Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Noviembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 01

CAUSA Nº 6208-14

RECURRENTE: Defensores Privados Abogados J.Á.A., A.R.S. y D.J.P..

IMPUTADOS: L.P.G., B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA.

REPRESENTANTE FISCAL: Abogada S.G.P., Fiscal Primera del Ministerio Público del Primer Circuito.

VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

MOTIVO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2014, por los Abogados J.Á.A., A.R.S. y D.J.P., en su condición de Defensores Privados de los imputados L.P.G., B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 12 de septiembre de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la que se decretó la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, imputándosele a los ciudadanos B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA la presunta comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley. Y al ciudadano L.P.G. se le imputó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 con la agravante del numeral 2 del artículo 29 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el bloqueo de las cuentas bancarias y la prohibición de enajenar o gravar sus bienes, conforme a los artículos 55 y 56 de la mencionada Ley. Además de la incautación anticipada de los 42 sacos de cemento por ser perecederos, y de las 15 toneladas que se encuentran en la Bloquera Socialista Asociación Cooperativa Altos de la Colonia.

En fecha 31 de octubre de 2014, se solicitaron al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, las actuaciones originales de conformidad al último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de noviembre de 2014, se admitió el recurso de apelación.

Bajo tales consideraciones, esta Sala Accidental para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 12 de septiembre de 2014, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados L.P.G., B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA, en los siguientes términos:

…omissis…

TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos de manera flagrante por funcionarios del SEBIN, al momento que estaban comercializando los 42 sacos de cementos, sin poder presentar ante la autoridad la documentación requerida referida a la factura de compra-venta; acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 con el agravante previsto en el numeral 2 del artículo 29 en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma ley, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas de los mencionados tipos penales.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penales atribuidos son Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos, contemplado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación Para Delinquir, de conformidad con el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, encontrándose prevista para el primero de los tipos penales una pena de 08 a 12 años y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentaran eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificados en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.

Solicitada por parte de la Fiscalía del Ministerio Público la incautación preventiva del objeto material del delito consistente en Cuarenta y Dos (42) sacos contentivas de cemento, los cuales se encuentran en empaque de urea, de color blanco con verde y rojo de la empresa Pequiven, mientras que las quince (15) toneladas se hallan en un silo de color verde claro en la bloquera socialista ubicada en el sector Río Guanare, así como que los mismos sean puestos de manera preventiva a la orden de la Oficina Nacional contra la Delincuencia Organizada, se observa, que habiéndose calificado los hechos como Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación Para Delinquir, el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y al Financiamiento del Terrorismo, establece:

El juez o jueza de Control, previa solicitud del o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se hayan empleado en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. Hasta tanto se cree el servicio especializado para la administración de bienes incautados, los bienes antes señalados serán puesto a la orden del órgano rector para su guarda, custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso, el cual los podrá asignar para la ejecución de sus programas y los que realicen los entes y órganos públicos dedicados a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley.

En caso de ser alimentos, bebidas, bienes perecederos o de difícil administración incautados preventivamente, el o la Fiscal del Ministerio Público solicitara al Juez o Jueza de Control su disposición anticipada….

Sobre la base de la disposición parcialmente transcrita se acuerda la medida de incautación preventiva sobre los 42 sacos de cemento y las quince (15) toneladas a granel y dado su carácter perecedero se acuerda la disposición anticipada de los mismos.

Ahora bien en cuanto a que se decrete orden de aprehensión para el ciudadano M.J.M.N. titular de la cédula de identidad Nº V-12.331.039 quien es socio del ciudadano L.P.G., según declaración de Morón es quien frecuentemente le hace flete a la ferretería Fermín, el Tribunal considera que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del mencionado ciudadano y que reposan en las actuaciones, razón por la cual este Tribunal declara con lugar la solicitud de orden de aprensión solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano M.J.M.N. titular de la cédula de identidad Nº V-12.331.039, por considerar que se encuentra incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Líbrese la correspondiente Orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para que una vez cumplida sea puesto a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público y a su vez sea presentado ante el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, que le corresponda el conocimiento para ser oído, de conformidad con el artículo 234 y segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo visto lo solicitado por el Ministerio Público de que se bloqueen las cuentas y la prohibición de enajenar y gravar de los bienes de los ciudadanos L.P.G., S.B.J., Mejías Herrera Yusmary, M.J.M.N. y de la Asociación Cooperativa Altos de la Colonia R.L., de conformidad con los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en consecuencia, este Tribunal declara con lugar tales pedimentos solicitados por el Ministerio Público, en virtud de haberse calificado los hechos como Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación Para Delinquir. Se ordena oficiar a la SUDEBAN.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1).- Se declara la aprehensión de los ciudadanos L.P.G., venezolano, con fecha de nacimiento 17-12-1968, natural de Pregonero estado Táchira, de 45 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de Identidad Nro 11.191.650, de profesión u oficio Sociólogo, residenciado en la Urbanización Altos de la colonia, calle 4, casa número 80 de Guanare estado Portuguesa, YUSMARY COROMOTO MEJÍAS HERRERA, venezolana, con fecha de nacimiento 22-11-1988, natural de Guanare estado Portuguesa, de 23 años de edad, de estado civil soltera, titular de la cédula de Identidad Nro 20.317.484, de profesión u oficio T.S.U. en Gestión Ambiental, residenciada en el sector Río Guanare, carretera nacional Troncal cinco, casa s/n número, teléfono 0426-1136509 de Guanare estado Portuguesa y B.J.S., venezolano, con fecha de nacimiento 16-02-1960, natural de Guanare estado Portuguesa, de 54 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de Identidad Nro 9.403.410, de profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio Curazao, calle 10 al final casa s/n, teléfono 0424-5763115 de Guanare estado Portuguesa, en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2).- Se acuerda con lugar, seguir el procedimiento por la vía ordinaria conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

3).- Se precalifican los hechos como los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma ley para los ciudadanos B.J.S. y YUSMARY COROMOTO MEJÍAS HERRERA SANTIAGO, en perjuicio del Estado Venezolano. Así mismos se precalifican los hechos como los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 con la agravante previsto en el numeral 2 del artículo 29 en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma ley para el ciudadano L.P.G., en perjuicio del Estado Venezolano.

4).- Se ordena el bloqueo de las cuentas bancarias de los ciudadanos L.P.G., Yusmary Coromoto Mejías Herrera, B.J.S., M.J.M.N., titular de la cédula de identidad N° V 12.331.039 y de la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L. Se ordena oficiar a la SUDEBAN., de conformidad con los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

5).- Se acuerda la prohibición de enajenar o gravar bienes de los ciudadanos L.P.G., Yusmary Coromoto Mejías Herrera, B.J.S., M.J.M.N., titular de la cédula de identidad N° V 12.331.039 y de la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L., de conformidad con los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo

6).- Se ordena la incautación anticipada de los 42 sacos de cementos por ser perecederos, además de las 15 toneladas que se encuentran en la bloquera socialista ubicada en la Asociación Cooperativa Altos de la Colonia RL, sector Colonia parte alta, sector Río Guanare y sea dispuesta a la disposición de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organiza.O..

7).- Se le decreta a los Imputados la medida privativa de libertad por encontrase llenos los extremos de los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos L.P.G., Yusmary Coromoto Mejías Herrera y B.J.S., fijando como sitio de reclusión la Comandancia General de Policía del estado Portuguesa. Líbrese las boletas de encarcelación.

