Decisión nº 269-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

I

En fecha 15/12/2005, se presentó Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma por el ciudadano W.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, abogado en ejercicio, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, actuando en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, constituida el 05 de septiembre de 1985, según consta en documento protocolizado ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 34, Tomo 19-A, domiciliada en la Avenida 19 de a.C.E.E.T. piso N° 1, N°1-7, San C.E.T., identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-09015199-0, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2005-068 de fecha 29 de septiembre de 2005, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 20/12/2005, se dictó sentencia interlocutoria que niega la solicitud de amparo cautelar realizada conjuntamente con el recurso de nulidad realizada por la Sociedad Mercantil CONTRUCTORA LUPASA C.A. (F-409 al 414)

En fecha 24/02/2006, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F- 417-424)

En fecha 06/04/2006, se recibió copia certificada del expediente sustanciado en sede administrativa. (F-429 al 724)

En fecha 20/05/2006, el apoderado judicial de la recurrente CONSTRUCTORA LUPASA C.A, presentó escrito de reforma del libelo de demanda (F-738 al 761)

En fecha 15/06/2006, se hizo presente en el tribunal la abogada B.X.D., titular de la cédula de identidad N° V-9.221.548, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.357, quien presentó Instrumento que le acredita el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en la misma oportunidad presentó escrito de oposición a la admisión del recurso. (F-764 al 770)

En fecha 21/06/2006, se hizo presente la abogada P.B.O., titular de la cédula de identidad N° V-9.218.086, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.427, quien consignó original del Instrumento Poder que le acredita el carácter de co-apoderada de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA C.A. (F-771 al 744)

En fecha 21/06/2006, la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA C.A, presentó escrito sustituyéndose en la abogada A.M.R.E., titular de la cédula de identidad N° V-14.180.445, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.479. (F-775)

En fecha 27/06/2006, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-776 al 784)

En fecha 13/07/2006, el apoderado de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas. (F-785 al 789)

En fecha 14/07/2006, la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela presentó escrito de promoción de pruebas. (F-790 y 791)

En fecha 25/07/2006, se dictó auto de admisión de las pruebas promovidas (F-792)

En fecha 16/10/2006, la apoderada judicial de la República presentó escrito de informes. (F-803 al 817) Ratificado en fecha 17/10/2006.

En fecha 17/10/2006, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil presentó escrito de informes. (F- 818 al 830).

En fecha 20/10/2006, se recibió oficio remitiendo el expediente administrativo correspondiente. (F- 832 al 2819)

En fecha 27/01/2007, este tribunal dictó sentencia definitiva a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N°RLA/DSA/2005-068 de fecha 29/09/2005. (F-3657 al 3695)

En fecha 27/02/2007, el tribunal acordó escuchar en ambos efectos la apelación ejercida por la representante del recurrente, remitiendo el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con oficio 0530-07 (F-3307)

En fecha 03/06/2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia por medio de la cual declaró Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Sociedad Mercantil LUPASA S.A, y en consecuencia revoca la sentencia de fecha 29/01/2007 emitida por este despacho, en el mismo dispositivo ordena al Tribunal pronunciarse sobre el merito del mencionado recurso, agotando para ello todos los elementos que integran el debate judicial. (F-3787 al 3844)

En fecha 13/01/2010, se recibió el expediente proveniente de la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal (F-3855)

En fecha 20/01/2010, el tribunal ordena notificar a las partes a los efectos de computar el lapso de reanudación de la causa para sentenciar (F- 3858)

En fecha 11/05/2010, se dictó auto para mejor proveer, solicitando a las partes información sobre el estado en que se encuentra el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045. (F-3863)

En fecha 03/06/2010, el representante judicial de la Sociedad mercantil Constructora Lupasa S.A, presentó diligencia.

En fecha 18/06/2010, la representante legal de la República consignó copia de la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045, conjuntamente con el Instrumento Poder que le acredita el carácter que ostenta. (F-3874 al 3957)

En fecha 21/06/2010, la representante de la Republica consignó memorandum N° SNAT/GGSJ/GR/DTSA-2010-474 a través de la cual la Gerencia General de Servicios Jurídicos informa que el Recurso Jerárquico ejercido en fecha 22 de julio de 2005 en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045, se encuentra en etapa de sustanciación. (F-3959)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Denuncia el recurrente la existencia de vicios de nulidad absoluta en el acto recurrido, señalando:

1. - Violación al Derecho a la Defensa, violación al principio de la globalidad y congruencia del acto. Violación al derecho a no ser condenado sin ser acusado. Principio de los Cargos Previos. Control Difuso.

   Dentro de los argumentos defensivos el contribuyente señala que le ha sido menoscabado su derecho a la defensa por cuanto para garantizar éste no basta que la Administración en el Acta de Reparo encuadre el hecho en el que se encuentra incurso el contribuyente en el tipo predeterminado legalmente, sino que debe a su vez, establecer las posibles sanciones que le corresponden y sus agravantes, pues de lo contrario se viola la garantía de orden material y alcance absoluto que reclama una suficiente predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, lo cual a su decir, no sucedió en el caso de autos. Igualmente, aduce el recurrente que dicha violación no podía ser subsanada por la Resolución Culminatoria de Sumario.

   Afirma así la recurrente que cuando se le impusieron las multas por defraudación tributaria y por ilícitos formales se concreto la violación constitucional aducida, toda vez que estas se concretaron con las multas sin haberlas imputado para su discusión en la etapa de descargos que legalmente se le concede a todo contribuyente, en ese sentido resalta que todo procedimiento administrativo que pretenda concluir con una sanción, tiene semejanzas con el proceso penal por lo tanto hay una extensión a su ámbito de garantías, dentro de las cuales aplica la imputación previa de cargos.

   Haciendo un análisis del contenido del artículo 191 del Código Orgánico Tributario adujo el accionante que la misma, fue construida por el legislador con la intención de sorprender en el acto administrativo definitivo señalando como un hecho definitivo no controvertido en forma alguna; el ilícito que se impone y la pena pecuniaria, sin que esto hubiera sido objeto de acusación y mucho menos de contradicción. Concluye entonces señalando que la norma contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario es palmariamente inconstitucional, solicitando así su desaplicación por medio del control difuso de la constitucionalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

   El recurrente hace referencia a la aplicación del principio de congruencia que debe existir entre lo imputado en el acta de reparo y lo decidido en la en la Resolución Culminatoria de Sumario, que aduce violado porque la administración tributaria aduce una serie de multas (sanciones) que no le fueron incriminadas a su representada para la discusión en el acto de descargos.

2. - Violación del derecho a la defensa, violación al principio de la presunción de inocencia y la carga de la prueba. Realiza el recurrente un análisis del procedimiento de fiscalización previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, afirmando su inconstitucionalidad pues a su decir, el mismo no es acorde con el valor constitucional “Justicia e Igualdad”, en virtud de la inversión de la carga de la prueba que en los procedimientos oficiosos corresponde a la Administración. Dentro de sus consideraciones expresa el recurrente que la llamada prueba de cruce de información con terceros, no puede ampararse para su valoración en la presunción Iures Tantum del artículo 184 del C.O.T., sino que a su decir, esta debe ser ratificada para su control por el contribuyente en el lapso del articulo 185 ejusdem, pues de lo contrario se causa indefensión al contribuyente, en este sentido el contribuyente señaló: “En efecto, la Administración Tributaria obtuvo información de terceros, previa la emisión del “Acto de Reparo” (Inaudita parte), esta “información” obtenida mediante un “acto de tramite” no pudo ser objeto de impugnación inmediata, lo que nos lleva a afirmar que vulnera el derecho fundamental a la defensa, por lo tanto estas pruebas no podían ser insertadas en al Resolución Culminatoria de Sumario…

   …Omissis…

   Ciudadana Juez, la Resolución impugnada fue el resultado de una estimación sobre base cierta que concluyó en una modificación del enriquecimiento neto gravable de los ejercicios impositivos del 01/01/2001 hasta el 31/12/2002, con sustento en la información obtenida de proveedores: E.P. (PERMECA), Constructora Arco S.A, Inversiones América C.A, y Constructora Prisma C.A, donde estos negaron (a excepción de E.P.M.P.. 14/110 del Acta de Reparo) haber emitido facturas que soportan los costos registrados y declarados por el contribuyente, llevando a la Administración a concluir que los proveedores indicados en las facturas objetadas no emitieron ningún tipo de documento a nombre de CONSTRUCTORA LUPASA S.A”

   Con base en estas informaciones, concluye el recurrente que correspondía a la Administración probar lícitamente que los proveedores mencionados no emitieron las facturas objetadas, declarando además que las pruebas fueron evacuadas a espaldas del contribuyente, quien no pudo controlarlas, ni controvertirlas.

3. - Violación al Derecho a la Defensa, valoración inconstitucional de las pruebas. Sana Critica, violación al debido proceso. Sobre este punto, expresa el recurrente que la Administración Tributaria no se apegó a las reglas de valoración aplicables a la experticia grafotécnica promovida por la contribuyente en la oportunidad de los descargos, toda vez que la Administración Tributaria solicitó mediante notificación la comparecencia de los representantes legales de las empresas Constructora Arco S.A, Constructora Prisma S.A, Permeca y de la ciudadana C.A.D.O., titular de la cédula de identidad N° V-3.078.744, no obstante estos representantes legales y la mencionada ciudadana no comparecieron al llamado de la Administración, lo que se traduce en la no colaboración en el esclarecimiento de la verdad, lo cual, a juicio del recurrente, significa el reconocimiento de los instrumentos y ello debió ser valorado a la luz de la norma contenida en el articulo 507 del Código de Procedimiento Civil, aplicando asimismo la consecuencia jurídica prevista en el articulo 448 ejusdem. Con tal fundamento solicita el recurrente se declare la nulidad del acto impugnado, por violación del articulo 25 constitucional.

4. - Violación del derecho de defensa. Violación al debido proceso. Nulidad del Acta de Reparo y de la Resolución Culminatoria de Sumario por ser el acto de ilegal e inconstitucional ejecución. Cuestión Administrativa (IVA 2001-2002) con incidencia de Impuesto Sobre la Renta. Explica el recurrente que en virtud de las diferencias de impuesto constatadas en la investigación fiscal practicada en materia de Impuesto al Valor Agregado, el cual incide directamente en los datos declarados en materia de Impuesto Sobre la Renta, procedió la fiscalización a autorizar la determinación en materia de Impuesto Sobre la Renta conforme a lo dispuesto en el articulo 130 numeral 2 del Código Orgánico Tributario. Ahora bien, señala el accionante que constituye una violación expresa y directa a los derechos constitucionales de su representada el haber modificado el enriquecimiento neto gravable en materia del Impuesto Sobre la Renta, cuando pendía la Resolución del recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N°RLA/DSA/2005-0045, de fecha 22/07/2005 emitida en materia de Impuesto al Valor Agregado periodos Enero 2001 a Diciembre 2002, considerando la suspensión de los efectos que acarrea la interposición del recurso.

5. - Violación del derecho de defensa. Violación al debido proceso. Nulidad del Acta de Reparo y de la Resolución Culminatoria de Sumario por ser el acto de ilegal e inconstitucional ejecución. Cuestión Administrativa (Impuesto Sobre la Renta Consorcio Agua Linda 2001-2002) con incidencia de Impuesto Sobre la Renta de la contribuyente Lupasa. En este sentido de señala que consta en la Resolución impugnada que en fecha 26/03/2004, mediante acta de reparo distinguida con el N° RLA/DF/F/2004-11 la Administración Tributaria concluyó en la modificación del enriquecimiento neto del Consorcio Agualinda para los ejercicios 2001 al 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta, del cual forma parte CONSTRUCTORA LUPASA S.A, quien declaró dentro de sus ingresos netos la participación que le corresponde por ser integrante de este Consorcio, y concluyó igualmente que en virtud de esta modificación determinada por la fiscalización, también debía modificarse el rubro de ingresos netos de Constructora Lupasa S.A, en este orden de ideas, considera el recurrente este señalamiento por parte de la Administración Tributaria constituye el reconocimiento de la existencia de un procedimiento iniciado en contra del Consorcio Agualinda, del cual forma parte la recurrente, dicho procedimiento se encuentra sin concluir, según afirma el mismo recurrente en su escrito, por cuanto en fecha 04/05/2005 se interpuso Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N°RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, explicando igualmente que ello prueba que la Administración Tributaria fundamentándose en ese acto administrativo recurrido en vía administrativa, procedió a modificar el enriquecimiento neto gravable en materia de Impuesto Sobre la Renta.

