia celebrada a los efectos de presentar a los aprehendidos, así como fue escuchado y asentado los alegatos de la defensa, al dar contestación al recurso de apelación. Razón por la cual consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el acto de la audiencia oral celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal-extensión Acarigua, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, compartió la precalificación jurídica de Robo de Vehículo Automotor; en contra del ciudadano J.E.A.A., cometido en perjuicio del ciudadano identificado como “FELIX” con identidad protegida; por lo que declaró sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad e impuso medida menos gravosa, prevista en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en régimen de presentación cada 15 días por ante el Alguacilazgo de la sede judicial. ASÍ SE DECIDE.-

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 18 de mayo del 2015, el Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, declaró con lugar la calificación de flagrancia con lugar la aprehensión en flagrancia, compartió la precalificación jurídica de Robo de Vehículo Automotor atribuido al ciudadano J.E.A.A., cometido en perjuicio del ciudadano “Félix” con identidad protegida; por lo que declaró sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad e impuso medida menos gravosa, prevista en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en régimen de presentación cada 15 días por ante el Alguacilazgo de la sede judicial, respaldando su pronunciamiento en el siguiente análisis:

(…)

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN

LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

(…)

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

Para acreditar el hecho se hace con los siguientes elementos:

A) ACTA DENUNCIA de fecha 14 de mayo de 2015 del ciudadano de nombre FÉLIX cuyo nombre se omite por orden de Ley que señala: El día de hoy jueves 14-5-2015 aproximadamente a las 10.00 de la mañana iba del Caserío P.S.P.L.E.d.O. en mi moto MARCA MD-HAOJIN MODELO HJ-150 COLOR ROJO AÑO 2012 PLACA AF8B73B la cual la compre en el año 2012 por un monto de 10.500 y que actualmente esta valorada en Bs. 100.000,00 aproximadamente, cuando iba por la carretera principal del caserío P.S. de repente me salieron dos hombres con gorras para taparte la cabeza, los dos tenían armas de fuego me dijeron que era un asalto y que le entregara la moto...(omissis) y les entregue la moto y reconocí a uno es un muchacho que le dicen el gato y que vive en el caserío San Pablo ellos me amarraron con cordones y me pude soltar.

B) ACTA POLICÍA de fecha 14-5-2015 en la cual se señala la aprehensión del ciudadano A.A.J.E., sin encontrársele en su poder elementos de interés criminalísticos, solo la vestimenta que cargaba;

C) AVALUÓ PRUDENCIAL del objeto material del delito MOTO MD-HAOJIN DE COLOR ROJO VALORADA EN CIEN MILLONES (SIC) DE BOLÍVARES.

Los anteriores elementos de convicción solo consta de una declaración de la victima y de un acta policial que señala la forma de aprehensión y la no incautación de elementos de interés criminalísticos, de la sola declaración declaración de la victima se observa:

a) que el ciudadano es despojado de un vehículo moto;

b) que ese hecho ocurrió a manos armada;

Debe este juzgador analizar dos situaciones que se emiten en el theman decidendum, uno es la flagrancia y otra la medida privativa de libertada

FLAGRANCIA y MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.).

La opinión del DR. J.E.C.R. en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 pagina 21-24 señala:

La victima también puede perseguir desde el sitio del delito al delincuente, pero si lo conoce -POR EJEMPLO- puede ir a buscarlo a lugares lejanos y capturarlo. En ese sentido lo ha estado siguiendo, a pesar que puede haber falta de continuidad en la persecución.

Por lo anterior se hacen las siguientes consideraciones:

a) la víctima fue desapoderada de su moto;

b) la victima señala reconocer a uno de los autores.

Esta acción resulto agotada y consuma el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 Ordinales 1 y 2 de la ley sobre el robo y hurto de vehículo automotor en perjuicio de FÉLIX, en atención a la doctrina citada de reconocimiento de la víctima deja acreditado el ordinal Io del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la fiscalía que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que de una interpretación literal del artículo 234 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como la ha venido señalado el Tribunal Supremo de Justicia; así la máxima autoridad judicial ha establecido:

"Se advierte que el hecho que un Tribunal de Control estime la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe a.y.s.q.s. encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si se estima que esos supuestos de procedencia no se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido" (Sent. 2228. Sala Constitucional de fecha 22-09-2004). (Subrayado nuestro)

El anterior criterio jurisprudencia hace estimar a este juzgador los siguientes elementos fácticos:

a) en la presente causa solo existe la declaración de la víctima:

b) los hechos ocurrieron en la calle y no existe ningún otro testigo que corrobore el hecho del robo;

c) al momento de la aprehensión no se le encontró al imputado ninguna de las supuestas pertenencias de la víctima;

Si bien es cierto la doctrina viene admitiendo la posición de la mínima actividad probatoria, se debe reconocer que se dirige a delitos que se realizan en el ámbito intrafamiliar o de delitos sexuales, más no delitos contra la propiedad y aun existiendo dicha doctrina la misma señala que debe adminicularse la declaración única de la víctima con otro elemento al menos indiciario.