8).- Se decreta ORDEN DE APREHENSIÓN para el ciudadano M.J.M.N. titular de la cédula de identidad N° V-12.331.039 por los elementos antes señalados, en consecuencia se desestima lo solicitado por la defensa privada. Líbrese la correspondiente Orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para que una vez cumplida sea puesto a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público y a su vez sea presentado ante el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, que le corresponda el conocimiento para ser oído, de conformidad con el artículo 234 y segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados J.Á.A., A.R.S. y D.J.P., en su condición de Defensores Privados de los imputados L.P.G., B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar ei contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación de los imputados en los delitos de trafico y comercio ilícito de materiales estratégicos y Asociación para delinquir, previstos y sancionados en los articulo 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente la supuesta participación de los ciudadanos L.P.G., B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA, en el hecho histórico atribuido y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por nuestros defendidos y su relación de causalidad con la vulneración del bien jurídico. Nada de esto se observa en el auto recurrido, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de nuestros defendidos en el hecho que se les imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por los imputados en relación a la subsunción de los hechos objeto de investigación con la normas en las que se establecen los tipos > penales atribuidos. Sin embargo, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas policiales, que conforman la presente causa, sino que además no discrimina la supuesta conducta antijurídica de cada uno de los imputados respecto a cada uno de los elementos introducidos en la causa, a la convicción del Ministerio Publico. Lo aquí observado determina que estemos frente a una imputación genérica. Pues en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la conducta que a decir de la representación fiscal atribuye a nuestros defendidos; en relación a la subsunción del hecho en las normas penales en las que se fundamenta la imputación.

…omissis…

En este orden de ideas, al quedar establecido mediante la citada jurisprudencia con carácter vinculante en cuanto al contenido del acto de presentación del imputado al órgano jurisdiccional constituye el llamado "ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL"; este a su vez debe contener unas serie de requisitos de forma y de fondo en cuanto a la validez del mismo acto procesal. Pues, es necesario que en tan importante acto de información (imputación) se ponga en conocimiento de todos los elementos de convicción que obran en la presente causa penal, así como la congruencia que debe existir entre dichos elementos con la precalificación jurídica atribuida en dicho acto de imputación, como del derecho de informar al imputado de sus mecanismos de defensa. Ahora bien, no basta con realizar un acto de imputación en sede jurisdiccional para dar la apariencia de garantía formal del mismo, si este no cumple con el sagrado deber de ser claro la representación fiscal en cuanto al contenido del hecho atribuido (modo, tiempo, y lugar), así como la enumeración y especificación de aquellos elementos de convicción que sustentan el recuento histórico atribuido; pues aceptar lo contrario sería caer en la imputación genérica; lo cual acarrea una evidente indefensión dado que mal podía defenderse los imputados de un hecho del cual se les está atribuyendo; pero del análisis del mismo no se evidencia su conducta específicamente atribuida. Es decir, nadie puede defenderse de lo desconocido. Es por ello, que consideramos partiendo y aceptando que la audiencia de presentación del imputado L.P.G., S.B.J., MEJÍAS HERRERA YUSMARY; celebrada en fecha 12 de Septiembre de 2014; por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° i de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; constituye ese acto de imputación formal el mismo se encuentra afectado de NULIDAD ABSOLUTA; en razón que del contenido de la imputación no se evidencia una atribución clara, especifica y precisa de la conducta que se le atribuye dentro del hecho histórico a cada uno de los imputados, así como, una precalificación jurídica que no es armónica ni compatible con los elementos de convicción que son objeto de la investigación penal.

Por ello de conformidad con lo establecido en el 1o del artículo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos se decrete por parte de esta Instancia superior la NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación formal antes señalado por las consideraciones indicadas en la presente denuncia.

IV

VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS DE UNIFORMIDAD DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y SEGURIDAD JURÍDICA

Ambos principios tienen un valor fundamental como fuente de conocimiento del Derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica, sea interpretada en forma distinta por los tribunales, esto es lo que se conoce como el principio unificador de la jurisprudencia.

…omissis…

En este orden de ideas, es necesario indicar que en el caso, en concreto la decisión emana del Juzgado Primero de Primera Instancia del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa: en su decisión de fecha [12 de Septiembre de 2014]; en el expediente N° l"1CS-9760-14Q se apartó de los criterios reiterados en las decisiones emanadas de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa; en expedientes Números: [5800-14[, [5802-14 y [6077-141; las cuales resolvieron situaciones análogas en cuanto a los puntos siguientes: a) análisis y procedencia del tipo penal de asociación para delinquir, y b) improcedencia de medidas judiciales de privación preventiva bajo los mismos tipos penales; Dichas sentencias emanadas de la Corte de apelaciones en el presente caso, por el especial grado de su órgano emisor, tienen efectos normativos.

Si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

…omissis…

En conclusión, estimamos que la decisión de la cual recurrimos por vía ordinaria de apelación, han infringido derechos fundamentales [recogidos en el numeral 2 del artículo 21, artículos 22, 26, 27 y 49 numeral J Constitucional, y principios básicos del derecho]; por lo que pedimos en aras de asegurar la integridad, uniformidad jurisprudencial, así como la seguridad jurídica en consonancia al respeto del derecho de igualdad ante la ley, que como todo derecho fundamental debe ser garantizado sin desigualdades, discriminaciones ni preferencias, estimamos la declaratoria con lugar del presente recurso y en justa consecuencia la resolución positiva de los argumentos validos contenidos en el presente recurso.

V

INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LOS TIPOS PENALES ATRIBUIDOS:

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación en el punto SEGUNDO, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para acreditar y establecer la procedencia de los tipo penales de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, así como el análisis individual y separado de cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de cada uno de nuestros defendidos en los delitos que se les imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente es las supuesta participación de los ciudadanos: L.P.G., S.B.J., MEJÍAS HERRERA YUSMARY y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posibles conductas desplegadas por nuestros defendidos en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de nuestros defendidos en el hecho que se les imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por cada uno de nuestros defendidos en relación a la subsunción de la norma en los tipos penales atribuidos, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica de cada uno de los imputados.

De la transcripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que la Juzgadora, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expresó ninguna fundamentación para sostener cada una de los puntos contenidos en su auto y muchos menos expresó cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal para cada uno de los imputados y así sostener las precalificaciones jurídicas de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

De lo trascrito se observa que el Tribunal A quo incurrió en una TOTAL INMOTIVACIÓN al momento de establecer en su capítulo denominado "SEGUNDO" del auto del cual se recurre, pues en él se debía establecer mediante el análisis de los dieciséis (16) elementos de convicción la configuración de los tipos penales acogidos en su decisión; por el contrario, se observa, que NADA expreso el juzgador sobre el análisis, valoración y alcance de los elementos de convicción por él trascripto, a los fines, de informar a las partes mediante un razonamiento lógico, armónico y convincente su decisión.

En el presente caso tenemos que la recurrida no enuncia los elementos para configurar los tipos penales de Trafico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación para Delinquir, pues en el presente caso, el juzgador ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cuál de ellos fueron tomados para su posterior análisis, para así garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DEUCTI), que no es más que, la presunción del buen derecho y la vinculación del imputado con el mismo todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal.