   Bajo esta premisa, afirma el accionante que no podía abrirse investigación fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta contra la contribuyente Constructora Lupasa S.A, para los periodos impositivos del 01/01/2001 al 31/12/2002 con fundamento en un procedimiento de fiscalización aun no concluido.

6. - Nulidad de la multa, violación al derecho a la defensa, violación a la presunción de inocencia. Silencio de prueba. Considera el recurrente que se le debió aplicar el in dubio pro contribuyente en el sentido de establecer que su representada no falsificó las facturas, sino que la autoría de las facturas corresponde a sus emisores (Eduardo P.M. – Permeca – Constructora Arco S.A – Inversiones América S.A – Constructora Prisma C.A) ya que su representada las recibió de buena fe. Asimismo indica que el recurrente que en la Resolución impugnada no señala cuales fueron las presuntas facturas que falsificó su representada, lo cual encuentra dentro del vicio de petición de principios, por cuanto es imposible saber cuales fueron las facturas descritas como soportes del derecho de deducción del impuesto presuntamente falsificadas. No se indica ni la fecha, ni el número, ni cualquier otro elemento de identificación de estas facturas. Por tal razón aduce el recurrente que la no enunciación del medio probatorio que sustenta la sanción acarrea la nulidad de las mismas por tres razones: a) No se conoce el medio documental desechado; b) No se puede ejercer el derecho a la defensa mediante el ofrecimiento de la contraprueba; y c) al no existir pruebas no se desvirtúa la presunción de inocencia. Igualmente se aduce la errónea aplicación de la multa por improcedencia del reparo.

7. -Solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria constituida por el error de hecho y de derecho excusable, alegando que aun si los criterios expuestos por la Administración Tributarias fueren correctos, resulta evidente que la actuación de su representada habría derivado, en todo caso, en errores de hecho que la eximen de responsabilidad penal tributaria representada por la errónea deducción de gastos, costos, basada en facturas emitidas por terceros privadas de efectos fiscales, facturas éstas, que en apariencia constituyen soportes documentales adecuados, explicando que la rapidez de las operaciones mercantiles y la buena fe de los comerciantes impiden que antes de adquirir y extinguir una obligación mercantil, hacer toda una investigación sobre la legitimidad de las facturas recibidas.

8. - La falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, en concordancia con lo establecido en los artículos 37 y 71 ejusdem, expresa así que su representada prestó colaboración en todo momento a la fiscalización; no cometió infracciones tributarias durante los tres periodos fiscales anteriores y según alega el recurrente careció del elemento intencional (dolo) en la infracción cometida.

9. - Solicita el accionante se declare la nulidad absoluta del acto recurrido en virtud de que el mismo se encuentra inmotivado, porque no explica cual fue el procedimiento utilizado para arribar la conclusión de aplicar la “multa” señalada.

10. - Violación del principio de la proporcionalidad, afirma el abogado actuante que su representada no ha cometido reiteradamente infracciones tributarias, no hay prueba de la utilización de medios fraudulentos para cometer la infracción, no ha retrasado el cumplimiento de sus obligaciones, por lo tanto considera incomprensible multa de tal magnitud que a su decir, supera con creces el capital de la empresa, expresando que la misma no cuenta con la capacidad económica para soportar dicha sanción.

11. - Violación del principio de presunción de inocencia y carga de la prueba y la verdad material. Como argumento de defensa en contra de la resolución recurrida expresa el recurrente que la Administración Tributaria tiene la carga de probar, por lo tanto, a juicio del accionante, ésta debió verificar con otras formas probatorias la validez del asiento contable ante las dudas sobre la veracidad de las facturas que se indicaron como falsas, por cuanto la falsedad no es una calificación que nace de la simple duda, deriva de ser un documento en si mismo falso.

12. - Violación al derecho de petición, violación al derecho a la defensa con fundamento en el artículo 51 de la República Bolivariana de Venezuela. Expresa el recurrente que en fecha 22 de diciembre de 2004 se solicitó copia simple del expediente administrativo y resultados obtenidos en la investigación fiscal practicada a los periodos de imposición comprendidos desde enero de 2001 diciembre de 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta, explica el recurrente que la solicitud tenia por objeto la obtención de medios probatorios para la defensa de su representada. Por tal motivo señala que el no otorgamiento de las copias solicitadas lesiona flagrantemente el derecho constitucional a la petición y niega la posibilidad de preparar la defensa técnica ante las acciones a ejercer, menoscabando su derecho a la defensa, bajo la modalidad de negación de acceso oportuno a la prueba o medios probatorios.

13. - Se aduce asimismo, la inejecutabilidad del acto impugnado toda vez que es inejecutable cualquier decisión que nazca de un supuesto inexistente, en el caso de autos, el recurrente explica que no existe resolución del recurso jerárquico que concluya en los hechos que dan pie a la imposición del acto impugnado por cuanto no existe acto administrativo firme que permita considerar que su representado incurrió en los hechos que precísale Acto Impugnado, expresando que todavía no existe pronunciamiento alguno firme que determine que sea necesario modificar el enriquecimiento neto para el ejercicio fiscal del 01/01/2001 al 31/12/2001 y del 01/01/04 al 31/12/2004 (IVA) tal como lo dispone el articulo 191 del Código Orgánico Tributario.

14. - Violación al derecho a la defensa en virtud de la a.d.n. legal y constitucional, sobre este aspecto señala el recurrente que la contribuyente recibió de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del SENIAT un acta de requerimiento en el cual no se le indicaba ningún tipo de explicación del porque de la intervención o fiscalización por parte de la Administración en la gestión del contribuyente, en este sentido considera que debía informársele que se estaba realizando un procedimiento de determinación sobre base cierta.

15. - Nulidad del acto administrativo recurrido por violación al principio de globalidad de la decisión.

    RESOLUCIONES RECURRIDAS

    Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RLA-DSA-2005-068 de fecha 29 de Septiembre de 2005, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual confirma el Acta de Reparo N° RLA-DF-F-ISLR-2004-64 de fecha 01 de Noviembre de 2004, bajo los siguientes fundamentos:

1. - En cuanto a las consideraciones expresadas por la representación legal de la Contribuyente CONSTRUCTORA LUPASA C.A, contra la determinación hecha por la fiscalización, relativas al proceso de investigación que culminó con Acta de Reparo N°RLA/DF/F/IVA/2004-029 con fecha 14/06/2004, correspondiente el tributo Impuesto al Valor Agregado de los periodos de enero 2001 a diciembre 2002, a los fines de que sean resueltos como punto previo antes del pronunciamiento de fondo de los Descargos contra el Acta de Reparo N° RLA-DF-F-ISLR-2004-064, la Gerencia expresó:

   En este orden de ideas se observa que al momento que la fiscalización le indica al contribuyente que producto de la investigación previa iniciada con P.A. N°GRTI-RLA-2587 de fecha 28/07/2003, por los periodos fiscales desde enero 2001 hasta diciembre 2002 en materia de Impuesto al Valor Agregado, se detectaron situaciones que ofrecen dudas sobre la veracidad y exactitud de las declaraciones presentadas por la contribuyente en los referidos periodos, así como las presentadas para los ejercicios 01-01-2001 al 31-12-2001 y 01-01-2002 al 31-12-2002, correspondiente al Impuesto Sobre la Renta, situación ésta que da lugar a la Investigación de conformidad con lo establecido en el articulo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, hecho éste totalmente ajustado a derecho y donde el hecho expuesto solo demuestra el enfoque global de las actividades determinadas que vincula todos los actos de gestión administrativa encaminados al cumplimiento de la norma tributaria, desde esta perspectiva, se evidencia que la fiscalización actuó con arreglo a principios de economía, eficacia y celeridad e imparcialidad tal y como lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no actuando en menoscabo a las garantías del interesado, pues para cada uno de los procedimientos se levantó un expediente independiente, con la posibilidad inmediata de presentar los escritos de descargos respectivos que a bien presentase el contribuyente para cada uno de los periodos investigados.

2. - En cuanto a la Supremacía Constitucional invocada por el accionante en su escrito de descargos la Administración Tributaria consideró:

   …Esta Gerencia observa que el descargante solicita en forma general, la nulidad del Acta, alegando en el Capitulo Primero, De los hechos previos que hacen improcedente el acta de reparo, que contra el Acta N° RLA-DF-F-IVA-2004-29, se presentó escrito de descargos y pruebas con conforme a lo establecido en el Articulo 188 del Código Orgánico Tributario, y que dicho procedimiento se encuentra en la fase probatoria y de descargos, sobre el cual la Administración ya se pronunció con la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con el N° RLA-DSA-2005-045 de fecha 22/07/2005.

   Ahora bien, desarrolla en el Escrito de Descargos, Violación al Derecho a la Defensa por no indicarle al contribuyente que en la investigación preliminar puede promover y evacuar pruebas (Subrayado en el texto), como bien se motivó anteriormente, la Administración Tributaria en el ejercicio de sus funciones, dispone de amplias potestades de comprobación e investigación, estando expresamente facultados para realizar todas aquellas acciones que considere necesarias, los fines de poner en evidencia la verdadera capacidad contributiva del sujeto investigado…

   A la luz de estos razonamientos concluye el representante de la República señalando:

   .- Cada una de las motivas de hecho tuvieron soporte acorde y ajustado en la motiva de derecho.

   .- Cada procedimiento aplicado tuvo su basamento en la norma correspondiente.

   En virtud de lo expuesto, esta Administración determina que en ningún momento existió la violación al Derecho a la Defensa por los motivos señalados en el escrito de Descargos, dado que en el acta hubo una correcta motivación de hecho y de derecho de forma completa y especifica a la par que existió una perfecta tipificación.

   En este sentido, insiste el ente administrativo en el carácter meramente preparatorio del que están revestidas las actas fiscales, que al no poseer carácter definitivo dan nacimiento de forma sucesiva al procedimiento conclusivo cuyo acto final es la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.

3. - En cuanto al alegato de violación al debido proceso. Nulidad del Acta por ser el acto de ilegal ejecución, en virtud de lo expuesto por el contribuyente sobre la existencia de una Acta de Reparo distinguida con el N° RLA-DF-F-2004-11, levantada al Consorcio Agua Linda y que contra dicha acta el contribuyente presentó escrito de descargasen fecha 11-05-2004, estando dicho procedimiento en curso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Tributario, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes se pronunció, aclarando que sobre los hechos ocurridos y plasmados en el Acta de Reparo N° RLA-DF-F-2004-11 correspondiente al Consorcio Agua Linda esta Administración ya se pronunció con la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con el N° RLA/DSA/2005-16 de fecha 23/03/2005, consecuencia procedió a declarar sin lugar el descargo efectuado por el particular.

4. - En cuanto a la evacuación de la prueba de experticia grafotécnica solicitada por el contribuyente en el escrito de descargos, se encuentra que la Administración Tributaria dejó plasmado en la Resolución revisada que dicha prueba no pudo ser evacuada en virtud de que el representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, no compareció ante la sede del Laboratorio Regional N° 1, a consignar documentos y facturas necesarios para el cotejo y el ciudadano E.P.M. de PERMECA no se presentó a consignar sus muestras escriturales para realizar la Experticia Grafotécnica. En este sentido, la Administración Tributaria salva su responsabilidad de la carga de la prueba, en virtud de que quien debió aportar los documentos necesarios para su realización era la contribuyente y no lo hizo cuando le fue requerido. En consecuencia ratifica lo expresado en el Acta de Reparo sobre el desconocimiento a los efectos tributarios de las facturas indicadas e igualmente ratifica la argumentación fiscal sobre la improcedencia de los costos contenidos en las mismas.