De allí que la solicitud de medida privativa de libertad solicitada por la Fiscalía es desproporciona! con los elementos que señalan al imputado ya que solo es la declaración de la sola víctima, por lo que lo ajustado a derecho es decretar una medida menos gravosa como es la presentación al Tribunal cada 15 días. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

Los elementos anteriores ya habían sido nombrados en la acreditación de los elementos de convicción en contra del imputado, pero que ante la sospecha de la Fiscalía (grado de conocimiento que se permite en la flagrancia) y la necesidad de realizar la investigación que es necesaria con otras personas que se puedan adminicular con la declaración única de la víctima que si bien puede sostener una investigación no es suficiente para decretar una medida privativa de libertad.

Debe entenderse que las medidas de coerción personal tienen como finalidad la sujeción del imputado al proceso, nunca puede ser visto como aplicación de pena anticipada porque se violaría principios constitucionales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de que para desvirtuar la presunción de inocencia y decretarse una medida cautelar de privación de libertad como excepción deben existir plurales elementos de convicción que no existen en la presenta causa.

Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 15 DÍAS" ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.E.A.A. titular de la cédula de identidad N° V- 28.200.812 estado civil Soltero, de profesión u oficio Caficultor de fecha de nacimiento 07-12-1991, edad 23 años, Residenciado en Caserío San P.d.t. frente a la escuela del caserío parroquia la estación Ospino estado Portuguesa Hijo de T.A. y S.A., de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.E.A.A., ya identificado, por la comisión del delito de AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 Ordinales 1, 2 y 3 de la ley sobre el robo y hurto de vehículo automotor en perjuicio de IDENTIDAD PROTEGIDA; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia…

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P., en su condición de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en la que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia compartió la precalificación jurídica de Robo de Vehículo atribuida al ciudadano J.E.A.A., cometido en perjuicio del ciudadano “Félix” con identidad protegida; por lo que declaró sin lugar igualmente, la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad e impuso medidas menos gravosa, prevista en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en régimen en presentación por ante el Tribunal cada quince (15) días.

Así las cosas, y por cuanto el recurso de apelación con efecto suspensivo va dirigido a impugnar la decisión del Juez de Control que decrete la libertad del imputado, entiéndase la libertad sin restricciones o la imposición de una medida cautelar sustitutiva, fundado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público su argumentación para la interposición del Recurso de Apelación, en el Peligro de Fuga y el Peligro de obstaculización al haber expuesto: “…los señalamientos de la víctima son claros y constes en el acta de denuncia en reconocer a uno de sus agresores con el apodo, con el nombre del padre y el sector donde reside el mismo lo cual del análisis exhaustivo del articulo 238 en su ordinal 2 del código orgánico procesal penal según el conocimiento que tiene la victima el presente imputado puede influir el peligro de obstaculización de la justicia siendo que estos requisitos son indispensables para que sean cumplidos todos y cada uno, así mismo el peligro de fuga debido a que la pena a imponer en su límite máximo es superior a los diez años, por la magnitud del daño causado…”; ante tal afirmación, es por lo que esta Alzada procederá conforme al artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, analizar el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización el cual dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Negrilla de la Alzada)

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Al respecto, del texto de la recurrida se desprende, que el Juez de Control al decretarle medida cautelar sustitutiva al ciudadano J.E.A.A., dio por acreditado el fumus boni iuris, que como se indicó up supra, se encuentra contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Al efecto, del texto de la recurrida se lee textualmente:

…omissis…

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN

LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

(…)

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

Para acreditar el hecho se hace con los siguientes elementos:

A) ACTA DENUNCIA de fecha 14 de mayo de 2015 del ciudadano de nombre FÉLIX cuyo nombre se omite por orden de Ley que señala: El día de hoy jueves 14-5-2015 aproximadamente a las 10.00 de la mañana iba del Caserío P.S.P.L.E.d.O. en mi moto MARCA MD-HAOJIN MODELO HJ-150 COLOR ROJO AÑO 2012 PLACA AF8B73B la cual la compre en el año 2012 por un monto de 10.500 y que actualmente esta valorada en Bs. 100.000,00 aproximadamente, cuando iba por la carretera principal del caserío P.S. de repente me salieron dos hombres con gorras para taparte la cabeza, los dos tenían armas de fuego me dijeron que era un asalto y que le entregara la moto...(omissis) y les entregue la moto y reconocí a uno es un muchacho que le dicen el gato y que vive en el caserío San Pablo ellos me amarraron con cordones y me pude soltar.