De dicho auto se denota que NO fue analizado ni un solo elemento de convicción que fue aportado por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos a los fines de sustentar las precalificaciones jurídicas acogidas, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente sobre la supuesta participación de los ciudadanos: L.P.G., S.B.J., MEJÍAS HERRERA YUSMARY, y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la supuesta conducta desplegada por nuestros defendidos; pero es claro, que la falta de precisión y motivación del juzgador en cuanto al obligatorio ejercicio de razonamiento que lo condujera a la probabilidad de la vinculación de nuestros defendidos, parte de que tampoco indicó cuales fueron los hechos que estimó acreditados y los cuales fueron atribuidos a nuestros representados.

Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que el juzgador jamás estableció el hecho que considero en [prima focie] atribuido a nuestros patrocinados, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban en su contra y menos aun, indico cual fue la participación en el hecho atribuido; la recurrida solo se limito a indicar respecto a los tipos penales tráfico y comer ilícito de materiales estratégicos y Asociación para delinquir que:

"...Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizado y que a continuación indica..." (Negritas de quienes suscriben)

Es de hacer notar que de la data investigativa a la cual hace referencia la recurrida no se desprenden elementos de convicción que determine que nuestros defendidos se hayan asociado con persona alguna para cometer los ¡lícitos penales que les atribuye el Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas, nos permitimos indicar para la configuración del tipo penal de asociación para delinquir, previsto y sancionado en la Ley especial de delincuencia Organizada y financiamiento del terrorismo, este grupo delincuencial organizado actúa bajo una serie de características particulares que lo diferencia de la delincuencia común o grupos de pandillas; debido a que, a partir de estos patrones o estándar de características particulares, es donde podemos diferenciar cuando nos encontramos frente a un grupo, "estructurado de poder, que actúen bajo un fin común y por cierto tiempo", características propias de lo que se define por delincuencia organizada.

De las trascripciones que precedieron, se evidencia, con meridiana claridad, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva -inmotivación- que al decir de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones". Observen ustedes ciudadanos magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia táctica relatada y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro sin lugar el alegato de la defensa en tanto y en cuanto a la desestimación del tipo penal de "Asociación para delinquir", previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del terrorismo, por cuanto tal y como lo señalo la defensa en la audiencia de presentación, para que se configure dicho tipo penal debía establecerse que nuestros defendidos formaran parte de un grupo de delincuencia organizada o grupo estructurado de poder y que a la letra de la mencionada Ley especial, en su artículo 4, numeral 9 se define lo que a de entenderse como delincuencia organizada, cuando señala lo siguiente:

…omissis…

Ciudadanos Magistrados, como podrán apreciar del análisis exegéticos de la norma penal para la configuración del tipo penal que se encuentre regulado en la mencionada ley especial, debe partir de que el sujeto activo pertenezca a un grupo determinado de delincuencia organizada y para ello la ley estableció los parámetros a los fines de verificar si nos encontramos frente a un grupo de delincuencia organizada o en su defecto a delitos comunes, a tal efecto es necesario indicar que para que se hable de delincuencia organizada, SE REQUIERE LA PARTICIPACIÓN DE f3) O MAS PERSONAS en la ocurrencia de un hecho delictivo de gravedad, pues así lo exige la norma penal, dicho artículo se encuentra inspirado en la Convención de Palermo, celebrada en la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organiza.T. [la cual fue ratificada por Venezuela el 13 de Mayo de 2002 y publicada en gaceta Oficial 37.357]; la cual definió en u articulo 2 el concepto de delincuencia organizada, entendiendo por este lo siguiente:

…omissis…

Así las cosas, observamos de la lectura del concepto desarrollado por la convención de Palermo sobre el grupo de delincuencia organizada, no solo la conformación por tres (3) o mas sujetos activos, sino que además los agentes actúan bajo un mismo interés o causa común por un cierto tiempo determinado, es decir, persiguen un mismo fin común para su causa. En razón de lo 'antes expuesto, tenemos que no existe una motivación suficiente y adecuada bajo los supuestos del caso en particular, pues la recurrida desatendió y se aparto del contenido que la propia ley especial ha considerado para establecer cuando estamos frente a un delito de delincuencia organizada, así como del criterio establecido por la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, en las decisiones arriba citadas; pues, si bien en el presente caso tenemos a tres imputados, la recurrida no estableció vinculación alguna entre los hechos objeto de la investigación, elementos considerados como de convicción con lo que consideró el aquo como grupo estructurado asociado para delinquir.

La congruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por la sentenciadora se refiere a la pretensión que es objeto de tutela en cualquier estadio procesal en que es planteada por ser límite de dicho estadio del iter procesal en que se dedujo y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra respuesta tácita del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorios la denunciada vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constataran en el extenso de la decisión.

…omissis…

En tal sentido, tal omisión en la función motivadora de la jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión en donde se decreta la procedencia de los tipos penales precalificados en la celebración de la audiencia de presentación, como base para la procedencia de las medidas cautelares, no puede quedar en un simple mecanismo ciego y AUTOMÁTICO, sino que su decisión debe ser el resultado de un análisis previo de los elementos de convicción y de los demás requisitos concurrente del artículo 236 de la ley adjetiva penal.

VI

INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE L.P.D.R.

Luego de realizar la inserción literal de una serie de actuaciones introducidas por el Ministerio Publico en la data investigativa a modo de elementos de convicción, a los folios 173 al 183 de la pieza del expediente denominada "SOLICITUD DE OÍR DECLARACIÓN, la recurrida plasma en el punto TERCERO del auto objeto de este recurso, las siguientes consideraciones para la procedencia de las medidas cautelares decretadas:

…Omissis…

De la trascripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que el Juzgador, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expresó ninguna fundamentación para sostener cada una de los puntos contenidos en su auto y muchos menos expresó cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal para la procedencia de las medidas cautelares decretadas [privación preventiva de libertad, bajo los parámetros del artículo 236 de la ley adjetiva penal, medidas de Incautación anticipada sobre ¡os 42 sacos de cementos por ser perecederos, además de las 15 toneladas que se encuentran en la bloquera socialista y medida cautelar de inmovilización de cuentas de cada uno de los Imputados.]

De lo trascrito se observa que el Tribunal A quo señala de manera genérica y sin motivación alguna el porque considero que existen los elementos para configurar los tipos penales de Trafico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación para Delinquir, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cuál de ellos fueron tomados para su posterior análisis, para asi garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DELICTI), que no es más que, la presunción del buen derecho y la vinculación del imputado con el mismo todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales J y 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal.

VII

DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD

...omissis…

Con relación al primer requisito:

"Un hecho punible que merezca pena privativa de de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita."

No se puede evidenciar del Auto que acá se recurre cual es el hecho punible que se intenta atribuir a nuestros representados, puesto que el tribunal a quo no estableció de manera clara, precisa y circunstanciada, de cual es el hecho punible que considera acreditado con base a los elementos de convicción aportados a la presenta causa, al no realizar dicho análisis de cada uno de los elementos de los elementos de convicción para de esta forma acreditar un hecho punible, el juzgador solo admitió la precalifacion emitida por el Ministerio Público, tal y como se evidencia en punto SEGUNDO del auto que se recurre (folio 173 al 183).

Con relación al segundo requisito:

"Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible."