5. - En cuanto a los Ingresos Netos, se señala en el acto impugnado que las diferencias determinadas por este concepto para los ejercicios investigados, se origina por cuanto la contribuyente Lupasa S.A, es integrante del Consorcio Agua Linda, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 23-11-2000, bajo el N°6, Tomo 23-A, la cual fue objeto de investigación fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta, según P.A. N° GTI-RLA-468 del 05-02-2004, cuyo resultado quedó plasmado en Acta de Reparo N° RLA-DF-F-2004 de 26-03-2004, en virtud de lo cual se modificó el enriquecimiento neto del Consorcio Agua Linda producto del Reparo efectuado a los ingresos y costos, determinándose una diferencia en la utilidad o perdida de cada uno de los ejercicios investigados, a saber: Ejercicio 2001 diferencia de NOVECIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 920.633.961,45), Ejercicio 2002 diferencia de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 675.862.0685,27). Procediendo a calcular de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, computando como ingreso de cada empresa integrante del consorcio, la parte que le corresponda, por su participación en los resultados económicos que arroja el consorcio. Constructora Lupasa S.A, 33,33% del Enriquecimiento Neto del Consorcio Agua Linda.

6. - En relación a los costos para los ejercicios investigados, la actuación fiscal constató que la contribuyente soportó costos en facturas de los proveedores E.P.M., Constructora Arco S.A, Constructora Prisma C.A, e Inversiones América C.A, se deja entonces plasmado en el acto recurrido que comprobó la fiscalización que las Tipografías Editorial Avance e Impresos de la R.d.U.d. la R.A., no elaboraron las facturas presentadas por la contribuyente Constructora Lupasa S.A, como soporte de las compras efectuadas a los proveedores E.P.M. –PERMECA, Constructora Prisma C.A, Constructora Arco S.A, e Inversiones América C.A. Así, en cuanto a la validez de las facturas revisadas se señala en el acto recurrido que a través de las averiguaciones externas no se encontraron elementos que certificaran de algún modo la veracidad y procedencia de las facturas presentadas por Constructora Lupasa S.A, considerando que las imprentas autorizadas en la elaboración de estos documentos no reconocieron la elaboración de las facturas mencionadas con los proveedores E.P.M. (PERMECA), Constructora Prisma C.A, Constructora Arco S.A, e Inversiones América S.A, aportando a la fiscalización que en su registros contables, archivos, relaciones mensuales entre otros, no se encuentra evidencia alguna de estos documentos, concluyendo que se trata de falsificaciones por parte del contribuyente investigado.

   Verificación de información a través de entidades bancarias, la investigación fiscal procedió a requerir información a las Instituciones Financieras, con la finalidad de verificar y considerar los hechos que se ajusten a la verdad material o real, constatando que los cheques pagados por Constructora Lupasa S.A, soportados con los vouchers de cheque y comprobantes de egresos para la cancelación de las facturas de E.P.M., Constructora Arco S.A, Constructora Prisma C.A, e Inversiones América S.A, fueron emitidos a nombre de los mismos, resultando incongruente para la Administración que dichos cheques según cada Institución Financiera no se corresponden, por cuanto cierta cantidad de cheques fueron cobrados por beneficiarios ajenos a los proveedores citados

7. - Cruce de información con terceros:

   - Constructora Arco S.A: manifestó que la empresa no facturó, ni mantuvo ningún tipo de relación con la empresa Constructora Lupasa S.A, ni ha recibido ningún tipo de pago por las facturas que ahí se señalan.

   - Constructora Prisma C.A: manifestó que la empresa no facturó, ni mantuvo ningún tipo de relación con la empresa Constructora Lupasa S.A, ni ha recibido ningún tipo de pago por las facturas que ahí se señalan. Asimismo informa que COPRICA no ha mantenido actividad desde 31/12/1996.

   - Inversiones América C.A: manifestó que la empresa no facturó, ni mantuvo ningún tipo de relación con la empresa Constructora Lupasa S.A, ni ha recibido ningún tipo de pago por las facturas que ahí se señalan. Asimismo informa que COPRICA no ha mantenido actividad desde 31/12/1999.

   En este sentido, llega el ente investigador a los siguientes señalamientos, se verificó que las declaraciones presentadas por Constructora Prisma C.A, Constructora Arco S.A, Inversiones América S.A, en las que se observó que fueron firmadas por los representantes legales de estos proveedores y los contadores identificados. Ahora bien, del cruce de información con cada uno de los proveedores se obtuvo que los representantes legales desconocieron la firma estampada en cada una de las declaraciones que se citan en el Acta de Reparo. Así como la firma estampada en los recibos de pago, comprobantes de contabilidad presentados por Constructora Lupasa S.A., desconocieron las firmas estampadas en las facturas presentadas por la contribuyente investigada como prueba de la cancelación de la misma.

   Finalmente se considera evidenciado fehacientemente que los proveedores indicados en las facturas objetadas no emitieron ningún tipo de documento a nombre de Constructora Lupasa S.A., así como tampoco han tenido ningún tipo de relación con dicho contribuyente, ni con sus representantes legales, determinando así que la contribuyente Constructora Lupasa S.A, contravino los artículos 21, 27 numeral 22 y 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   Conforme a todo lo anterior la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes declara Sin Lugar los descargos realizados por el representante de la contribuyente CONSTRUCTORA LUPASA C.A, y procede a confirmar el acta de reparo N° RLA/DF/F/ISLR/2004-64, determinando el Impuesto a Pagar para los ejercicios 2001 y 2002. Las sanciones aplicables, multa por defraudación tributaria, multa por ilícitos formales y los intereses moratorios correspondientes.

   IV

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   PIEZA N° 1 (folios 01 al 427)

   A los folios 25 al 49, consta en autos copia simple de los asientos de Registro Mercantil correspondiente a la Sociedad Mercantil Constructora LUPASA S.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con fecha 05-09-1985, bajo el N° 34, Tomo 19-A, representada legalmente por el ciudadano L.P.M. en su carácter de Presidente de la mencionada Sociedad Mercantil. Y actas de asamblea posteriores.

   A los folios 48 y 49, 206, 207, 772 y 773, se encuentra original y copia simple del instrumento poder especial conferido por el ciudadano L.P.M. titular de la cédula de identidad N° V-3.429.020, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, sin embargo, dado que la copia se encuentra ilegible es imposible realizar su valoración.

   Al folio 101, C.d.N. de las planillas 347 y 348.

   A los folios 102 al 149, corre inserto en el expediente el Acta de Reparo N° RLA/DF/F/ISLR/2004-064, de fecha 27 de octubre de 2004, notificada en la persona del ciudadano L.P.M., titular de la cédula de identidad N° 3.429.020, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil investigada.

   Al folio 150, se encuentra copia simple de la Notificación del Acto Administrativo contenido en las Planillas Nos. 051001255000347, 051001255000348, de fecha 04/11/2005, notificada en la ciudadana R.R., en su carácter de administrador de la empresa.

   A los folios 206 al 207 y 772 al 773, se encuentra copia simple y original del instrumento poder especial conferido por el ciudadano L.P.M. titular de la cédula de identidad N° V-3.429.020, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A a los abogados P.B.O., W.E.D.N., W.J.M.G., M.D.A., Pascuale Colangelo, Wassin Azan Zayed, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.218.086, V-5.650.043, V-10.156.221, V-7.920.137, V-6.397.064, V-10.556.182, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.427, 29.835, 67.025, 35.741, 29.835 y 53.141, para que conjunta o separadamente ejerzan la representación judicial de su representada.

   Al folio 208 y 209, se encuentra copia simple del acta de recepción de fecha 22/12/2004, del escrito de solicitud de copia simple del expediente administrativo.

   A los folios 210 al 255, se encuentra copia simple del Acta de Reparo N° RLA/DF/F/IVA/2004-29 levantada en virtud de las objeciones producto de la actuación fiscal practicada en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos comprendidos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 75 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

   A los folios 256 al 333, se encuentra hojas anexas al reparo de Impuesto al Valor Agregado realizado por la fiscal actuante, contentivas de la cadena de Impuesto al Valor Agregado de los periodos revisados.

   A los folios 334 al 375, consta en autos copia simple de la Resolución Culminatoria de Sumario identificada con el N° RLA-DSA-2005-0045, por medio de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) confirma en sus propios términos el acta de reparo N° RLA-DF-IVA-2004-29, proveniente de la determinación de Impuesto al Valor Agregado periodo Enero 2001 a Diciembre 2002.

   A los folios 376 al 407, corre inserto en los autos copia simple del escrito del recurso jerárquico ejercido por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA-DSA-2005-0045 de fecha 22 de julio de 2005. Acta de Recepción del Escrito de Descargos y Escrito de descargos presentados por el contribuyente durante el procedimiento de investigación fiscal en materia de Impuesto al Valor Agregado.

   PIEZA N° 2 (folios 430 al 762)

   A los folios 430 al 723, se encuentra en autos copia certificada del expediente administrativo, contentivo de los siguientes documentos:

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-003, realizado a la Constructora Lupasa S.A, en fecha 18 de agosto de 2004.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/ISLR/2004-1852-003, levantada por la Administración Tributaria en fecha 13 de septiembre de 2004.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-004, realizado a la Constructora Lupasa S.A, en fecha 18 de agosto de 2004.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/ISLR/2004-1852-004, levantada por la Administración Tributaria en fecha 13 de septiembre de 2004.

   - Comunicación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio de la cual la contribuyente informa que en respuesta al oficio emanado N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-00 “BOLETA DE CITACION”, que el representante legal de la empresa, Ing. L.P.M. se encuentra fuera de la ciudad.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-007, realizado a la Constructora Lupasa S.A, en fecha 13 de septiembre de 2004.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/ISLR/2004-1852-007, levantada por la Administración Tributaria en fecha 18 de octubre de 2004.

   - Auto de Incorporación N° RLA/DF/F/2004-031 de fecha 27 de Octubre de 2004, por medio del cual el Jefe de División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, ordena adjuntar al expediente fiscal de la contribuyente Constructora Lupasa S.A, en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales de 01/01/2001 al 31/12/2001 y 01/01/2002 al 31/12/2002, fotocopias de folios que forman parte del Expediente Fiscal de la Contribuyente Consorcio Agua L.P. N°GTI/RLA/468 de fecha 05/02/2004. (Acta de Reparo e Informe Fiscal) (F-446 al 471)

   - P.A. N° GRTI/RLA/2770 de fecha 11/08/2003, por medio de la cual se autoriza a la funcionaria K.E.M.S., a realizar fiscalización a la contribuyente CONSTRUCTORA ARCO S.A, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición de Enero 2001 hasta Diciembre de 2002.

   - Hoja de Control de Autorizaciones.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2770-0001, realizado a la Sociedad Mercantil Constructora Arco S.A, en fecha 14 de agosto de 2003.

   - Boleta de Citación N°RLA/DF/F/IVA/2003-001, de fecha 20 de agosto de 2003.

   - P.A. N°GRTI/RLA/2873 de fecha 18 de agosto de 2003, por medio de la cual se autoriza a la funcionaria I.M.C.D., a realizar fiscalización a la contribuyente CONSTRUCTORA ARCO S.A, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición de Enero 2001 hasta Diciembre de 2002.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-001, de fecha 20/08/2003, levantada la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-001, levantada por la fiscal actuante en fecha 21/08/2003.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-002, de fecha 20/08/2003, levantada la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-002, levantada por la fiscal actuante en fecha 21/08/2003.

   - Comunicación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por medio de la cual la ciudadana C.D.G., en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A, da respuesta al requerimiento RLA/DF/F/IVA/2003-2873-002, de fecha 20-08-2003, señalando que su representada ni facturó, ni mantuvo ninguna relación comercial con las empresas CONSTRUCTORA LUPASA S.A, CONSTRUCTORA PROTECA S.A, ANSA CONSTRUCCIONES C.A y CONSORCIO AGUA LINDA.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-003, de fecha 10/10/2003, levantada la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2873-003, levantada por la fiscal actuante en fecha 13/10/2003.

   - Comunicación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por medio de la cual la ciudadana C.D.G., en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A, da respuesta al requerimiento RLA/DF/F/IVA/2003-2873-003, de fecha 10-10-2003, señalando que su representada no presentó las declaraciones que allí mencionan, ratificando que las declaraciones presentadas por su empresa son las entregadas a la Administración y que consta en el Acta de Recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-001 de fecha 21 de agosto de 2003.

   - Boleta de Citación RLA/DF/F/IVA/2003/2873-004 de fecha 08 de diciembre 2003.

   - Acta de Comparecencia y Suministro de Información N° RLA/DF/F/2003-LM-CA-001, de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual se dejó constancia de la declaración de la ciudadana Carmen A Delgado, titular de la cédula de identidad N° V-5.020.090, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil Constructora Arco S.A, sobre su desconocimiento en relación con la actividad del Consorcio Agua Linda.