B) ACTA POLICÍA de fecha 14-5-2015 en la cual se señala la aprehensión del ciudadano A.A.J.E., sin encontrársele en su poder elementos de interés criminalísticos, solo la vestimenta que cargaba;

C) AVALUÓ PRUDENCIAL del objeto material del delito MOTO MD-HAOJIN DE COLOR ROJO VALORADA EN CIEN MILLONES (SIC) DE BOLÍVARES.

Los anteriores elementos de convicción solo consta de una declaración de la victima y de un acta policial que señala la forma de aprehensión y la no incautación de elementos de interés criminalísticos, de la sola declaración declaración de la victima se observa:

a) que el ciudadano es despojado de un vehículo moto;

b) que ese hecho ocurrió a manos armada;

Debe este juzgador analizar dos situaciones que se emiten en el theman decidendum, uno es la flagrancia y otra la medida privativa de libertada

FLAGRANCIA y MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.).

La opinión del DR. J.E.C.R. en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 pagina 21-24 señala:

La victima también puede perseguir desde el sitio del delito al delincuente, pero si lo conoce -POR EJEMPLO- puede ir a buscarlo a lugares lejanos y capturarlo. En ese sentido lo ha estado siguiendo, a pesar que puede haber falta de continuidad en la persecución.

Por lo anterior se hacen las siguientes consideraciones:

a) la victima fue desapoderada de su moto;

b) la victima señala reconocer a uno de los autores.

Esta acción resulto agotada y consuma el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 Ordinales 1 y 2 de la ley sobre el robo y hurto de vehículo automotor en perjuicio de FÉLIX, en atención a la doctrina citada de reconocimiento de la victima deja acreditado el ordinal Io del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la fiscalía que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que de una interpretación literal del artículo 234 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como la ha venido señalado el Tribunal Supremo de Justicia; así la máxima autoridad judicial ha establecido:

"Se advierte que el hecho que un Tribunal de Control estime la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe a.y.s.q.s. encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si se estima que esos supuestos de procedencia no se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido" (Sent. 2228. Sala Constitucional de fecha 22-09-2004). (Subrayado nuestro)

El anterior criterio jurisprudencia hace estimar a este juzgador los siguientes elementos fácticos:

a) en la presente causa solo existe la declaración de la victima:

b) los hechos ocurrieron en la calle y no existe ningún otro testigo que corrobore el hecho del robo;

c) al momento de la aprehensión no se le encontró al imputado ninguna de las supuestas pertenencias de la victima;

Si bien es cierto la doctrina viene admitiendo la posición de la mínima actividad probatoria, se debe reconocer que se dirige a delitos que se realizan en el ámbito intrafamiliar o de delitos sexuales, más no delitos contra la propiedad y aun existiendo dicha doctrina la misma señala que debe adminicularse la declaración única de la victima con otro elemento al menos indiciario.

De allí que la solicitud de medida privativa de libertad solicitada por la Fiscalía es desproporciona! con los elementos que señalan al imputado ya que solo es la declaración de la sola victima, por lo que lo ajustado a derecho es decretar una medida menos gravosa como es la presentación al Tribunal cada 15 días. Y así se decide…

.

En razón de lo anterior, al haber acreditado el Juez de Control los dos primeros ordinales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Corte que entrar a analizar nuevamente el fumus boni iuris resulta inoficioso, por lo que procederá al estudio del tercer ordinal de la referida norma, respecto al periculum in mora, es decir, si concurre o no el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones.

Así pues, el Juez a quo para motivar la imposición de la medida cautelar sustitutiva al ciudadano J.E.A.A., desvirtuó la presunción de peligro de fuga, indicando:

…3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

Los elementos anteriores ya habían sido nombrados en la acreditación de los elementos de convicción en contra del imputado, pero que ante la sospecha de la Fiscalía (grado de conocimiento que se permite en la flagrancia) y la necesidad de realizar la investigación que es necesaria con otras personas que se puedan adminicular con la declaración única de la víctima que si bien puede sostener una investigación no es suficiente para decretar una medida privativa de libertad.