Este segundo requisito que a consideración de quienes recurren es de vital importancia para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad porque no deben solo cursar en autos fundados elementos de convicción que acredite que el imputado a sido autor o partícipe en un hecho punible si no que dicho elementos deben estar relacionados específicamente con el hecho punible que se le atribuye en la presente investigación, por cuanto del análisis realizado a todas las actuaciones realizada por los organismos de seguridad y de investigación penal considera esta defensa que no existen en autos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que acrediten la participación de nuestro representados en el hecho punible que se le intenta atribuir, por lo que es necesario realizar el análisis minucioso de dichas actuaciones que considera el juzgador que relacionan a nuestro representados con dicho hecho punible.

Con relación al tercer requisito:

"Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación."

No debió el Juzgador decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad medida que solo debe aplicarse en caso excepcionales, basándose solo en la presunción del peligro de fuga debido al quantum de pena que podría llegar a imponer, obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los demás supuesto necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga.

Ahora bien os presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y porte de la jurisprudencia son los siguientes:

a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto;.c) Principio de excepcionalidad; d) Principio de prop orcionalidad; y e) Principio de provisionalidad.

…omissis…

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto recurrido y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que el aquo no analizo y valoro ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales:

1o Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo: pudiéndose realizar la cada uno estas informaciones en los folios 125 al 146.

2o Magnitud del daño Causado: es de gran importancia este supuesto pues hace mención el tribunal a quo a la incautación de 42 sacos contentivos de cemento, denominando el recurrido estos 42 sacos como el cuerpo del delitos, pero de esos 42 sacos, quedo demostrado mediante elementos de convicción aportados por la defensa que 30 sacos que contenían cemento a granel los cuales iban a ser traslados de la sede (B) Ubicada en Sector Rio Guanare kilómetro 2, carretera vieja vía Guanare Barinas; a la sede (A) ubicada en el sector colonia parte baja, Barrio Brisas de Coromoto, calle 1, con avenida principal de la Parroquia San J.d.G.d.E.P. [Siendo esta la Sede Principal de la COOPERATIVA ALTOS DE LA COLONIA RL); en donde ambas sedes de la Asociación Cooperativa "Altos de la Colonia" se dedican a la construcción de bloques, por lo tanto la controversia se basa específicamente sobre 12 sacos de cementos, debiéndose tomar esta cantidad, para el cálculo del daño causado.(folio 125 al 142)

4o El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal (se puede evidenciar el comportamiento de los imputados, en el presente proceso pues es primera vez que se encuentran inmerso en un asunto de carácter penal, como el del ciudadano L.P. quien a pesar de encontrarse ei Estado Barinas regreso hasta la sede de la Cooperativa altos de la Colonia, para la verificación y representación de la cooperativa con respecto el procedimiento que realizaba el SEBIN (Folios del 01 al 03)

5o La conducta pre delictual de los imputados, puede evidenciarse que no posee ninguno de nuestros representados ningún tipo de conducta pre-delictual (folio 67).

Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos”, lo cual seria absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Publico ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es que de ser considerado el peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal “en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese periodo temporal.

…omissis…

VIII

INMOTIVACIÓN DEL AUTO EN LA MODALIDAD DE SILENCIO DE PRUEBA EN RELACIÓN AL EXAMEN Y ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PRESENTADOS EN LA AUDIENCIA ORAL POR LA DEFENSA

En este particular es importante destacar que en la oportunidad de realizarse la Audiencia de presentación de los imputados, ante el Tribunal de Control Nº 1, en fecha 12 de septiembre de 2014, la defensa expuso, entre sus argumentaciones, los aspectos que determinan el objeto de la Cooperativa Altos de la Colonia, RL, entre lo que se establece la actividad dirigida a la fabricación de bloques, para lo cual recibe el surtido del cemento como materia prima de su producción. En relación a esto, la defensa consignó en la referida Audiencia, acta constitutiva y modificación de los estatutos donde se evidencia que la "COOPERATIVA ALTOS DE LA COLONIA RL" (Folios 125 al 134); la cual posee según se evidencia de la modificación de sus estatutos en Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 16 de Enero de 2012 debidamente registrada ante la oficina del Registro Publico del Municipio Guanare Estado Portuguesa en fecha 03 de Febrero de 2012, quedando inscrita bajo el [N° 37|, Folio 245, del tomo 2, del Protocolo de Transcripción del Año 2012; donde se establecen dos (2) sedes; sedes: a) ubicada en el sector colonia parte baja, Barrio Brisas de Coromoto, calle 1, con avenida principal de la Parroquia San J.d.G.d.E.P. (Siendo esta la Sede Principal de la COOPERATIVA ALTOS DE LA COLONIA RL); b) Ubicada en Sector Rio Guanare kilómetro 2, carretera vieja vía Guanare Barinas; quedando establecido que los 30 sacos que contenían cemento a granel y que se encontraban en el vehículo, clase: Camioneta, tipo: Pick-up, marca; Ford, Placas: 357HAB, Color: Azul, conducido por el ciudadano: Morón LOVERA J.D.; quien iba a realizar el trasladado de la sede (B) a la (A) sede principal); en donde ambas se dedican a la construcción de bloques. Este aspecto de hecho ha quedado evidenciado de. las actas ya referidas, como del dicho del mencionado ciudadano, quien manifestó en la entrevista que le realizara el Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN) en fecha 09 de Septiembre de 2014; donde manifestó lo siguiente: "...Yo me encontraba en la bloquera socialista, ubicada en el sector "Rio Guanare" haciéndole un flete al señor Milton...' (Folio 38) de manera que al apuntar dicho ciudadano que el cemento que se transportaba para el "señor Milton", se está refiriendo a la misma actividad prevista en el objeto de la "COOPERATIVA ALTOS DE LA COLONIA RL"; toda vez que, el ciudadano M.J.M.N., es presidente de la mencionada cooperativa, asunto que también se corrobora del denominado "CONTRATO Y ALIANZA ESTRATÉGICA PARA EL SUMINISTRO DE BLOQUES DE CONCRETO CON LA EMPRESA PDVSA INDUSTRIAL, S.A (anexo marcado A). La distancia aproximada entre una y otra sede es de aproximadamente ochocientos (800) metros. He aquí donde los funcionarios investigadores introducen el dato que ha provocado la confusión en relación a establecer que los ciudadanos: L.P.G., S.B.J., MEJÍAS HERRERA YUSMARY, se encontraban comercializando o traficando con cemento. Destacando, como de manera descomunal, los investigadores introdujeron el dato que se encontraban frente a un tráfico o comercialización de la cantidad de 15 toneladas de cemento, asunto que configura un falso supuesto.

Sobre estos argumentos y elementos de convicción expuestos en el desarrollo de la audiencia de presentación, el juzgador no hizo pronunciamiento alguno en su auto, en tanto y en cuanto, a la excepciones presentada sobre la cantidad de 30 sacos contenidos de cementos a granel; a lo que hace referencia la representación fiscal que se encontraban para su comercialización ilícita de ese material estratégico, por cuanto lo cierto, tal y como se ha venido afirmando, que la referida cantidad de 30 sacos de cemento, se corresponde a un lote de cemento que en su oportunidad era trasladado de una sede a otra de la "COOPERATIVA ALTOS DE LA COLONIA RL", es decir, desde donde se encuentra el silo de almacenamiento hasta donde se encuentra la fábrica de bloques.