   - Acta de Comparecencia y Suministro de Información N° RLA/DF/F/IVA/2003-2587-010, de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual se dejó constancia de la declaración de la ciudadana Carmen A Delgado, titular de la cédula de identidad N° V-5.020.090, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil Constructora Arco S.A, sobre su desconocimiento en relación con la identidad o actividad de la Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A. Desconocimiento de las firmas estampadas en las facturas Nos.00055, 00056, 00059, 00058, 00081, 00061, 0085, 00063, 00060, 00062, 00083, 00086, 00084, 00084, 00089, 00087, 00088, 00041, 00092, 00094, 00095, 00097, 00099, 00042, 00043 y 00044. Negando asimismo, reconocer como suya o de uno de sus empleados el nombre reflejado, la firma estampada en los recibos de pago, comprobantes de egreso y/o comprobantes de contabilidad, presentados por el contribuyente especial objeto de investigación fiscal.

   - Actas de Comparecencia y Suministro de Información correspondiente a las Sociedades Mercantiles PROTECA S.A y ANSA CONSTRUCCIONES C.A, las cuales no guardan relación con la presente causa.

   - Documentos correspondientes a las empresas Constructora Arco S.A y Constructora Prisma C.A.

   - Auto de Incorporación N° RLA/DF/F/2004-035, de fecha 27/10/2004 por medio del cual se ordena adjuntar al expediente fiscal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, en materia de Impuesto Sobre la Renta, los ciento cuarenta y nueve folios útiles que conforman el expediente fiscal de la contribuyente CONSTRUCTORA PRISMA C.A.

   - Auto de Incorporación N° RLA/DF/F/2004-034, de fecha 27/10/2004 por medio del cual se ordena adjuntar al expediente fiscal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, en materia de Impuesto Sobre la Renta, los ciento cuarenta y nueve folios útiles que conforman el expediente fiscal de la contribuyente INVERSIONES AMÉRICA C.A.

   - Informe Fiscal correspondiente a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A., en el cual la funcionaria fiscal delimita el alcance de la fiscalización señalando: “La fiscalización en materia de impuesto sobre la Renta para los ejercicios fiscales 2001 y 2002 estuvo limitada a la afectación que en la declaración de impuesto sobre la renta tienen los reparos levantados, según resultados de la investigación fiscal en los periodos desde Enero 2001 hasta Diciembre 2002 (ambos inclusive), producto del Acta de Reparo N° RLA/DF/F/IVA/2004-29 de fecha 31/5/2004…”

   - Boleta de Citación.

   - Acta de Reparo RLA/DF/F/ISLR/2004-64.

   - Acta de Comparecencia y Suministro de Información RLA/DF/F/2003-LM-CA-001 de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual se dejó constancia de la declaración del ciudadano A.M., titular de la cédula de identidad N° V-3.078.744, en su carácter de representante de Constructora Prisma C.A, sobre la inactividad de la empresa desde 1996, declarando igualmente que no ha presentado las declaraciones respectivas. Dentro de la misma acta el representante legal de la Constructora Prisma C.A, señaló que no reconoce las firmas que aparecen en los comprobantes de egreso, ni conoce a las personas que se mencionan, y que éstas no son empleados de su empresa. Indica también que las facturas que se le presentan no corresponden con la del único talonario que ha mandado a hacer.

   - Acta Comparecencia y Suministro de Información RLA/DF/F/IVA/2003-2587-009de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual se dejó constancia de la declaración del ciudadano A.M., titular de la cédula de identidad N° V-3.078.744, en su carácter de representante de Constructora Prisma C.A, sobre su desconocimiento de la actividad de la Sociedad Mercantil de la Constructora Lupasa S.A, ratificando la inactividad de la empresa desde 1996. Dentro de la misma acta el representante legal de la Constructora Prisma C.A, señaló que no mantiene ningún tipo de reconoce las firmas que aparecen en los comprobantes de egreso, ni conoce a las personas que se mencionan, y que éstas no son empleados de su empresa. Indica también que las facturas que se le presentan no corresponden con la del único talonario que ha mandado a hacer.

   - Acta Comparecencia y Suministro de Información sobre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PROTECA S.A.

   - Acta Comparecencia y Suministro de Información sobre la Sociedad Mercantil ANSA CONSTRUCCIONES C.A.

   PIEZA N° 3 (folios 763 al 1033)

   A los folios 768 al 770, se encuentra copia debidamente confrontada con su original del Instrumento Poder conferido por el Gerente Jurídico Tributario en sustitución de la Procuradora General de la República, por medio del cual sustituye la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, lo anterior es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de él se desprende el carácter con el cual actúa la abogada B.X.D.T., titular de la cédula de identidad N° V-9.221.548, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.357.

   A los folios 833 al 1032, se encuentra copia certificada del expediente administrativo sustanciado durante la fase administrativa de primer grado contentivo de:

   - P.A. N° GRTI/RLA/1852 notificada en fecha 26/05/2004 por medio del cual se autoriza a la funcionaria fiscal I.M.C.D., a practicar la fiscalización a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales de 01/01/2001 y 31/12/2001.

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-001.

   - Acta de Recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-001.

   - Comunicación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de parte de Constructora Lupasa S.A.

   - Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil Contructora Lupasa S.A.

   - Expediente Mercantil de la Sociedad Mercantil CONSTRUCORA LUPASA S.A, copia de los estatutos de la empresa y las modificaciones consecutivas.

   - Declaraciones de Impuesto sobre la Renta, presentadas por la Sociedad Mercantil investigada correspondiente a los ejercicios de 01/01/2001 al 31/12/2001; 01/01/2002 al 31/12/2002.

   - Relación General de Impuesto Sobre la Renta retenido al ejercicio 31/12/2001.

   - Comprobante de retención.

   - C.d.R..

   - Relación de Impuesto Sobre la Renta retenido.

   - Comprobantes de retenciones de varias Impuesto Sobre la Renta.

   - Comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta por concepto de cancelación de órdenes de pago.

   - Comprobantes de retención.

   - Comunicación enviada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por el ciudadano J.N.C.B., en su carácter de representante legal del Consorcio Agua Linda, explicando que este declarará en cabeza de los socios basándose en el articulo 10 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   - Comprobantes de retención.

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-002.

   - Acta de recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-002.

   - Asientos de cierre de los ejercicios 2001 y 2002 del libro diario llevado por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A. (F-1002-1048 pieza 4)

   PIEZA N° 4 (folios 1034 al 1434)

   - Acta de requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-003.

   - Acta de recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-003.

   - Copia del libro diario llevado por la Sociedad Mercantil Investigada, copia simple del libro mayor, balance de comprobación al 31/12/2002 informe general.

   PIEZA N° 5 (folios 1435 al 1835)

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-004.

   - Acta de Recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-004, por medio de la cual se deja constancia de que la empresa fiscalizada no suministró la información requerida (libros auxiliares de ajuste por inflación correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002).

   - Boleta de Citación N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-005.

   - Acta de No Comparecencia.

   - Boleta de Citación N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-006.

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-007.

   - Acta de Recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-007.

   - Copia simple del balance de comprobación por los periodos fiscales 2001 y 2002 y anexo único con información detallada de las operaciones contables de la empresa.

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-008.

   - Acta de Recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-008.

   - Copia del libro mayor analítico y el libro diario de los periodos 2001 y 2002.

   - Facturas de compra, comprobantes de contabilidad y comprobantes de egreso de la Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A.

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-005.

   - Acta de Recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-005.

   PIEZA N° 6 (folios 1836 al 2235)

   - Comunicación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, en respuesta al requerimiento N° 005 a través del cual la empresa fiscalizada informa que los recaudos solicitados fueron entregados a la Administración en razón de la investigación realizada en materia de IVA por los periodos de imposición de enero 2001 a diciembre 2002, entregando recaudos para su vista y devolución.

   - Acta donde Se Hace Constar N°RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-009, por medio de la cual se deja constancia de que la contribuyente Constructora Lupasa S.A, no cumplió con el requerimiento N° RLA/DF/ISLR/20047-1852-001 de fecha 21/06/2004, en la que se le solicitó la presentación de los libros auxiliares de ajuste por inflación correspondiente a los ejercicios fiscales 2001 y 2002. Incurriendo en un ilícito formal correspondiente a no proporcionar la información requerida por la Administración Tributaria.

   - Auto de Incorporación N° RLA/DF/F/2004-030, de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada a la misma empresa en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos fiscales desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002. Documentos:

1. - P.A. GRTI/RLA/1783.

2. - P.A. N° GRTI/RLA/2587.

3. - Acta de Requerimiento RLA/DF/IVA/2003-2587-001.

4. - Acta de Recepción RLA/DF/IVA/2003-2587-001.

5. - información suministrada por el contribuyente.

6. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-002.

7. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-003.

8. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-004.

9. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-005.

10. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-006.

11. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-007.

12. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-008.

13. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-009.

14. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-011.

15. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-012.

16. - Oficio N° GRTI/RLA/DF/F/2004-0135 y su respuesta.

    - Copias de los libros, facturas y comprobantes de egreso llevados por la empresa y que soportan sus declaraciones de Impuesto al Valor Agregado.

    PIEZA N° 7 (folios 2236 al 2636)

    - Cheques y órdenes de pago emitidas por Lupasa S.A. a través de la entidad financiera Banco Sofitasa Banco Universal.

    - Verificación de los cheques emitidos a través del Banco de Fomento Regional en los periodos investigados.

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/031 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al Consorcio Agua L.P. GTI/RLA/468 de fecha 05/02/2004, en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios impositivos económicos desde 01/01/2001 hasta el 31/12/2001 y desde 01/01/2002 hasta el 31/12/2002.

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/032 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al contribuyente E.P.M., Providencia GRTI/RLA/2773 de fecha 11/08/2004, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos económicos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002.

    PIEZA N° 8 (folios 2637al 3057)

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/033 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al contribuyente CONSTRUCTORA ARCO S.A, Providencia GRTI/RLA/2770 de fecha 11/08/2003, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos económicos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002.

    PIEZA N° 9 (folios 3058 al 3856)

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/034 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al contribuyente INVERSIONES AMÉRICA C.A, Providencia GRTI/RLA/2771 de fecha 11/08/2003, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos económicos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002.

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/035 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al contribuyente CONSTRUCTORA PRISMA C.A, Providencia GRTI/RLA/2774 de fecha 11/08/2003, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos económicos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002.

    - Acta de Reparo N° RLA/DF/F/ISLR/2004-64 de fecha 27 de octubre de 2004.

    - Documentos referentes al cruce de información con terceros, a saber:

    a-. Documentos correspondientes al Consorcio Agua Linda GRTI/RLA/DF/F/2004-0494

    b.- Hojas contentiva de los cuadros comparativos de los cuales se evidencia el total de costos rechazados.

    - Auto de apertura de Sumario Administrativo.

    - Acta de Recepción del escrito de Recurso Jerárquico de fecha 22/12/2004 ejercido por el apoderadoe judicial de la contribuyente Constructora Lupasa S.A.

    - Escrito de descargos contra el Acta de Reparo levantada en materia de Impuesto sobre la Renta conforme a lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario.

    - Oficio N° GRLA/DSA/2005/0147, dirigido al Gral. Bgda. (GN) J.E., de fecha 10/03/2005, solicitando la colaboración en la evacuación de una prueba de experticia grafotécnica solicitada en la fase sumaria.

    - Notificación de la evacuación de la prueba pericial, a la parte promovente y a las personas cuyas muestras de firma y escritura serian cotejadas.

    - Informe del Laboratorio.

    Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para acreditar lo que de ellos mismos se desprende, los detalles del procedimiento seguido en sede administrativa durante la fase de investigación así como los datos relevantes de investigaciones paralelas que influyen en la determinación del enriquecimiento neto gravable de la Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A. Asimismo se infiere que la Constructora Lupasa S.A, forma parte del Consorcio Agua Linda, el cual fue investigado y reparado por Impuesto a la Renta para el periodo 2001 y 2002, que de conformidad con el articulo 10 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta los consorcios tributan en cabeza de las empresas consorciadas, de acuerdo con ello puede decirse que la empresa fue reparada por los ingresos del consorcio, aunado a ello fue también objeto de reparo en materia de Impuesto al Valor Agregado durante los meses de Enero 2001 a Diciembre 2002, con lo que al haber omisión de ingresos (débitos fiscales)se modifica consecuencialmente lo ingresos que son la base imponible del Impuesto Sobre la Renta, razón por la cual se genera también este reparo. Ambos actos, tanto el de Impuesto Sobre la Renta reparado al Consorcio, como la Resolución Culminatoria de Sumario de Impuesto al Valor Agregado de la Sociedad Mercantil Lupasa S.A, se encuentran recurridos en vía jerárquica, sede administrativa.

