Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 29 de Septiembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 29 de Septiembre de 2009.

Años: 199° y 150º

ASUNTO: KP01-R-2009-000240

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2005-010113.

PONENTE: DRA. Y.B.K.M.

De las partes:

Recurrente: Abg. E.S., en su condición de Defensora Pública del ciudadano E.A.M..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: ASALTO DE UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2009, en el cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal, mediante el cual niega por Improcedente, la solicitud de la defensa de aplicación del principio de retroactividad de la ley al penado E.A.M.P..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. E.S., en su condición de Defensora Pública del ciudadano E.A.M., contra la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2009, en el cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal, niega por Improcedente, la solicitud de la defensa de aplicación del principio de retroactividad de la ley al penado E.A.M.P..

Recibidas las actuaciones en fecha 10 de Agosto de 2009, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 13 de Agosto del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem.

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2005-010113, interviene la Abg. E.S., en su condición de Defensora Pública del ciudadano E.A.M.P., tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaban legitimados para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa: desde el día 30-06-09 día hábil siguiente a la notificación de la última de las partes de la decisión dictada en fecha 19-06-09, hasta el día 06-07-09, transcurrieron cinco (5) días hábiles, venciendo dicho lapso en esa misma fecha, y se deja constancia que el recurso de apelación fue presentado en esa fecha 06-07-09, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal. Y así se Declara.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Se certifica que desde el 15-07-09, día hábil siguiente al Emplazamiento del Fiscal 13° del Ministerio Público, hasta el día 17-07-09, transcurrieron los tres (3) días a que hace referencia el artículo 449 ejusdem. Dejándose constancia que el Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación en esa misma fecha. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 2, de este Circuito Judicial Penal, por parte de la Abg. E.S., en su condición de Defensora Pública del ciudadano E.A.M.P., se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omisis)…

TERCERO

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.

El presente recurso se interpone de conformidad con la (sic) dispuesto, en el artículo 44, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es la (sic) decisión le causa un gravamen irreparable a mi representado.

Se recurre contra la decisión de fecha 19-06-09, en (sic) cual el tribunal decidió “NIEGA POR IMPORCEDENTE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, por cuanto consta en autos que MI REPRESENTADO FUE PENADO POR EL ARTÍCULO 357 SEGUNDO APARTE, del Código penal venezolano, en virtud de que quedan exentos de poder gozar de beneficios procesales, ni la aplicación de formulas alternativas de cumplimiento de pena, todo en el marco del mismo artículo 357 parágrafo primero del Código Penal.

Artículo 482. del código orgánico procesal penal señala Cómputo definitivo. (Omisis)…

Como se puede observar en dicho artículo, se señalan que se debe reformar el cómputo siempre y cuando se compruebe una nueva circunstancia que lo hagan necesario. EL 31-10-2.008, ocurre una circunstancia nueva, que hace necesario la reforma del computo y es la sentencia de la corte de apelaciones de este estado Lara, asunto P05-5580, recurso R08-214, del penado E.E.G.R., DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO INTENTADO POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL OTORGAMIENTO DE LA FORUMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, y este penado fue sentenciado por el mismo delito de mi representado

TERCERO

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, APELO DE LA DECISIÓN POR EL TRIBUNAL DE FECHA 16-06-2009 y la cual fui notificada el 29-06-2009, EN CONSECUENCIA SOLICITO:

PRIMERO Que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado con lugar y en consecuencia se declare La Aplicación Del Principio de la Retroactividad De la Ley, tomando en cuenta la sentencia de la corte de apelación de esta (sic) estado Lara asunto P05-5580, recurso R08-214, del penado E.E.G.R., donde se DECLARA SIN LUGAR EL RECUROS INTENTADO POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL OTORGAMIENTO DE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA

SEGUNDO: se ordene, que se efectué un nuevo cómputo de pena, el cual se le señale las fechas con exactitud cuando mi representado pueda optar a la formula alternativa de cumplimiento de pena, por cuanto en el cómputo efectuado por este Tribunal, no lo señala.

MI REPRESENTADO, SI PUEDE OPTAR A LAS FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, por cuanto se le debe aplicar, el PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY.