…omissis…

Léase como el aquo no solo se limitó a una simple declaración de conocimiento, sino que además de eso, no expresó ningún pronunciamiento en relación a los argumentos expuestos por la defensa.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha (12) del mes septiembre de 2014; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa: y en justa consecuencia se le imponga a nuestros defendidos una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad menos gravosas de las establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal de posible y real cumplimiento…

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2014, por los Abogados J.Á.A., A.R.S. y D.J.P., en su condición de Defensores Privados de los imputados L.P.G., B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 12 de septiembre de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la que se decretó la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, imputándosele a los ciudadanos B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA la presunta comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley. Y al ciudadano L.P.G. se le imputó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 con la agravante del numeral 2 del artículo 29 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el bloqueo de las cuentas bancarias y la prohibición de enajenar o gravar sus bienes, conforme a los artículos 55 y 56 de la mencionada Ley. Además de la incautación anticipada de los 42 sacos de cemento por ser perecederos, y de las 15 toneladas que se encuentran en la Bloquera Socialista Asociación Cooperativa Altos de la Colonia.

A tales efectos, los recurrentes alegan lo siguiente:

1. Que “la recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación de los imputados en los delitos de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos y asociación para delinquir”.

2. Que “en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la conducta que a decir de la representación fiscal atribuye a nuestros defendidos, en relación a la subsunción del hecho en las normas penales en las que se fundamenta la imputación”.

3. Que se violaron principios de uniformidad de criterios jurisprudenciales y la seguridad jurídica, en cuanto al análisis y procedencia del tipo penal de asociación para delinquir.

4. Que el Juez de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, solo se basó en la presunción de peligro de fuga debido al quantum de la pena que podría llegar a imponerse “obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los demás supuestos necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga”.

5. Que el fallo impugnado adolescente de motivación en la modalidad de silencio de prueba, en relación al examen y análisis de los elementos de convicción presentados en la audiencia oral por la defensa.

   Por último, los recurrentes solicitan sea declarado con lugar el recurso de apelación y revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa.

   Ante los alegatos formulados por los recurrentes, los cuales se circunscriben a los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, esta Sala Accidental procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto, se observan los siguientes:

1. -) Acta de Investigación Penal de fecha 09 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial Guanare, en la que se deja constancia que encontrándose en labores de patrullaje , a la altura de la Avenida J.P.I., Municipio Guanare, avistan un vehículo camioneta Pick up 100, marca FORD, color azul, placas 357HAB, tripulada por los ciudadanos H.O.L.B. (dueño del vehículo) y H.J.L.M. (acompañante), procediendo a efectuarle una inspección de personas y al vehículo, encontrando sobre el cajón vehicular la cantidad de doce (12) sacos de color blanco con verde y rojo de la empresa Pequiven, utilizados para el empaque de UREA, contentivos en su interior de una sustancia sólida presuntamente cemento, indicando los ciudadanos que el material transportado es cemento a granel y fueron adquiridos por un costo de trescientos (300) bolívares la unidad en la Bloquera Socialista “Altos de la Colonia” ubicada en el Sector Rio Guanare, carretera nacional Guanare-Barinas, propiedad del ciudadano L.P.. Por lo que se trasladaron hasta dicha bloquera, verificando que dicha bloquera está identificada como Asociación Cooperativa “Alto de la Colonia R.L”, observando un vehículo camión, tipo F-350, marca Ford, de color blanco, placas A92CW6A contentivo en su plataforma de un aproximado de treinta (30) sacos de color blanco con verde y rojo, de la empresa Pequiven, utilizados para el empaque de UREA, contentivos de una sustancia sólida, presuntamente cemento extraído de un silo de color verde, donde se encuentra almacenado una cantidad de cemento a granel, quedando identificado el conductor como MORÓN LOVERA J.D., manifestando que le estaba realizando un transporte al señor Milton, propietario de la Ferretería FERMIL ubicada frente al CEPELLO. Seguidamente los funcionarios policiales procedieron a entrevistarse con el ciudadano S.B.J. (encargado de dicha bloquera) y YUSMARY COROMOTO MEJÍAS HERRERA (secretaria de la bloquera), solicitándose la presencia del propietario de la bloquera L.P.. Así mismo, los empleados de la bloquera manifestaron que la venta se realizaba previa autorización del ciudadano L.P. y el costo del saco de cemento por unidad es de trescientos (300) bolívares. En ese momento se presentó al lugar el ciudadano O.A.G.G., quien indicó que su presencia se debía a la compra de cemento, ya que el día anterior un ciudadano dueño de la bloquera ubicada en el Barrio La Enriquera, le manifestó que en dicha bloquera vendían cemento. Inmediatamente hizo acto de presencia el ciudadano PERNÍA G.L. (propietario de la bloquera), indicando que la venta de cemento se realiza a las personas que compran gran cantidad de bloques, procediendo a cotejar la guía de despacho y el acta constitutiva de la empresa, observándose irregularidades en cuanto al destino final del producto (folios 01 al 03 de la Pieza Nº 01).

2. -) Orden de Entrega Nº 00-2882323 de fecha 06 de septiembre de 2014, expedida por Venezolana de Cementos S.A.C.A con plaza en el Estado Lara, facturada a nombre de la Asociación Cooperativa A.J.d.S. 2013, ubicada en la Carretera Vieja Guanare Barinas, sector Rio Guanare, correspondiente a la cantidad de 28,520 toneladas de cemento gris tipo I-granel (folio 04 de la Pieza Nº 01).

3. -) Factura Nº 00-2882324 de fecha 06 de septiembre de 2014, expedida por Venezolana de Cementos S.A.C.A con plaza en el Estado Lara, a nombre de la Asociación Cooperativa A.J.d.S. 2013, ubicada en la Carretera Vieja Guanare Barinas, sector Rio Guanare, correspondiente a la cantidad de 28,520 toneladas de cemento gris tipo I (folios 05 de la Pieza Nº 01).

4. -) Acta Constitutiva y Estatutaria de la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L (folios 06 al 16 de la Pieza Nº 01).

5. -) Fijaciones fotográficas de la Bloquera Socialista Altos de la Colonia, de los sacos contentivos de cemento tipo granel y del silo donde se encuentra almacenado el cemento (folios 17 al 20 de la Pieza Nº 01).

6. -) Acta de los Derechos de los Imputados levantadas en fechas 09 de septiembre de 2014 a los ciudadanos PERNIA G.L., MEJÍAS HERRERA YUSMARY COROMOTO y S.B.J. (folios 21, 23 y 25 de la Pieza Nº 01).

7. -) Acta de Entrevista de fecha 09 de septiembre de 2014, levantada al ciudadano L.M.H.J., donde manifestó haber comprado doce (12) sacos de cemento a granel a trescientos bolívares el saco en la Bloquera Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” ubicada en la carretera vieja Guanare, Quebrada de la Virgen (folio 36 de la Pieza Nº 01).

8. -) Acta de Entrevista de fecha 09 de septiembre de 2014, levantada al ciudadano MORÓN LOVERA J.D., donde manifestó encontrarse en la Bloquera Socialista ubicada en el sector Rio Guanare, haciéndole un flete al señor Milton, dueño de la ferretería Inversiones Fermil, quien siempre compra cemento en esa bloquera y cuando estaba cargando los treinta (30) sacos de cemento llegó la comisión del Sebin (folio 38 de la Pieza Nº 01).