    VI

    INFORMES

    1. La abogada B.X.D.T., titular de la cédula de identidad N° V-9.221.548, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.357, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, expresó la opinión del Fisco Nacional en los siguientes términos:

1. - En cuanto a la violación al derecho constitucional a la defensa denunciado por el accionante durante el procedimiento, la representación fiscal explicó que del contenido de las actas procesales del expediente, se puede evidenciar el cumplimiento de los extremos previstos en la norma constitucional señalada (articulo 49 de la Constitución) así como el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la disposición contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, haciendo énfasis en que se cumplió con el levantamiento del acta de reparo, se efectuó el emplazamiento del recurrente a fin de presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, el otorgamiento del lapso para formular los descargos y aportar las pruebas a su defensa, así como la emisión de la respectiva Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, por ello considera la representación fiscal sin asidero legal alguno la afirmación del recurrente y la existencia de la violación a la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso. Con este mismo argumento desecha la parte demandada, la existencia de cualquier violación al derecho a la defensa materializada a través de la violación al derecho a la información y el derecho de notificación del recurrente, afirmando que éste tuvo en todo momento conocimiento de la apertura del procedimiento y del desarrollo de cada una de sus fases.

2. - La representante fiscal afirma la falsedad del al alegato formulado por el recurrente, en cuanto a que la Administración Tributaria no logró probar fehacientemente la ocurrencia de los ilícitos formales referidos en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, basándose en el contenido de las actas fiscales y del expediente administrativo quedó perfectamente demostrado que el contribuyente obtuvo provecho indebido a expensas del sujeto activo de la relación jurídico tributaria, por cuanto disminuyó notablemente el tributo a declarar y pagar, mediante la simulación, ocultación y maniobra tendientes a la creación de créditos fiscales improcedentes, por estar soportados por facturas falsas y registros contables manipulados para adaptarlos a los soportes simulados.

3. - Desmiente la representante fiscal, la violación del derecho a la presunción de inocencia, explicando que éste comprende el derecho a no ser condenado sin una precisa Resolución Administrativa y a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente con la participación del acusado y con un adecuado razonamiento del nexo entre la norma y la situación concreta, destaca entonces, que en el caso de autos se observa claramente la existencia de una Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, precedida durante todo el procedimiento sumario de una actividad probatoria, que conllevó al esclarecimiento de la verdad y de los hechos imputados a la contribuyente como ilícitos tributario objeto de las sanciones impuestas.

4. - En lo tocante al vicio de inmotivación aducido por la recurrente, explicó la representante fiscal que el mismo no se verificó en el sentido de que el acto recurrido señala tanto el hecho que dio origen a la actuación administrativa, como la norma jurídica sobre la cual se fundamento la Administración para aplicar las sanciones respectivas.

5. - Sobre las atenuantes solicitadas por el accionante, señaló la apoderada de la República que éstas no son aplicables al caso de autos, en virtud de que las mismas no se adaptan a la conducta desplegada por la contribuyente en el procedimiento de fiscalización, no aportó la totalidad de la información requerida por la funcionaria actuante, expresa así, que el contribuyente fue renuente a colaborar con la administración, por otra parte señala que al quedar plenamente probado el cumplimiento de los ilícitos tributarios plasmados en el acta de reparo y posteriormente en la Resolución Culminatoria de Sumario, donde a su decir, se comprueban la falsedad y artificios resulta a todas luces improcedente el estudio y análisis de las atenuantes.

6. - En lo relativo al error de hecho y de derecho invocado por el recurrente como circunstancia eximente de responsabilidad penal, adujo la representante fiscal que en el caso sub judice se observa la falsedad, las maniobras, la intencionalidad y dolo por parte de la contribuyente, con la finalidad de obtener provecho propio al disminuir considerablemente el tributo a declarar y pagar en materia de Impuesto Sobre la Renta, afirma así, que hubo simulación, ocultación y maniobras tendentes a la creación de créditos fiscales improcedentes por estar soportados en facturas falsas, tal como quedo demostrado, situaciones estas que considera, le restan el carácter excusable requerido para considerar la eximente de responsabilidad.

   2. El representante judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, abogado W.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado N° 67.025, presentó escrito de informes a través del cual ratifica los argumentos expuestos en el escrito recursivo, denunciando la existencia de vicios de orden constitucional a que su juicio determinan la nulidad absoluta del acto recurrido.

   VII

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto recurrido la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RLA-DSA-2005-068 de fecha 29 de Septiembre de 2005, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual confirma el Acta de Reparo N° RLA-DF-F-ISLR-2004-64 de fecha 01 de Noviembre de 2004, y los argumentos de defensa expuestos en el escrito recursivo por la parte actora, encuentra esta juzgadora que la decisión se circunscribe a determinar la legalidad y constitucionalidad del acto recurrido, ahora bien, dada la ausencia de técnica en la redacción del escrito de impugnación, procede este despacho a ordenar los alegatos presentados con fundamento a las pretensiones aducidas de la siguiente manera:

1. - Revisión de los aspectos constitucionales:

   1.1.- Solicitud de control difuso de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario.

   1.2.- Violación del principio de presunción de inocencia, el cual se vincula con todas las violaciones que en materia probatoria aduce el accionante, esto es, en cuanto a la valoración inconstitucional de las pruebas, presencia de pruebas ilícitas, silencio de prueba e inversión de la carga de la prueba.

   1.3.- Violación al debido proceso, por violación de lo previsto en el articulo 130 del Código Orgánico Tributario y la improcedencia de la “incidencia” como elemento para la determinación tributaria en cualquiera de sus formas; y lo referente a la a.d.n..

   1.4.- Transgresión del derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta por la violación del principio de globalidad de la decisión. Así como la revisión de la presencia de los vicios en el objeto o contenido del acto; al alegar el contribuyente que el acto es de ilegal e imposible ejecución por existir dos cuestiones administrativas previas con incidencia en el Impuesto sobre la Renta de la Constructora Lupasa S.A.

2. - Revisión de aspectos legales, en cuanto a la sanción aplicada, debe el jurisdiciente avocarse a revisar la proporcionalidad y motivación de la misma y la procedencia de la solicitud de las atenuantes y eximentes invocadas por el actor.

1. - ASPECTOS CONSTITUCIONALES:

   1.1 DEL CONTROL DIFUSO DE LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO:

   Expresa la accionante que fue violado el derecho a la defensa del contribuyente, por cuanto se le impusieron multas por defraudación tributaria y por ilícitos formales, sin haberlas imputado para su discusión en la etapa de descargos que legalmente se le concede a todo contribuyente. En este orden de ideas afirma que el legislador venezolano no consagró en el Código Orgánico Tributario vigente el derecho a ser informado de la acusación y las posibles sanciones en el Acta de Reparo, sino lo estableció en la Resolución Culminatoria de Sumario, lo cual considera el recurrente deviene en la consideración de un hecho no controvertido como definitivo, en violación del Texto Fundamental de allí que solicite su desaplicación por control difuso de la Constitucionalidad según lo establecido en el articulo 333 de la Constitución Nacional.

   Sobre este aspecto vale decir, primeramente que el fundamento constitucional del control difuso del Juez se encuentra establecido en el articulo 334 de la Carta Magna, el cual establece que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, tendrán preferencia las disposiciones del texto constitucional, y corresponde a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente, en uso del poder de control difuso de la constitucionalidad de las leyes y de las disposiciones normativas, con fundamento en ello puede el Juez desaplicar, si lo considera necesario, la ley o la norma de rango sublegal que colida con la Constitución.

   Dentro de este marco jurídico, el principio de Supremacía e inviolabilidad de la Constitución consagrado en el articulo 7 de la Carta Magna, cobra relevancia especial, por cuanto es con fundamento en éste que existe certeza del valor y alcance de las normas de orden constitucional, bajo esta premisa, es preciso acotar que cuando el juez declara inaplicable una ley al caso concreto, su decisión tiene carácter incidental y efectos interpartes, considerándose así como si la ley nunca hubiera existido o producido efectos en el caso concreto.

   Ahora bien, en el caso sub judice la recurrente denuncia la inconstitucionalidad del artículo 183 del Código Orgánico Tributario, que establece:

   Artículo 183. Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

   1. Lugar y fecha de emisión.

   2. Identificación del contribuyente o responsable.

   3. Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización. (Subrayado añadido)

   5. Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

   6. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

   7. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

   En contraposición a lo establecido en el 191 del Código Orgánico Tributario que prevé:

   Artículo 191. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes.

   La resolución deberá contener los siguientes requisitos:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.

5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.

6. Fundamentos de la decisión.

7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena privativa de libertad, si los hubiere.

8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos. (Subrayado añadido)

9. Recursos que correspondan contra la resolución.

10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

    Parágrafo Primero: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

    Parágrafo Segundo: En la emisión de las Resoluciones a que se refiere este artículo, la Administración Tributaria deberá, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva.

    Del análisis comparativo de ambas normas se desprende que el contenido del acta de reparo es sustancialmente más simple que el contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario, así, según la norma in comento en el acta de reparo el fiscal actuante se abstiene de señalar las sanciones aplicables al sujeto investigado, pues estas variaran si el contribuyente se allana ante el reparo y pagaron lo cual no hay defraudación, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Tributario el cual se encuentra enunciado en el acta de reparo, en concordación con el articulo 115 ejusdem.

    Vale resaltar acta de reparo constituye un acto administrativo de mero trámite, que si bien es susceptible de convertirse en el acto definitivo si hay allanamiento de parte del administrado, en esencia sólo constituye un acto preliminar al acto administrativo definitivo, que es la Resolución Culminatoria de Sumario.

    De igual forma es menester analizar el hecho de que al momento del reparo se le otorga al contribuyente posibilidad de allanarse al contenido del mismo, concediéndole a su vez una disminución significativa en las sanciones aplicables, de forma tal que no es posible hablar de no imputación, pues lógicamente la rebaja en la sanción supone el conocimiento del indiciado de las consecuencias de los ilícitos cometidos (la multa).

    En todo caso, es de hacer notar que el procedimiento administrativo de primer grado, está constituido por una serie de actos sucesivos y correlativos, por tanto es lógico que el último de ellos, es decir, el acto con el cual se culmina el procedimiento, posea un contenido completo con indicación exhaustiva y motivada de los hechos que dieron lugar al actuar de la administración, así, en el caso de las investigaciones tributarias, es necesaria la indicación expresa de todos los conceptos por los que fue reparado el impuesto declarado por el sujeto investigado, los hechos y omisiones constatadas con la subsunción de los mismos en las normas legales generales y abstractas, pero ello en ningún momento puede ser calificado como atentatorio de los derechos y garantías judiciales del contribuyente investigado, pues si bien en el acta de reparo el fiscal no hace indicación expresa de los ilícitos que se consideran cometidos, si realiza la imputación de los hechos y omisiones, los cuales pueden ser debatidos y descargados en la oportunidad legal correspondiente y ello es suficiente para garantizar los derechos constitucionales que se alegan lesionados. Con base en este fundamento, considera quien decide que en el caso de autos es innecesaria e improcedente la regulación de la norma por control difuso. Y así se decide.

    1.2.- VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LAS VIOLACIONES DE LOS PRINCIPIOS PROBATORIOS COMO LA CARGA DE LA PRUEBA, VALORACION INCONSTITUCIONAL DE LAS PRUEBAS Y SILENCIO DE PRUEBAS Y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO.

    En cuanto al principio de presunción de inocencia, vale explicar que este se encuentra incorporado en el Texto Constitucional de 1999 en el numeral 2 del Artículo 49 como parte integrante del derecho al debido proceso, y de acuerdo con la jurisprudencia resulta predicable no solo de las actuaciones judiciales, sino también de las actuaciones administrativas. (Sentencia N° 02240 de fecha 11/10/2006 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) Igualmente, la Sala ha señalado reiteradamente que la importancia del aludido principio se hace más notoria en aquellos procedimientos administrativos en los que se alude a un régimen sancionatorio y se encuentra concretizado en la exigencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción donde se otorguen las garantías mínimas necesarias para comprobar su inocencia (Sentencia N° 975 de fecha 05/08/2004 SPA/TSJ) en este mismo orden de ideas la Sala ha explicado que el contenido del mencionado principio abarca lo relativo a la prueba y a la carga probatoria así como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento.