Debe entenderse que las medidas de coerción personal tienen como finalidad la sujeción del imputado al proceso, nunca puede ser visto como aplicación de pena anticipada porque se violaría principios constitucionales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de que para desvirtuar la presunción de inocencia y decretarse una medida cautelar de privación de libertad como excepción deben existir plurales elementos de convicción que no existen en la presenta causa.

Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 15 DÍAS" ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE…

Respecto a este alegato, es de acotar, que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de supuestos que deberán ser apreciados por el juzgador para acreditar o desvirtuar la presunción de peligro de fuga del imputado.

Al respecto se tiene, el primer supuesto referido al arraigo del imputado en el país, a razón de que conforme a lo que refiere el imputado se dedica al cultivo del café y reside en el caserío San P.d.T., frente a la Escuela del Caserío, Parroquia la Estación, Municipio Ospino; dándolo por cierto el a quo; razón por la cual considera que el imputado posee arraigo en el país, en razón de que el asiento principal de sus intereses particulares y necesarios para todo ser humano, se encuentra dentro del territorio patrio. (Folio 26).

En cuanto al segundo supuesto, referido a la pena que podría llegar a imponerse, se verifica del tipo penal atribuido por el Ministerio Público al imputado J.E.A.A., y acogido por el Tribunal de Control, referidos al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo; ciertamente tiene previsto una pena que excede de los diez años de prisión, sin embargo, estima la Alzada que ello conduce a una presunción iuris tantum, ya que si bien el representante del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la medida más gravosa por esa causa(por pena severa), no lo es menos, que el Juez tiene la facultad que le otorga el propio legislador en el mismo dispositivo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de ponderar las circunstancias particulares del caso bajo su observación, y razonadamente contradecir el petitorio fiscal; y función a ello, le es permisible otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad; aún en esos ilícitos subsumidos en delitos graves, como ocurrió en el presente asunto, en el cual el a quo, argumento los motivos por los cuales, no estimó pertinente el decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad como se lo requiriera el Fiscal del Ministerio Público.

De modo pues, que en soporte de lo previamente expuesto; el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Así pues, en razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

De igual forma aprecia esta Corte, el supuesto establecido en el artículo 237, referido a la magnitud del daño causado, circunstancias que fue restringida por el Juez de Control al quantum del daño producido, ya que dependiendo del daño producido, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, circunstancia que no se verifica en el caso bajo examen.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

. (Subrayado de la Corte)

Es así, que al no haberse acreditado el temor fundado de que el imputado no se someterá voluntariamente al proceso, el razonamiento empleado por el Juez de Control para desvirtuar la presunción del peligro de fuga del imputado J.E.A.A., resulta ajustado a derecho.

Ahora bien, respecto a la presunción de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal señala los supuestos en los que puede incurrir el imputado para acreditar el peligro de obstaculización para averiguar la verdad. Más sin embargo, al tratarse de supuestos destinados a servir de orientación, a los efectos de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, éstos deberán ser interpretados restrictivamente.

De allí, que se aprecie que el Ministerio Público, sólo fundamento su oposición al decreto del Tribunal, en la situación de que cursaba la denuncia de la víctima, en la que hizo señalamientos claros en cuanto a sus agresores; estimando la Alzada, que tal argumento solo reviste carácter de indicio, que no se conjuga, hasta este momento de la investigación; con ningún otro, para acreditar tan certeramente los hechos tal como los describe el representante legal; es por ello que se considera; que el titular de la acción penal, no dejó asentada las circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), ni las circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación), como para acreditar el periculum in mora.

Con base a los planteamientos antes indicados, es criterio de esta Alzada considerar, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano J.E.A.A., conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, Extensión Acarigua, en razón de lo cual se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de mayo del 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, para lo cual se ordena la remisión inmediata de las actuaciones al referido Tribunal, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado E.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Acarigua, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, en contra del ciudadano J.E.A.A., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, cometido en perjuicio del ciudadano identificado como “Félix” con identidad y negó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad imponiendo en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de libertad, contenida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistiendo en presentación cada quince (15) días por ante el Alguacilazgo de la sede judicial. TERCERO: SE ORDENA la remisión de la causa al referido Tribunal de Control N° 01, a los efectos de que sea ejecutado el contenido del presente fallo, otorgándosele la libertad condicionada de forma inmediata.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los Veintisiete (27) días del mes de m.d.D.M.Q. (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación-Ponente,

Abg. J.A.R.A.. Magüira Ordóñez de Ortiz

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 6438-15.-

MOdeO/Jgb.

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