9. -) Acta de Entrevista de fecha 09 de septiembre de 2014, levantada al ciudadano O.A.G.G., en la que manifestó que el día anterior fue a la bloquera ubicada en la parte alta de la Enriquera a comprar 400 bloques, y le preguntó al dueño de la bloquera si sabía de algún sitio que estuviera vendiendo cemento y el señor le dijo que más adelante del puente del Rio Guanare estaba la bloquera socialista, que vendía casi siempre cemento, luego se dirigió hasta dicha bloquera y le preguntó a la secretaria si tenía cemento y en cuánto lo vendían, y le contestó que sí había y costaba trescientos (300) bolívares, en ese momento se le acercó un funcionario del Sebin y le preguntó el motivo de su presencia y le respondió que iba a comprar diez (10) sacos de cemento (folio 40 de la Pieza Nº 01).

10. -) Acta de Entrevista de fecha 09 de septiembre de 2014, levantada al ciudadano L.B.H.O., en la que manifiesta que a la altura de la flecha, los intercepta una patrulla del Sebin, y los funcionarios le pregunta qué cargaban en los sacos y le dijo que era cemento adquirido en la bloquera Asociación Cooperativa Altos de la Colonia ubicada en la carretera vieja de Guanare-Barinas, al llegar al sitio había otro camión cargando cemento en el silo de la bloquera, luego los funcionarios del Sebin se entrevistaron con la secretaria y posteriormente con el dueño de la bloquera (folio 42 de la Pieza Nº 01).

11. -) Registro de Información Fiscal J402244126, correspondiente a la Asociación Cooperativa A.J.d.S. 2013, expedido por el SENIAT en fecha 10 de septiembre de 2014, donde se indica que el domicilio fiscal es en la Av. J.P.I., Barrio Barrancones, Parroquia V.d.C., Quebrada de la Virgen, Municipio Guanare, Estado Portuguesa (folios 52 y 53 de la Pieza Nº 01).

12. -) Registro de Información Fiscal J29703559, expedido por el SENIAT en fecha 10 de septiembre de 2014, correspondiente a la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L. con domicilio fiscal en la Avenida principal, Sector la Colonia Parte Baja, Barrio Brisas de Coromoto, Guanare, Estado Portuguesa (folios 54 y 55 de la Pieza Nº 01).

13. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-485 de fecha 10 de septiembre de 2014, practicada a los documentos incautados y al libro de actas de la bloquera (folios 63 y 64 de la Pieza Nº 01).

14. -) Experticia de Avalúo Real Nº 9700-254-486 de fecha 10 de septiembre de 2014, practicada a doce (12) y treinta (30) sacos elaborados de contentivos en su interior de un polvo gris con un peso de 42 kilogramos (folio 65).

15. -) Acta de Investigación Penal de fecha 10 de septiembre de 2014, en la que se dejó constancia que los imputados no presentan registros policiales ni solicitudes alguna (folios 67 y 68 de la Pieza Nº 01).

16. -) Inspección Nº 2056 de fecha 10 de septiembre de 2014, practicada a un vehículo clase camioneta, tipo pick up, marca Ford, placas 357HAB, color azul, uso particular, serial de carrocería FJ08AJJ12507, serial de motor V8, indicándose las características externas e internas del vehículo (folio 69 de la Pieza Nº 01).

17. -) Inspección Nº 2057 de fecha 10 de septiembre de 2014, practicada a un vehículo clase camión, tipo estaca, marca Ford, placas A92CW6A, modelo F-350, color blanco, uso particular, serial de carrocería AJF3FC34143, serial de motor V6, indicándose las características externas e internas del vehículo (folio 70 de la Pieza Nº 01).

18. -) Inspección Nº 2058 de fecha 10 de septiembre de 2014, practicada a la BLOQUERA ASOCIADO, COOPERATIVA ALTOS DE LA COLONIA, SECTOR COLONIA PARTE BAJA, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 71 de la Pieza Nº 01).

19. -) Registros de Cadena de C.d.E.F. de fecha 09 de septiembre de 2014, donde se indicaron las características de las evidencias colectadas en el procedimiento policial (folios 72 al 74 de la Pieza Nº 01).

20. -) Relación detallada de bloques para el Caserío La Isla (San Nicolás), donde se detallan los nombres de los beneficiados, la cantidad de bloques despachados y el nombre del proveedor: Lázaro y Milton (folios 92 al 96 de la Pieza Nº 01).

21. -) Diversas facturas expedidas por la Asociación Cooperativa Altos de la Colonia, en donde se indica en el concepto o descripción del producto despachado “bloques de concreto” (folios 97 al 115 de la Pieza Nº 01).

22. -) Fijación fotográfica correspondientes a la Bloquera en cuestión (folios 117 al 124 de la Pieza Nº 01).

    Del iter procesal arriba indicado, y visto que a los imputados B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA se les imputó la presunta comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente; y, al ciudadano L.P.G. se le imputó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 con la agravante del numeral 2 del artículo 29 y 37 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se procederá a verificar el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fumus bonis iuris.

    En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que los imputados sean responsables penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

    Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase preparatoria (investigación), no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

    Ahora bien, es de aclarar, que en la fase preparatoria del proceso, esta Alzada está facultada para conocer tanto de los hechos como del derecho, procediendo en consecuencia a efectuar la motivación que resulte ajustada a derecho. Ello así, del análisis detallado de cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos, se desprende, lo siguiente:

1. -) Que los funcionarios del SEBIN-Guanare, detuvieron un cargamento transportado en un vehículo camioneta Pick up 100, marca FORD, color azul, placas 357HAB, tripulado por los ciudadanos H.O.L.B. (dueño del vehículo) y H.J.L.M. (acompañante), encontrando sobre el cajón vehicular la cantidad de doce (12) sacos de color blanco con verde y rojo de la empresa Pequiven, utilizados para el empaque de UREA, contentivos en su interior de una sustancia sólida presuntamente cemento, indicando los ciudadanos que el material transportado es cemento a granel y que fue adquirido por un costo de trescientos (300) bolívares la unidad en la Bloquera Socialista “Altos de la Colonia” ubicada en el Sector Rio Guanare, carretera nacional Guanare-Barinas, propiedad del ciudadano L.P.. Este hecho queda acreditado con el Acta Policial, con las Actas de Entrevistas levantadas a los ciudadanos L.M.H.J. y L.B.H.O., y con la Inspección Nº 2056 de fecha 10 de septiembre de 2014, practicada a un vehículo clase camioneta, tipo pick up, marca Ford, placas 357HAB, color azul, uso particular, serial de carrocería FJ08AJJ12507, serial de motor V8.

2. -) Que los funcionarios del SEBIN-Guanare al trasladarse hasta la sede de la Bloquera Socialista “Altos de la Colonia” ubicada en el Sector Rio Guanare, carretera nacional Guanare-Barinas, observan, un vehículo camión, tipo F-350, marca Ford, de color blanco, placas A92CW6A contentivo en su plataforma de un aproximado de treinta (30) sacos de color blanco con verde y rojo, de la empresa Pequiven, utilizados para el empaque de UREA, contentivos de una sustancia sólida, presuntamente cemento extraído de un silo de color verde, donde se encuentra almacenado una cantidad de cemento a granel, quedando identificado el conductor como MORÓN LOVERA J.D., manifestando que le estaba realizando un transporte al señor Milton, propietario de la Ferretería FERMIL ubicada frente al CEPELLO. Este hecho queda acreditado con el Acta Policial, con el Acta de Entrevista levantada al ciudadano MORÓN LOVERA J.D., así como de las fijaciones fotográficas de la Bloquera Socialista Altos de la Colonia, en cuanto a los sacos contentivos de cemento tipo granel y del silo donde se encuentra almacenado el cemento; además de la Inspección Nº 2057 de fecha 10 de septiembre de 2014, practicada a un vehículo clase camión, tipo estaca, marca Ford, placas A92CW6A, modelo F-350, color blanco, uso particular, serial de carrocería AJF3FC34143, serial de motor V6.