    De acuerdo con ello, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. Explica así la Sala que la violación del aludido derecho se produciría cuando el acto de que se trate se desprenda de una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (Sentencias Nros. 00051, 01369, 00975, 01102, 00104, 00976, 01491 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 03 de mayo de 2006, 30 de enero, 13 de junio y 09 de agosto de 2007. TSJ/SPA) De tales posturas se desprende la tendencia actual inclinada hacia la liberalización de las pruebas como un intento de aproximación a la verdad material.

    En el caso de autos, el recurrente realiza un análisis del procedimiento de fiscalización previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, afirmando su inconstitucionalidad pues a su decir, el mismo no es acorde con el valor constitucional “Justicia e Igualdad”, en virtud de la inversión de la carga de la prueba que en los procedimientos oficiosos corresponde a la Administración.

    Ahora bien, a los efectos de resolver el alegato precedentemente expuesto es necesario analizar el principio de la carga de la prueba y su aplicación en el campo de los procedimientos administrativos, como expresión del debido proceso y el derecho a la defensa, dicho principio comporta una regla de conducta dirigida a las partes y al juez, ha sido definido por la doctrina como:

    una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al Juez como debe fallar cuando no se encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables

    (Devis Echandia, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, 5 Edición, Zavalia Editor, Buenos Aires 1981, Pág. 426)

    En el caso de los procedimientos administrativos, toma relevancia el principio inquisitivo según el cual actúa la Administración, por cuanto ésta tiene la obligación legal de acudir a la búsqueda de la verdad, según lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, a los efectos de establecer los hechos que fundamentan la emisión del acto administrativo debe proceder el ente emisor a sustanciar el expediente administrativo, dejando constancia de los hechos verificados, y en los casos de procedimientos administrativos de orden sancionador, debe dejar constancia de los hechos constitutivos de infracciones.

    Al iniciar un procedimiento de determinación y fiscalización, el funcionario fiscal actuante puede conseguirse frente distintos escenarios, es decir, puede o no dar con algún ilícito tributario, así en el caso de que todos sus requerimientos sean cumplidos felizmente, el fiscal levantará un acta de conformidad según lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Tributario, o puede, en el caso contrario, determinar la existencia de inconsistencias o ilícitos sancionables en los documentos fiscales del investigado, caso en el cual procederá al levantamiento de un acta de reparo en virtud de lo prescrito en el articulo 183 ejusdem. Ahora bien, en cualquiera de los casos anteriores las actas y requerimientos fiscales constituyen la base de la investigación, a través de ellos se perfila la misma y son levantados en presencia y con participación del administrado quien además posee en su poder copia de dichas actas.

    En el caso de autos el contribuyente arguye que “las llamadas pruebas de cruce de información de terceros”, no es propia del Código Orgánico Tributario, es un reflejo de preceptos concretos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, refiriéndose a la prueba de informes prevista en el articulo 433 ejusdem, en este sentido considera que la misma no puede ampararse para su valoración en la presunción Iures Tamtum del articulo 184 del Código Orgánico Tributario, y considera que debe ser ratificada para su control en el lapso del articulo 185 ejusdem, lo cual al no verificarse en el caso de autos, causa indefensión.

    Para resolver el anterior alegato, es pertinente dejar establecido que el cruce de información con terceros es una manifestación directa de las amplísimas facultades de investigación que el legislador patrio ha conferido a la Administración y que han sido enunciadas en el Código Orgánico Tributario, que establece:

    Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización.

3. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general.

4. Requerir a los contribuyentes, responsables y terceros que comparezcan ante sus oficinas a responder a las preguntas que se le formulen o a reconocer firmas, documentos o bienes.

5. Practicar avalúo o verificación física de toda clase de bienes, incluso durante su transporte, en cualquier lugar del territorio de la República.

6. Recabar de los funcionarios o empleados públicos de todos los niveles de la organización política del Estado, los informes y datos que posean con motivos de sus funciones.

7. Retener y asegurar los documentos revisados durante la fiscalización, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares y tomar las medidas necesarias para su conservación. A tales fines se levantará un acta en la cual se especificarán los documentos retenidos.

8. Requerir copia de la totalidad o parte de los soportes magnéticos, así como información relativa a los equipos y aplicaciones utilizados, características técnicas del hardware o software, sin importar que el procesamiento de datos se desarrolle a con equipos propios o arrendados o que el servicio sea prestado por un tercero.

9. Utilizar programas y utilidades de aplicación en auditoría fiscal que faciliten la obtención de datos contenidos en los equipos informáticos de los contribuyentes o responsables y que resulten necesarios en el procedimiento de fiscalización y determinación.

10. Adoptar las medidas administrativas necesarias para impedir la destrucción, desaparición o alteración de la documentación que se exija conforme las disposiciones de este Código, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares, así como de cualquier otro documento de prueba relevante para la determinación de la Administración Tributaria, cuando se encuentre éste en poder del contribuyente, responsables o terceros.

11. Requerir informaciones de terceros relacionados con los hechos objeto de la fiscalización, que en el ejercicio de sus actividades hayan contribuido a realizar o hayan debido conocer, así como exhibir documentación relativa a tales situaciones y que se vinculen con la tributación.

12. Practicar inspecciones y fiscalizaciones en los locales y medios de transporte ocupados o utilizados a cualquier título por los contribuyentes o responsables. Para realizar estas inspecciones y fiscalizaciones fuera de las horas hábiles en que opere el contribuyente o en los domicilios particulares, será necesario orden judicial de allanamiento de conformidad con lo establecido en las leyes especiales, la cual deberá ser decidida dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de solicitada, habilitándose el tiempo que fuere menester para practicarlas.

13. Requerir el a.d.R.N.T. o de cualquier fuerza pública cuando hubiere impedimento en el desempeño de sus funciones y ello fuere necesario para el ejercicio de las facultades de fiscalización.

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.

15. Solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código.

    Es evidente entonces que la Administración cuenta con variados instrumentos para realizar su labor determinativa, y se encuentra facultada para profundizar en la situación jurídica contable del contribuyente, teniendo en cuenta que la norma previamente citada enumera tan solo aquellas que puede especialmente utilizar la Administración para comprobar y exigir el cumplimiento de la obligación tributaria, lo cual lógicamente no excluye el ejercicio de otras facultades de las que puede hacer uso en la búsqueda de la verdad y en pro de la justicia, ello con fundamento en lo establecido en el articulo 141 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Pues bien, en el caso de autos es claro que la información obtenida a través del cruce de información con terceros no es asimilable a la prueba de informes del Código de Procedimiento Civil, pues estos documentos forman parte del expediente administrativo sustanciado en la fase de formación del acto y fueron oportunamente agregados al mismo, tal y como se desprende del Informe Fiscal N° RLA/DF/F/IVA/2004-106 de fecha 27/10/2004 (F-537 al 543) en el cual la funcionaria del Fisco explica los aspectos generales de la investigación, el alcance de la misma y los procedimientos fiscales que se relacionan con el procedimiento de fiscalización, haciendo expresa mención de aquellos que fueron incorporados al expediente administrativo en el cual se encuentra la información relacionada con las facturas o comprobantes de compras correspondiente a los proveedores de la empresa investigada, a saber: E.P.M. (PERMECA), Constructora Arco S.A; Inversiones America C.A, y Constructora Prisma C.A, finalmente realiza la determinación del Impuesto a Pagar de acuerdo con la fiscalización y deja expresa constancia de la información adicional relacionada con la investigación; tales aspectos se encuentran de igual manera extensamente explicados en el Acta de Reparo N° RLA/DF/F/ISLR/2004-64 (f- 545 al 654) la cual fue debidamente notificada a la contribuyente en fecha 01/11/2004 en la persona de su representante legal ciudadano L.P.M., todo ello de conformidad con lo previsto en el articulo 184 del Código Orgánico Tributario.

    De acuerdo con todos los actos de procedimiento precedentemente señalados, es evidente que la indefensión aducida por el recurrente no tiene lugar, antes bien, se evidencia del expediente administrativo que todos aquellos hechos que fundamentan el reparo fiscal se encuentran detallados en las actas levantadas al efecto y además en virtud de los principios probatorios que imperan en el procedimiento administrativo, en especial los que garantizan el contradictorio y la libertad probatoria, pudo el recurrente durante la fase de formación del acto administrativo desvirtuar lo determinado por la Administración, siendo evidente que a ello estuvo dirigido la promoción de la prueba de experticia grafotécnica de las firmas de los representantes legales de los proveedores Permerca, Constructora Prisma C.A y Constructora Arco S.A, por todas estas razones debe desecharse el presente alegato.

    Bajo estos razonamientos, es posible desechar a su vez el vicio de silencio de pruebas aducido por el accionante, al afirmar que la no enunciación del medio probatorio que sustenta la sanción acarrea la nulidad de la misma, lo que fundamentó en las siguientes razones: a) no se conoce el medio documental desechado (silencio de pruebas); b) no se puede ejercer el derecho a la defensa mediante ofrecimiento de la contraprueba, porque no se indica la prueba; y c) al no existir pruebas no se desvirtúa la presunción de inocencia.

    Ahora bien, de la revisión del expediente se desprende que las pruebas que sustentan la investigación fiscal fueron las facturas falsas, las declaraciones realizadas por contadores no inscritos en el Colegio de Contadores Públicos; el desconocimiento por parte de los proveedores de haber tenido relación con el contribuyente; el hecho de que los cheques con los que se cancelaron las facturas fueron cobrados por empleados de la Constructora, todo ello se desprende claramente del acto recurrido, así como del acta de reparo notificado oportunamente, de allí que esta juzgadora considere que la Administración desarrolló el procedimiento fiscal con respeto y apego a las normas procedimentales contenidas en el Código Orgánico Tributario.

    En cuanto a la contraprueba, ella era efectivamente demostrar por cualquier otro medioel pago de las facturas a los efectos de demostrar el costo, sin que la actividad probatoria desplegada por el recurrente haya sido capaz de enervar los principios de veracidad y legalidad del acto administrativo.

    Siendo ello así, y por cuanto en el caso de autos no se ha verificado el vicio denunciado por el accionante, debe forzosamente declararse sin lugar el presente alegato. Y así se decide.

    Como otro aspecto constitucional vinculado al derecho probatorio el recurrente alega la valoración inconstitucional de las pruebas explicando:

    …el tramite de la prueba de experticia grafotécnica, se conoce como prueba de cotejo y se practica o se tramita por remisión del articulo 446 del Código de Procedimiento Civil, según lo establece el capitulo VI del titulo II ejusdem, por lo que, en el caso que nos ocupa para poder confrontar la firma aparecida en las facturas con las de E.P.M. (PERMECA), fue necesario convocar a este ciudadano para tomarle las muestras de su escritura, ante la obvia falta de documentos indubitados, como ocurrió en el caso de autos, pero este ciudadano no compareció a colaborar con la investigación adelantada, circunstancia que demuestra una negativa a colaborar y la negativa a colaborar con la prueba, acarrea el reconocimiento del instrumento como lo ordena el articulo 488 único aparte del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto la consecuencia de la valoración correcta de la prueba era concluir que efectivamente E.P.M. (Permeca) había emitido las facturas presentadas por la contribuyente, y no como erróneamente sostener que las mismas eran falsas (sic)…

    De esta manera el accionante vincula su alegato defensivo con derechos y garantías constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso, que afirma vulneradas en razón de la actuación administrativa, de allí que corresponda a este juzgado realizar algunas apreciaciones sobre estos derechos constitucionales plenamente aplicables al desarrollo del procedimiento administrativo, debiendo acudir al criterio reiteradamente sostenido por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal (Sentencia N° 1442 de fecha 24 de noviembre de 2000, Caso Mariaeliza Piñango Buloz y Otros) según el cual debe entenderse que las violaciones o transgresiones a las normas procesales, no constituyen por sí mismas violaciones a la garantía del debido proceso, señalado en el artículo 49 de la Constitución. En efecto la Sala ha sido enfática al afirmar que el aludido derecho al debido proceso contiene una garantía judicial a favor de los justiciables que les concede el derecho de ser juzgados mediante un proceso donde exista oportunidad para oírlos, y en consecuencia, ejercer su defensa, de acuerdo con esto se enumera entre las diversas manifestaciones del derecho analizado, las oportunidades procesales para oír a las partes, así como lo relativo a la promoción y recepción de pruebas dentro de los términos y formas que establece la ley para ello, a fin que las partes puedan cumplir con el principio de necesidad de prueba, así como con los de contradicción y control de la prueba, todo como desarrollo del derecho de defensa. Por lo cual, concluye la Sala que mientras esas oportunidades legales se respeten, existe el debido proceso, ya que se oye a la persona en lapsos y actos que garantizan el poder recoger plenamente sus alegatos, además, se permite a las partes, ante la petición de una, recibir la contrapetición de la otra, lo que en materia de pruebas significa acceder a las pruebas que ofrece su contraparte y poder cuestionarlas y controlarlas. Dentro de este razonamiento jurídico, es forzoso coincidir con la Sala en el sentido de considerar que las cuestiones procesales que no inhiben el derecho de defensa en el sentido expresado, son ajenas al debido proceso y su violación no se convierte en transgresión del derecho de defensa y entender a su vez que los errores formales en la práctica de un acto, en la presentación de un escrito y situaciones semejantes, no son, por lo tanto, violaciones al debido proceso.