TERCERO: Se le ordene URGENTE la realización de los estudios técnico si fiera necesario, por cuanto consta en auto un informe técnico elaborado por la U.T.A.S.P...

DE LA CONTESTACION

En fecha 16-07-09, la Abg. M.D.L.U.A. y abg. Yusleivy A. Pineda silva, en su condición de Fiscal Dëcima Tercera y fiscal Auxiliar Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, presentaron escrito de contestación al recurso de Apelación, fundamentado de la siguiente manera:

…(Omisis)…

CAPITULO II

CRITERIO FISCAL

Con relación l hecho planteado, estas Representantes Fiscales observan que el ciudadano LEIS A.M., (Omisis)… cumple condena por penas acumuladas por 11 años de prisión por la comisión de los Delitos de Asalto a Unidad de Transporte Público y Porte Ilícito de Arma de Fuego, por locuaz consideran que ciertamente la decisión dictada por el Tribunal Segundo en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante el cual EL TRIBUNAL NIEGA POR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD EN LA CAUSA SEGUIDA AL CIUDADANO PENADO E.A.M. esta ajustada a derecho, pus el Juzgador en aplicación a nuestra normativa vigente refiere que los penados de marras no podrán optar ni al Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena ni a ninguna de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, según lo establecido en el parágrafo único del artículo 357 en su parte in fine del Códifo Penal Venezolano Vigente, la cual señala:

(Omisis)…

Igualmente, con relación a la NEGATIVA PARA LA APLICAICÓN DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD EN LA CAUSA SEGUIDA AL CIUDADAO PENADO E.A.M.d.T.S. en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se enmarca en la prohibición vigente, plasmada en la norma prevista en el artículo 357 en su parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente, por cuanto la sentencia de la Sala Constitucional, emitida en fecha 21 de Abril del 2008, con relación al expediente N° 2008-0287, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, sólo se suspende la aplicación de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 4587, 4598, parágrafo cuarto de los artículos 460, 470 parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente, pero en ningún momento se hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir en el artículo 357 en su parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente.

Consideran, quienes suscriben que en el caso de marras, existe una limitación vigente, antes planteada y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al emitir fallo, en ningún momento se pronuncio sobre ello, criterio este compartido por la Corte de Apelaciones Sala 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, según decisión de fecha 26 de febrero de 2009.

De igual manera, debemos recalcar el significado que involucra la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 constitucional, la cual atiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada conforme a derecho y a obtener la decisión oportunamente, mediante un sistema enmarcado por la gratuidad, accesibilidad, imparciliadad idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, equidad, sin dilaciones inútiles, a fin de proteger judicialmente los derechos e intereses de las personas.

Como acotación, debemos indicar que en cuanto a los solicitado por la defensa recurrente, que versa en que este Tribunal proceda a aplicar el principio de retroactividad de la ley a fin de favorecer el penado de marras, o lo que sería extender la suspensión de la aplicación de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto de loa artículos 460, 470, parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente, a todos aquellos señalados en nuestro ordenamiento jurídico ó lo que pudiera entenderse como que proceda a desaplicar el artículo 357 en su parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente, estas Representantes Fiscales consideran que no es procedente, ya que ello solo es competencia del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como lo estipula la norma constitucional en su artículo 266, así como la ley que regula al m.T.d.J..

Con relación a lo solicitado por la defensa, concerniente a que se efectué un nuevo computo, es menester señalar que artículo 4682 del Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento a seguir cuando el auto de Cómputo definitivo cuando refiere:

(Omisis)…

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS

Promuevo a los fines, de que sena considerados por los honorables Magistrados de la corte de Apelaciones, en cuanto a la probanza de todos los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el presente escrito de contestación del Recurso de Apelación, todos los folios que rielan en el expediente signado con el asunto N° KP01-P-2005-010113 (KP01-R-2009-0000240)