3. -) Que los funcionarios del SEBIN-Guanare, al encontrarse efectuando el procedimiento respectivo, se entrevistaron con el ciudadano O.A.G.G., quien les indicó que su presencia se debía a la compra de cemento, ya que el día anterior un ciudadano dueño de la bloquera ubicada en el Barrio La Enriquera, le había manifestado que en dicha bloquera vendían cemento. Este hecho queda acreditado con el Acta Policial, y con el Acta de Entrevista levantada al ciudadano O.A.G.G..

4. -) Que de los documentos presentados por el ciudadano S.B.J. (encargado de dicha bloquera), la ciudadana YUSMARY COROMOTO MEJÍAS HERRERA (secretaria de la bloquera), y L.P.G. (propietario de la bloquera), se observa, que la orden de entrega y factura del cemento vendido por la Empresa Venezolana de Cementos S.A.C.A con plaza en el Estado Lara, correspondiente a la cantidad de 28,520 toneladas de cemento gris tipo I (granel), fue despachado a la Asociación Cooperativa A.J.d.S. 2013, RIF: J-40224412-6. Este hecho queda acreditado tanto del Acta Policial, como de los documentos incautados en el procedimiento, los cuales fueron sometidos a la respectiva Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-485 de fecha 10 de septiembre de 2014.

5. -) Que del Registro de Información Fiscal J402244126, correspondiente a la Asociación Cooperativa A.J.d.S. 2013, se indica que el domicilio fiscal de dicha Asociación es en la Av. J.P.I., Barrio Barrancones, Parroquia V.d.C., Quebrada de la Virgen, Municipio Guanare, Estado Portuguesa. Por lo tanto la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L y la Asociación Cooperativa A.J.d.S. 2013 son empresas distintas, cada una con su respectiva información fiscal y con diversos domicilios. Ello queda acreditado con la información fiscal expedida por el SENIAT, y del Acta Constitutiva y Estatutaria de la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L.

6. -) Que de las diversas facturas expedidas por la Asociación Cooperativa Altos de la Colonia, se indica que el concepto o descripción del producto despachado se corresponde a bloques de concreto. Lo mismo, se indicó en cada una de las relaciones de bloques despachados para el Caserío La Isla (San Nicolás), donde se detallan los nombres de los beneficiados, la cantidad de bloques vendidos y el nombre de los proveedores: L.P.G. y M.J.M.N.. De modo, que dicha Asociación se dedica a la fabricación de bloques según se desprende de la Inspección Nº 2058 de fecha 10 de septiembre de 2014, practicada a la BLOQUERA ASOCIADO, COOPERATIVA ALTOS DE LA COLONIA, SECTOR COLONIA PARTE BAJA, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA. Por lo que la adquisición y la posterior comercialización del cemento a los particulares, se hizo de manera irregular.

7. -) Que efectivamente el cemento fue despachado por la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L, el cual fue sometido a la correspondiente Experticia de Avalúo Real Nº 9700-254-486 de fecha 10 de septiembre de 2014, y ello quedó plasmado en el Acta Policial y la fijación fotográfica efectuada por la comisión del SEBIN-Guanare.

8. -) Que el ciudadano PERNÍA G.L., conjuntamente con los ciudadanos M.J.M.N., Y.L.R.L., P.M.A.S. y H.M.A.J., forman parte de la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L, según se desprende de la respectiva Acta Constitutiva y Estatutaria. Además, el ciudadano S.B.J. y OROPEZA R.J. fueron incluidos como nuevos socios, según el Acta de la Asamblea Extraordinaria de la Asociación (folios 140 y 141 de la Pieza Nº 01).

   De modo pues, de los hechos detallados y del análisis exhaustivo de cada uno de los elementos de convicción, se desprende, que efectivamente los ciudadanos PERNÍA G.L. y S.B.J., son miembros integrantes de la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L, ubicada en el Sector Colonia Parte Baja, Municipio Guanare, Estado Portuguesa; así como la ciudadana YUSMARY COROMOTO MEJÍAS HERRERA se desempeñaba como secretaria de la referida Asociación, y por ende era quien expedía las respectivas facturas y daba la orden de despacho del material vendido.

   Además, se dejó constancia en el Acta de Imposición de Derechos levantada al ciudadano PERNÍA G.L., que era funcionario público y se desempeñaba como sociólogo en el Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (Insopesca), inscrito en el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras (MAT).

   De modo pues, al haberse determinado en la fase preparatoria del proceso, que la adquisición y la comercialización del cemento despachado a los particulares por la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L, se hizo de manera ilícita como se detalló up supra, es por lo que esta Alzada considera que las precalificaciones jurídicas adoptadas por el Juez de Control, referente a la presunta comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante contenida en el numeral 2 del artículo 29 de dicha ley para el ciudadano PERNÍA G.L., se encuentran ajustadas a derecho.

   A tal efecto, oportuno es reiterar, que el “cemento” es considerado como material estratégico indispensable para la construcción de viviendas. Al respecto, el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo tipifica el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en los siguientes términos:

   Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, nuclear o radiactivos, sus productos o derivados, serán castigados con prisión de tres a seis años.

   A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que utilizan en los procesos productivos del país

   .

   Vale destacar, que el artículo arriba trascrito, establece la definición de los recursos o materiales estratégicos, como aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, considerándose el cemento un insumo básico e indispensable para la construcción de viviendas, que por ser básico se encuentra en los actuales momentos limitado o escaso a nivel nacional.

   En razón de lo indicado, es el Estado quien establece las condiciones para el transporte y comercialización de estos recursos, no pudiendo ningún particular sin autorización expresa del ente encargado del Estado, movilizar o realizar algún tipo de transacción que implique la venta, cambio, permuta o traspaso de los materiales que sean considerados como estratégicos por el Estado Venezolano.

   Así mismo, establece el artículo 29 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, las circunstancias agravantes de los delitos contemplados en la mencionada Ley, debiendo aplicarse la pena aumentada en un tercio, cuando el sujeto activo del delito es un funcionario público (ordinal 2º). Lo cual resulta perfectamente aplicable al ciudadano PERNÍA G.L., quien se desempeñaba como sociólogo en el Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (Insopesca), inscrito en el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras (MAT).

   Además, establece el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión”.

   Indica el artículo 4 numeral 9 de la referida Ley, lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, definiéndola como: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

   Ante lo señalado, es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino “reiterados y permanentes”.

   Ha reiterado esta Alzada, que la doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

   De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, o todos aquellos contemplados en el Código Penal, con el objeto de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

   Con base en dichas consideraciones, aprecia esta Sala Accidental de los elementos de convicción cursantes en el expediente, que de las copias de los libros que fueron incautados en la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L, existe reflejado un registro de las actividades que efectuaban con la venta del cemento.