    Desde la óptica previamente anotada, se puede concluir que en el caso de autos no ha habido ninguna violación del derecho a la defensa, ni al debido proceso, toda vez que, tal y como se ha sostenido previamente la Administración en garantía del principio contradictorio que rige el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en el Código Orgánico Tributario, permitió al recurrente su participación activa en la formación del acto administrativo, notificándole de los actos de tramite, concediendo los plazos previstos en el la ley para el ejercicio del derecho a la defensa y permitiendo la promoción y consecutiva evacuación de las pruebas anunciadas, anexando al expediente administrativo todos aquellos actos que fundamentan la decisión administrativa y realizando la correspondiente valoración del merito probatorio de las pruebas promovidas y los documentales obtenidos durante la investigación fiscal, todo lo cual se desprende del propio expediente administrativo y del acto recurrido.

    Ante estos razonamientos, considera esta Juzgadora que el hecho de que la Administración no haya valorado la prueba de acuerdo a la interpretación jurídica esperada por el recurrente, no puede ser alegado como atentatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, antes bien, evidencia su cumplimiento, pues claramente se ha respetado el derecho de acceso a la prueba como garantía constitucional del debido proceso, cumpliendo con todas las fases de la actividad probatoria, teniendo que una vez propuesta la prueba la Administración Tributaria la admitió, evacuó y valoró de conformidad con lo que establecen las leyes procesales que garantizan el debido proceso.

    En consecuencia, el alegato del recurrente sobre la valoración inconstitucional de la prueba, constituye una defensa formal incapaz de modificar la convicción del Juez con respecto a la falsedad de las facturas rechazadas, teniendo claro que un verdadero ejercicio de la actividad defensiva habría sido la ratificación de la prueba de experticia en la vía judicial, permitiendo la inmediatez en la valoración de la prueba por parte del Juez Contencioso, lo cual no realizó el contribuyente, quien prácticamente no tuvo actividad probatoria en la vía judicial y limitó sus defensas a atacar el acto recurrido a través de argumentos formales y procesales, no así con argumentos de fondo capaces de desvirtuar lo determinado por la Administración y demostrar que había incurrido en el costo, por estas razones, desecha el Juez el presente alegato. Y así se declara.

    1.3.- DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y LA A.D.N.:

    En cuanto a la violación al debido proceso, el recurrente sostiene que la Administración en el acto recurrido señala que realiza una estimación sobre base cierta de conformidad con lo previsto en el articulo 131 del Código Orgánico Tributario y con base a la documentación aportada por el propio contribuyente, y en este sentido señala que la incidencia por vía de derivación de otras actuaciones no constituye ninguna de las situaciones previstas en el articulo 130 del Código Orgánico Tributario, el cual prevé:

    Artículo 130. Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

    No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud. (Subrayado añadido)

3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

   De acuerdo con lo aducido por el contribuyente, ha habido violación de la garantía del debido proceso, por cuanto el procedimiento de determinación de oficio aplicado por la Administración Tributaria con fundamento en lo previsto en el articulo 130 del Código Orgánico Tributario, no esta amparado en ninguno de los supuestos contenidos en la norma, sino en la incidencia que sobre la determinación del Impuesto sobre la Renta pudieran tener otros procedimientos aplicados, tanto a la propia contribuyente en materia de Impuesto al Valor Agregado como al Consorcio que integraba conjuntamente con dos constructoras más. En este sentido, imprescindible explicar que esa “incidencia” tal y como lo califica el recurrente, es suficiente hacer nacer dudas razonables sobre la sinceridad y exactitud del impuesto declarado, y ello es suficiente para dar lugar a la apertura de un procedimiento de determinación de oficio como el de autos, teniendo en cuenta que la Administración Tributaria ha hallado facturas falsas que amparan los costos, declaraciones firmadas por contadores que no existen, Empresas que niegan haber emitido las facturas y cheques cobrados por los mismos empleados de la Constructora, sin que a juicio de quien aquí decide, sea posible dudar que existen razones poderosas para dudar de la veracidad de los montos declarados y pagados y es imposible aducir violación procedimental alguna sobre este aspecto, estando plenamente acreditados en autos los hechos que motivaron la investigación de la cual se originó el acto recurrido, en virtud de lo cual se desecha el alegato, y así se decide.

   En cuanto a la a.d.n. legal, fundamentada en el siguiente hecho: “LA CONTRIBUYENTE recibió de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, un acta de requerimiento (en adelante EL REQUERIMIENTO) en la cual se le indicaba sin ningún tipo de explicación del por qué de la intervención de la fiscalización por parte de la Administración en la gestión de LA CONTRIBUYENTE”, aduciendo bajo este argumento que la contribuyente no fue objeto de una notificación esencial de conformidad con lo dispuesto en el articulo 161 del Código Orgánico Tributario, sin embargo, de la revisión de los actos administrativos que conforman el expediente administrativo se evidencia que la fiscal actuante notificó de todos los actos de procedimiento, desde su inicio hasta su culminación al representante legal de la empresa Constructora Lupasa S.A sin obviar ninguna notificación esencial, de allí que deba declararse la improcedencia del presente alegato y así se decide.

   1.4.- DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN Y OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE GLOBALIDAD DE LA DECISIÓN. NULIDAD DEL ACTO POR SER DE ILEGAL EJECUCIÓN

   1. La Sala Constitucional del Supremo Tribunal ha explicado que en razón de este principio constitucional, toda persona tiene el derecho fundamental de dirigir peticiones y recibir oportuna y adecuada respuesta a las mismas, derecho cuya contrapartida no es otra que la obligación de todo funcionario público o toda persona que, en razón de la Ley, actúe como autoridad, en ejercicio de potestades públicas, de recibir las peticiones que se formulen respecto de los asuntos que sean de su competencia y, asimismo, la de dar oportuna y adecuada respuesta a las mismas.

      Sobre el alcance de este derecho de petición y oportuna respuesta la misma Sala Constitucional ha aclarado, en anteriores oportunidades, entre otras, en sentencias de 4-4-01 (caso Sociedad Mercantil Estación de Servicios Los Pinos S.R.L.) y de 15-8-02 (caso W.V.) que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas. (Sentencia N° 547. Expediente N° 03-1085, de fecha 06/04/2004. Sala Constitucional. Tribunal Supremo de Justicia. Caso: A.B.M.)

      Es pues, el derecho a petición y oportuna respuesta un derecho de rango constitucional, que otorga al ciudadano la facultad de dirigir peticiones a los entes que ejercen el Poder Público, los cuales se encuentran en la obligación de dar una respuesta que cumpla con dos condiciones, en primer lugar se requiere que la respuesta sea oportuna, esto es, que sea otorgada dentro del plazo legal correspondiente y en ausencia de plazos establecidos legalmente, que la respuesta sea emitida en un lapso de tiempo cónsono con la naturaleza de la solicitud y la urgencia del asunto; es segundo lugar, la norma constitucional exige que la respuesta sea adecuada, y en este sentido, entiende el juez, que tal condición atañe al hecho de que la respuesta debe ser congruente con lo solicitado y satisfacer al administrado respondiéndole la totalidad del asunto planteado, sin que sea potestativo de la administración el resolver sólo lo que a bien considere necesario, en virtud de que tal actuación significa un menoscabo grave del analizado derecho constitucional.

      En virtud de los argumentos precedentemente expuestos, es indudable que la Administración Tributaria se encuentra constitucional y legalmente obligada a emitir una resolución en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, pues ha sido criterio de este despacho el sostener que la contradicción del precepto contenido en el articulo 51 del Texto Constitucional, supone la nulidad absoluta del acto así emitido, de conformidad con lo establecido en el articulo 240 ordinal 1° del Código Orgánico Tributario.

      En el caso de autos, el recurrente aduce que en fecha 22 de diciembre de 2004 se solicitó copia simple del expediente administrativo y resultados obtenidos en la investigación fiscal practicada a los periodos de imposición comprendidos desde enero de 2001 a diciembre 2002 ambos inclusive en materia de Impuesto sobre la Renta, lo cual, según explica, tenia por objeto la obtención de los medios probatorios necesarios para la defensa de su representada, y que al no haber sido otorgadas las copias solicitadas la Administración lesionó su derecho a la defensa bajo la modalidad de acceso oportuno a la prueba.

      Para resolver lo alegado, es importante realizar una revisión exhaustiva del expediente sustanciado en la Administración Tributaria durante el procedimiento administrativo de primer grado en virtud del cual se emitió el acto administrativo recurrido, encontrándose que la contribuyente ha sido partícipe de la formación del expediente al ser notificada en la persona de su representante legal, ciudadano L.P.M., titular de la cédula de identidad N° V-3.429.020, desde el inicio de la investigación fiscal según P.A. N° GRTI/RLA/1852 notificada en fecha 26/05/2005 y las actas consecutivas levantadas durante la fase de formación de la voluntad administrativa, notificándose en un representante de la empresa todas las actas de requerimiento y sus correlativas actas de recepción, de igual forma, la constante presentación de escritos por parte de la contribuyente en respuesta a las diversas solicitudes realizadas por la fiscal actuante, da cuenta de la activa participación que éste tuvo en la formación del acto recurrido. Así las cosas, considera esta juzgadora que es aplicable al caso de autos el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 04/06/2009 Caso Larinels P. Manzur, en el cual la Sala explica que el acceso al expediente se evidencia de los actos del administrado durante el procedimiento administrativo.

   2. En cuanto a la obstaculización de la actividad probatoria en virtud del no otorgamiento de las copias simples solicitadas, considera esta Juzgadora que tal argumento resulta insostenible en el entendido de que ante una lesión tan severa del derecho a la defensa por parte de la Administración, resulta incomprensible e injustificado que el recurrente mantuviera una absoluta pasividad al respecto sin ejercer ningún tipo de acción capaz de constreñir a la Administración Tributaria al cumplimiento de su obligación legal y constitucional; asimismo, el hecho de que límite sus alegatos a denunciar violentado el articulo 51 de la Constitución, sin demostrar cual fue la prueba fundamental de la que no pudo valerse en virtud de la actitud contumaz de la Administración, aun cuando en autos reposa la totalidad del expediente administrativo, evidencia que la lesión denunciada nunca se materializó efectivamente, de allí que deba desecharse el presente alegato. Y así se declara.

      Resuelto lo anterior, encuentra el tribunal que el recurrente alega igualmente la violación del derecho de petición con fundamento en la violación al principio de la globalidad de la decisión afirmando que la Administración emitió una inadecuada respuesta a lo solicitado en el escrito de descargos presentado en fecha 22/12/2004 (F-3537 al 3574), con respecto a la nulidad del acta de reparo por ser el acto de ilegal ejecución, planteando su alegato en los siguientes términos:

      “…solicitamos un pronunciamiento de la Administración Tributaria en los descargos (Anexo J) sobre que se encontraba en curso el procedimiento administrativo que incidió para realizar la determinación del enriquecimiento neto gravable el tributo fiscalizado (ISLR) y al efecto señaló:

      Este señalamiento expreso hecho en el Acta N° RLA/DF/F/ISLR-2004-64, constituye la aceptación y el reconocimiento expreso por parte de la Administración Tributaria, de la existencia de un procedimiento iniciado contra LA CONSTRUCTORA LUPASA S.A y sin concluir aun por el escrito de Descargos y Promoción de Pruebas en fecha 14 DE JULIO DE 2004 presentado por la misma, tal procedimiento esta destinado a establecer el incumplimiento o no por parte de esa constructora de sus obligaciones tributarias (IVA) por lo tanto el resultado de la investigación incide en le (sic) fiscalización que concluyó en el ACTA de reparo aquí impugnada.