CAPITULO IV

PETITORIO

Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal solicita se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la ciudadana DRA. E.S., en su condición de Defensora Pública Penal N° 7 en fase de ejecución, actuando en su condición de defensora del penado E.A.M. en la causa N° KP01-P-2005-010113 (KP01-R-0000240)contra de la decisión de fecha 19 de junio de 2009, dictada por el Tribunal Segundo en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual EL TRIBUNAL NIEGA POR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD EN LA CAUSA SEGUIDA AL CIUDADANO PENADO E.A.M., en armonía con lo pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicitamos a los Miembros de la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que conozcan de la presente contestación; que se mantenga firme la decisión recurrida…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la decisión apelada dictada en fecha en fecha 19 de Junio de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal de Estado Lara, fundamentó la misma en los términos siguientes:

...Vista la petición formulada por la Abog. E.S.G., en su carácter de Defensora Publica Séptima Penal Ordinario, en fase de Ejecución, Extensión Barquisimeto, en su condición de representante del penado: E.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.696.307, en la cual solicita la Aplicación del Principio de Retroactividad de la ley, en el presente caso, este Tribunal para a decidir previamente observa:

En fecha 15 de febrero de 2006, el penado: E.A.M.P., fue condenado por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357, Segundo aparte del Código Penal.

En fecha 04 de Octubre de 2006, el referido penado, igualmente fue condenado por el Juzgado Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGOSALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Ahora bien, observar quien decide que el presente caso se inicio como consecuencia de unos hechos ocurridos en fecha 09 de Agosto del año 2005, las cuales fueron calificado como Asalto a Unidad de Transporte Público, siendo tipificado en el articulo 357 del Código Penal Vigente, para la fecha, dando cumplimiento a la normativa vigente para el momento en que se suscitaron los hechos., la cual establecía taxativamente en el parágrafo único del citado articulo del Código Penal la prohibición del goce de beneficios procesales en la aplicación de las medidas alternativas del cumplimiento de la pena, reforma que entró en vigencia a partir del 13 de Abril del año 2005, manteniéndose su vigencia hasta la presente fecha., donde se evidencia la Reforma del Articulo 358 del Código Penal que establecía:

Quien ponga obstáculo en une vía de circulación de cualquier medio de transporte, abra o cierre las comunicaciones de esas vías, haga falsas señales o realice cualquier acto con el objeto de preparar el peligro de una catástrofe será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años.

Quien cause interrupción de las vías de comunicación mediante voladuras o quien por este mismo medio cause el descarrilamiento o naufragio de un medio de comunicación será castigado con pena de prisión de seis a diez años.

Quien asalte o ilegalmente se apodere de naves, aeronaves, medios de transporte colectivo o de carga, o de la carga que estos transporten, será castigado con pena de prisión de ocho a dieciséis años.

Quien asalte a un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez a dieciséis años.

Si para la comisión de los delitos establecidos en este artículo concurren varias personas la pena se aumentará en un tercio.

Reformado en el 2005 como el artículo 357:

Quien ponga obstáculo en une vía de circulación de cualquier medio de transporte, abra o cierre las comunicaciones de esas vías, haga falsas señales o realice cualquier acto con el objeto de preparar el peligro de una catástrofe será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años. Quien cause interrupción de las vías de comunicación mediante voladuras o quien por este mismo medio cause el descarrilamiento o naufragio de un medio de comunicación será castigado con pena de prisión de seis a diez años.

Quien asalte o ilegalmente se apodere de buque, accesorio de navegación, aeronaves, medios de transporte colectivo o de carga, o de carga que estos transporten, sean o no propiedad de empresas estatales, será castigado con pena de prisión de ocho a dieciséis años.

Quien asalte a un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez a dieciséis años.

Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

Tal disposición es de orden público de imposible relajamiento por parte de esta juzgadora y por consiguiente de obligatorio cumplimiento, toda vez que no existe disposición legal alguna que enerve tal mandato, por el contrario, la reciente decisión emanada de la Sala Constitucional en fecha 21 de Abril de 2008, suspende los efectos de normas similares que constituyen obstáculo a la imposición de medidas en la fase de ejecución que favorece a los penados, omitiendo el caso de los ilícitos tipificados en el artículo 357 dispuestos en el Capitulo II del Título VII bajo la clasificación “ De los delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicaciones.”