   Además, del Acta de Entrevista rendida por el ciudadano H.J.L.M., se lee a preguntas efectuadas por el órgano investigador: “…SEXTA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, El cemento que compró su persona tenía alguna marca en específica? CONTESTO: No porque era a granel y yo llevé los sacos vacíos porque la secretaria me dijo hace siete días antes que tenía que llevarlos. SÉPTIMA PREGUNTA, cuando su persona compró el cemento a granel le entregaron alguna factura de compra para retirarlo. CONTESTÓ: No, la secretaria solo anotó mis datos en un libro…DECIMA SEGUNDA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, tiene conocimiento de que otras personas hayan comprado este tipo de cemento a trescientos bolívares (300) en la bloquera Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia. CONTESTO: no solo me enteré que vendían por comentarios en donde vivo y por eso fui a comprar cemento…”.

   De igual manera, del Acta de Entrevista levantada al ciudadano MORÓN LOVERA J.D., se indicó: “Yo me encuentro en este Organismo, ya que me encontraba en la Bloquera Socialista, ubicada en el sector Rio Guanare, haciéndole un flete al señor Milton, dueño de la Ferretería Inversiones Fermil, ya que yo siempre le hago flete a Milton, porque el compra cemento en esa Bloquera…”

   Y del Acta de Entrevista levantada al ciudadano O.A.G.G., se lee: “…le pregunte al dueño de la bloquera que si sabía de algún sitio que estuvieran vendiendo cementos y el señor me dijo que más adelante del puente del Rio Guanare, está la bloquera socialista, casi siempre ahí venden cemento…”.

   Por lo que la actividad desplegada por los imputados es reiterada en el tiempo, no constituye un solo acto aislado; por el contrario, existe una estructura organizativa delictiva destinada al comercio o tráfico de cemento con cierta permanencia en el tiempo.

   De modo, que al estar los imputados PERNÍA G.L., S.B.J. y YUSMARY COROMOTO MEJÍAS HERRERA, involucrados en múltiples actos de la misma naturaleza, la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentra ajustada a derecho, contrario a lo señalado por los recurrentes en su medio de impugnación, quienes citan una serie de decisiones dictadas por esta Corte de Apelaciones, alegando el vicio de uniformidad de criterios jurisprudenciales y de la seguridad jurídica, cuando de dichas decisiones se desprenden circunstancias fácticas diversas.

   Con base en lo anterior, en el caso de marras, se encuentran acreditados los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris. Así se decide.-

   Ahora bien, en cuanto al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, el Juez de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba configurada la presunción legal de peligro de fuga, debido al quantum de pena que podría llegar a imponerse, aunado a la magnitud del daño causado, alegando los recurrentes al respecto, que el juzgador de instancia obvió analizar los demás supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, oportuno es indicar, que la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece en el artículo 4 numeral 10, lo que debe entenderse por delitos graves, como “aquellos cuya pena corporal privativa de libertad exceda los cinco años de prisión o afecten intereses colectivos o difusos”; de allí que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO sea considerado un delito grave, en razón de tener asignada una pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, lo que aunado al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, hacen nacer de pleno derecho la presunción de peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

   …el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte)

   En razón de las consideraciones realizadas, esta Sala Accidental en estricto apego a lo contenido en la ley, y en reguardo de los intereses de la Nación y de la colectividad en general, aprecia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados; la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles en cuestión; así como la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga de los imputados. Así se decide.-

   Por último, en cuanto a lo alegado por los recurrentes, respecto a que el fallo impugnado adolescente de motivación en la modalidad de silencio de prueba, en relación al examen y análisis de los elementos de convicción presentados en la audiencia oral por la defensa, esta Alzada aprecia, que del acta de audiencia oral de presentación de detenidos, levantada por el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, en fecha 12 de septiembre de 2014, al cedérsele el derecho de palabra al Abogado J.Á.A.Á., en su condición de defensor privado de los imputados, se dejó constancia de lo siguiente:

   …los argumentos que presenta el Ministerio Público, carece de elementos que soporten lo mismo… consigno en este acto listado de despacho en el caserío La Isla de las viviendas que está realizando la misión, existe una guía de despacho de relación detallada, los bloques son despachados al gobierno…consigno facturas, hace bloque además para la misión Ribas en Campo Elías, venta de bloques para la Unidad Psiquiatría de Guanare…. Consignamos fotografías con fecha del día de ayer 11-09-2014 donde se evidencia que la cooperativa se dedica a la producción de bloques como para la comercialización de particulares como a los mismos órganos del gobierno… consigno constancia de residencia de los imputados…

   .

   De los recaudos consignados por el Defensor Privado en la celebración de la audiencia oral, esta Sala Accidental hace mención, que los analizó de manera detallada en párrafos anteriores, reiterando con ellos, que si el objetivo o la razón social de la Asociación Cooperativa “Altos de la Colonia” R.L., era la construcción de bloques de cemento, no tenían por qué comercializar el cemento a granel a los particulares. Además, las facturas consignadas por la defensa técnica, así como la relación detallada de los beneficiados del Caserío La Isla (San Nicolás), se corresponde a los bloques que le eran despachados, más la comercialización del cemento se registraba en un libro aparte, lo cual fue corroborado por el ciudadano L.M.H.J., quien en su entrevista señaló: “…debía traer el saco porque era cemento a granel, lo pagué en la oficina donde estaba la secretaria le pedí factura y me entregaron un papel simple para que lo fuera a retirar el día de hoy…”.

   En razón de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A., A.R.S. y D.J.P., en su condición de Defensores Privados de los imputados L.P.G., B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 12 de septiembre de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-

   Por último, observa esta Alzada, que el Tribunal de Control en fecha 29 de septiembre de 2014, acordó la revisión de la medida decretada a la imputada YUSMARY MEJÍAS HERRERA (folios 30 y 31 de la Pieza Nº 02 de las actuaciones originales), imponiéndole la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, prevista en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria, ello por encontrarse en período de lactancia conforme se desprende del Reconocimiento Médico Legal (Físico Externo) practicado en fecha 19 de septiembre de 2014 (folio 18 de la Pieza Nº 02 de las actuaciones originales). En razón de dicha circunstancias, se acuerda mantenerle a la mencionada imputada dicha medida cautelar sustitutiva, ya que la misma fue decretada antes de que esta Alzada recibiera las actuaciones contentivas del recurso de apelación, y a los fines de evitar una decisión contradictoria. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A., A.R.S. y D.J.P., en su condición de Defensores Privados de los imputados L.P.G., B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 12 de septiembre de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; mediante la cual se le imputa a los ciudadanos B.J.S. y YUSMARY MEJÍAS HERRERA la presunta comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley. Y al ciudadano L.P.G. se le imputó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 con la agravante del numeral 2 del artículo 29 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley, decretándosele a los ciudadanos B.J.S. y L.P.G. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y manteniéndosele a la ciudadana YUSMARY MEJÍAS HERRERA la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, decretada en fecha 29 de septiembre de 2014 por el Tribunal de Control, consistente en la contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, referente a su detención domiciliaria; así como el bloqueo de las cuentas bancarias y la prohibición de enajenar o gravar sus bienes, conforme a los artículos 55 y 56 de la mencionada Ley respecto a todos los imputados. Además de la incautación anticipada de los 42 sacos de cemento por ser perecederos, y de las 15 toneladas que se encuentran en la Bloquera Socialista Asociación Cooperativa Altos de la Colonia; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones y de las actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de la continuidad del proceso.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones y las actuaciones originales al Tribunal de procedencia. Líbrese lo conducente.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los CINCO (05) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A.R.Z.G.D.U.

   La Secretaria,

   A.E.T.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   La Secretaria.-

   Exp. Nº 6208-14

   SRGS/.-