Es por ello, que en el presente caso como se supra indicó, el delito data del 09 de Agosto del 2005, siendo aplicable para este caso el Código Penal vigente para la fecha que se suscitaron los hechos, como es el tipificado en el articulo 357 del Código Penal, normativa que entro en vigencia en fecha 13 de Abril 2005, por el cual incluso fue calificado y sentenciado el penado: E.A.M.P., entonces mal podría aplicarse la Retroactividad de la Ley, es por ello que resulta ABSOLUTAMENTE INOFICIOSO POR IMPROCEDENTE la solicitud de la defensa, en consecuencia, lo pertinente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR su petitum, en virtud de que no le asiste la razón, ya que es la misma defensa quien ha inobservado el procedimiento aplicable al presente caso. ASI SE DECIDE

D I S P O S I T I V A

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA POR IMPROCEDENTE, la solicitud de la defensa en virtud de que el penado: E.A.M., fue condenado bajo la normativa del artículo 357 en su Segundo Aparte, del Código Penal que entro en vigencia en fecha 13 de Abril 2005, en virtud de que hechos investigados ocurrieron el 09 de Agosto del 2005. Regístrese la presente decisión y remítase con Oficio al Director del Internado Judicial de Barinas Estado Barinas. Notifíquese al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, a la defensa y al penado.-…

TITULO III

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publicada en fecha 19 de Junio de 2009, mediante el cual niega por Improcedente, la solicitud de la defensa de aplicación del principio de retroactividad de la ley al penado E.A.M.P..

Alega la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión objeto de impugnación le causa un gravamen irreparable a su defendido.

Ahora bien, una vez revisado el presente asunto, esta alzada observa que el ciudadano E.A.M.P., suficientemente identificado en autos, fue condenado en fecha 15-02-06 a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 segundo aparte del Código Penal, asimismo en fecha 04-10-06, el referido penado, fue condenado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Ahora sí bien es cierto que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

…Art. 500. Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional.

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que el penado no haya tenido en los últimos diez años, antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que se solicita el beneficio;

2. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena;

3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados;

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicarán única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo…

No es menos cierto que el artículo 357 en su parágrafo único del Código Penal, establece lo siguiente: “…Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…”.

Al respecto, ha establecido la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 635 de fecha 21-04-08, expediente Nº 2008-0287, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, lo siguiente:

…Por último, la parte actora solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de evitar la violación de los derechos constitucionales denunciados por los actos de efectos generales recurridos, mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso interpuesto.

En este orden de ideas, pasa la Sala a realizar el análisis del fumus boni iuris y del periculum in mora, como requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado:

En cuanto al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum.

Ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala que el poder cautelar del juez constitucional puede ser ejercido en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con la finalidad de dictar las medidas que resulten vitales para asegurar la efectividad de una eventual decisión de fondo.

(Omissis)

Precisado lo anterior, esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, de lo antes expuesto se evidencia que no existe disposición legal alguna que enerve el contenido del artículo 357 del Código Orgánico Procesal penal, por el contrario como se constata en la decisión antes mencionada del Tribunal Supremo de Justicia, no se incluyó el artículo 357 ejusdem.

Es menester concluir de manera categórica en base a los razonamientos antes señalados, dejar sentado de manera definitiva que el criterio plasmado en el caso en cuestión, es definitivo y unánime, queriendo significar que en adelante, esta Corte se circunscribirá sin interpretaciones extensivas a otros artículos, que no sean lo que de manera taxativa, han sido señalados en la sentencia de fecha 21 de Abril del 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

Ahora bien, considera esta Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón a la defensa recurrente en relación a los vicios denunciados a través del presente recurso de apelación, en virtud el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 2, fundamento de manera coherente y lógica la decisión hoy impugnada, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. E.S., en su condición de Defensora Pública del ciudadano E.A.M., contra la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2009, en el cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal, niega por Improcedente, la solicitud de la defensa de aplicación del principio de retroactividad de la ley al penado E.A.M.P..

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la Sentencia apelada, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 02, de este Circuito Judicial Penal.

CUARTO

La presente decisión se publica dentro del lapso legal.

Cúmplase. Regístrese la presente Decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 29 días del mes de Septiembre dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional.

G.E.E.G.J.R.G.C.

La Secretaria,

Abg. Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2009-000240.

YBKM/emyp