      Bajo este mismo razonamiento el recurrente sostiene en sus descargos, que hubo violaciones de derechos constitucionales tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, según explica, la incidencia por vía de derivación de otras actuaciones no se ajusta a ninguno de los supuestos taxativamente previstos en el articulo 130 del Código Orgánico Tributario, continua así el administrado fundamentando la imposibilidad e ilegalidad en la ejecución del acto por no haber Resolución Culminatoria del acta de reparo N° RLA/DF/F/IVA/2004-29.

      No obstante ello, la Administración en la Resolución que culmina el procedimiento administrativo de fiscalización identificada con el N° RLA/DSA/2005-068 resuelve lo concerniente a la nulidad del acta por ser de ilegal ejecución, limitándose a señalar:

      El descargante alega en este punto que existe un Acta de Reparo distinguida con el N° RLA-DF-F-2004-11, levantada al Consorcio Agua Linda y que contra dicha Acta la contribuyente presentó escrito de descargos en fecha 11-05-2004, estando dicho procedimiento en curso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Tributario.

      …/…

      Al respecto la Gerencia aclara que sobre los hechos ocurridos y plasmados en el Acta de Reparo N° RLA-DF-F-2004-11 correspondiente al Consorcio Agua Linda esta Administración ya se pronunció con la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con el N° RLA/DSA/2005-16 de fecha 23/03/2005, consecuencia se declara sin lugar el descargo efectuado por el particular.

      Del análisis comparativo entre lo expuesto por la contribuyente en el escrito de descargos y lo resuelto por la Administración en la Resolución Culminatoria de Sumario se evidencia que existió una omisión parcial por parte de la Administración, al no pronunciarse sobre lo alegado con respecto a la incidencia del reparo efectuado a la misma contribuyente Constructora Lupasa S.A, en materia de I.V.A para los periodos comprendidos desde enero 2001 a diciembre 2002, sin embargo ello no es suficiente para determinar la nulidad del acto, siendo que aunque escasamente la Administración si tomó en cuenta el alegato aludido, aunado a esto es importante realizar la siguiente salvedad, de la revisión del escrito de descargos en cuestión se evidencia una pésima técnica de redacción por parte del contribuyente, quien extiende injustificadamente los alegatos defensivos y disgrega en diversos capítulos argumentos que en sí constituyen un mismo argumento, lo cual deriva en una pérdida total de la ilación en las ideas, vale acotar que esta circunstancia igualmente se presenta en el escrito recursivo y deja entrever cierto animo o intención de liar y confundir a la administración y al juez en la aplicación de la norma, lo cual, pese a no ser justificativo de la omisión en la que incurre la Administración, merece una mención en la motiva de la decisión, debiendo en todo caso declararse improcedente el alegato, que aun de una forma escueta tuvo en consideración el alegato del recurrente. Y así se decide.

      Habiendo resuelto lo anterior debe el tribunal a.l.c.a. la presunta inejecutabilidad del acto recurrido, alegada con fundamento en el hecho de que el mismo constituye la aceptación y el reconocimiento expreso por parte de la Administración de dos actos administrativos previos que no han adquirido firmeza, al encontrarse, según afirma la recurrente en la fase de segundo grado del procedimiento administrativo correspondiente e igualmente suspendidos en sus efectos.

      En este sentido se tiene que la recurrente aduce que el hecho de que tanto la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0016 emitida en materia de Impuesto Sobre la Renta del Consorcio Agua Linda, como la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045 a través de la cual se modifica el Impuesto al Valor Agregado de la Constructora Lupasa S.A, se encuentren recurridas en vía jerárquica supone la nulidad absoluta del acto recurrido al ser éste de ilegal e inconstitucional ejecución, teniendo en cuenta la incidencia directa que ambos actos tienen sobre la determinación del enriquecimiento neto gravable del sujeto sancionado, por cuanto el primero de ellos determina la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del Consorcio Agua Linda (entre las cuales se encuentra Constructora Lupasa S.A) en materia de Impuesto sobre la Renta; y el segundo, realiza una determinación en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición comprendidos de Enero 2001 a Diciembre 2002.

      Así las cosas, es imprescindible realizar algunas observaciones en cuanto a la naturaleza del vicio en cuestión, al manifestar la recurrente que se trata de un acto de ilegal e inconstitucional ejecución por la existencia de cuestiones administrativas previas; en este sentido, es preciso acotar que según la doctrina y la jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, un acto es de ilegal ejecución cuando su objeto es ilícito per se, es decir, que tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto, de igual forma se ha aclarado que la ilicitud debe presentarse en la ejecución del contenido del acto y no en el acto mismo, debiendo entonces constatar las circunstancias antes anotadas a los efectos de determinar la procedencia del vicio alegado. Teniendo en cuenta que al estar el acto administrativo amparado por el principio de legalidad, es indispensable que el vicio en el objeto del acto sea formalmente reconocido y declarado por la propia Administración o por el Juez Contencioso, según sea el caso.

      Conforme a lo anterior, esta juzgadora encuentra que el acto recurrido realiza una determinación de oficio sobre base cierta del Impuesto Sobre la Renta generado por la empresa Constructora Lupasa S.A en los ejercicios fiscales 2001 y 2002, tomando en cuenta los resultados de procedimientos fiscalizadores anteriores, a saber:

      a.- Con respecto a la renta generada por la participación de LUPASA SA, en los ingresos del Consorcio Agua Linda, se alega que consta en la Resolución impugnada que en fecha 26/03/2004, mediante acta de reparo distinguida con el N° RLA/DF/F/2004-11 la Administración Tributaria concluyó en la modificación del enriquecimiento neto del Consorcio Agua Linda para los ejercicios 2001 al 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta, del cual forma parte CONSTRUCTORA LUPASA S.A, concluyendo igualmente que en virtud de esa modificación determinada por la fiscalización, también debía modificarse el rubro de ingresos netos de Constructora Lupasa S.A. Del mismo modo, expresa el recurrente que en contra de tal acto administrativo se interpuso, en fecha 04/05/2005 Recurso Jerárquico, razón por la cual considera que la Administración Tributaria Regional determinó la existencia de hechos constitutivos de ilícitos fiscales e igualmente procedió a modificar el enriquecimiento neto gravable en materia de Impuesto Sobre la Renta, basándose para ello en hechos debatidos en el Recurso Jerárquico.

      De acuerdo a este planteamiento, esta juzgadora encuentra que según lo expresado por la Administración Tributaria fiscalizadora en el propio acto recurrido existe una vinculación íntima entre éste y la Resolución RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, que textualmente expresa:

      …La contribuyente fue objeto de fiscalización en materia de Impuesto al Valor Agregado según P.A. N° GRTI/RLA/2587 del 28/07/2003 notificada el 04/08/2003, para los periodos Enero 2001 hasta Diciembre 2002, ambos inclusive y como resultado se levantó Acta N° RLA-DF-F-IVA-2004-29 del 31-05-2004, notificada el 14-06-2004 y por cuanto los resultados de dicha investigación inciden directamente en los datos declarados por la contribuyente en materia de Impuesto Sobre la Renta y a los fines legales consiguientes, se deja constancia que la administración procedió a autorizar la determinación en materia de Impuesto Sobre la Renta conforme a lo dispuesto en el articulo 130 numeral 2 del Código Orgánico Tributario…(F-51)

      …Una vez señalados estos antecedentes y en función de las actuaciones, diligencias y resultados obtenidos de la investigación realizada según P.A. GRTI-RLA-2587 del 28-07-2003, notificada el 04-08-2003, efectuada sobre los periodos impositivos comprendidos desde Enero 2001 hasta Diciembre 2002, ambos inclusive, en materia de Impuesto al Valor Agregado resultando Acta N° RLA/DF/F/IVA/2004-29, notificada el 14-06-2004, lo cual incide en la determinación del Enriquecimiento Neto Gravable, la fiscalización procede a exponer los resultados de la investigación realizada en materia de Impuesto Sobre la Renta…

      (F-52)

      La contribuyente en sus declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta, declaró dentro de los Ingresos Netos la participación que le corresponde del Consorcio Agua Linda por las cantidades señaladas en los cuadros resumen surgiendo las diferencias indicadas para cada uno de los ejercicios, lo cual tiene su origen en lo siguiente:

      Constructora Lupasa S.A, es integrante del Consorcio Agua Linda, constituido mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 253 de Noviembre de 2000, bajo el N° 6, Tomo 23-A.

      La Contribuyente Consorcio Agua Linda, fue objeto de investigación en materia de Impuesto Sobre la Renta, mediante P.A. N° GTI-RLA-468 del 05-02-2004, notificada el 16-02-2004. Como resultado de la misma se comprobó la omisión de ingresos y costos improcedentes, lo cual quedó debidamente soportado en expediente fiscal y Acta de Reparo N° RLA-DF-F-2004-11 del 26-03-2004, notificada el 01-04-2004, en virtud de la cual se modificó el Enriquecimiento Neto del Consorcio Agua Linda para los dos ejercicios investigados…

      (F-54)

      Ahora bien, este Tribunal en razón de sus funciones de administración de justicia ha tenido pleno conocimiento del contenido de la Resolución N° RLA/DSA/2005-0016 (Exp. 1976 Consorcio Agua Linda) en la cual se establece la responsabilidad solidaria de las empresas consorciadas y de sus representantes legales en materia de impuesto sobre la renta, teniendo en cuenta que el Consorcio es una figura jurídica que representa la asociación de dos o más empresas, bajo una misma dirección y reglas comunes para un fin específico, pero en el cual todas las empresas asociadas conservan su personalidad jurídica propia, por lo que lógicamente toda modificación que se realice en los enriquecimientos netos gravables del consorcio alteran directamente las declaraciones presentadas por las empresas integrantes, causando alteraciones en el Enriquecimiento Neto Gravable de cada empresa, lo cual debe forzosamente establecerse en actos individualizados.

      No obstante lo anterior, esa vinculación entre ambos actos no es susceptible de configurar el vicio aducido en cuanto a la ilegalidad e inconstitucionalidad de la ejecución del acto, por cuanto a pesar que durante el procedimiento de fiscalización realizado al Consorcio se recabaron los elementos necesarios para realizar una determinación de oficio, la Resolución Culminatoria de Sumario N° 0016 la Gerencia Regional de Tributos Internos concluye estableciendo la responsabilidad solidaria de las Empresas Consorciadas, trasladando la labor de cuantificación del tributo a los procedimientos individualizados en cabeza de los sujetos pasivos del Impuesto, razón por la cual se inserta en el expediente administrativo correspondiente a Constructora Lupasa S.A la totalidad de los elementos probatorios obtenidos de la investigación al Consorcio con el objeto de garantizar al contribuyente el debido proceso, permitiéndole realizar un libre ejercicio de la actividad probatoria como manifestación del derecho a la defensa. Desde este punto de vista, este despacho considera que el argumento presentado por el recurrente, es insuficiente para declarar la existencia del vicio alegado y así se declara.

      b.- Con respecto al incremento en las rentas producido por la incidencia directa que se genera del reparo levantado en materia de

      Impuesto al Valor Agregado determinado en la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045 de fecha 22/07/2005, y producida en un procedimiento paralelo aplicado a la misma contribuyente, se alega igualmente la nulidad del acta de reparo y de la Resolución Culminatoria de Sumario por ser el acto de ilegal e inconstitucional ejecución. Sin embargo, tal y como sucede en el caso anterior, la recurrente no realiza una labor argumentativa que permita verificar la configuración del vicio en la ejecución del acto, pues lo cierto es que aun en el paralelismo de procedimientos existe para el contribuyente la posibilidad de desvirtuar la determinación realizada por la Administración Tributaria al encontrarse inserto en el expediente las pruebas recabadas durante la investigación en materia de Impuesto al Valor Agregado siendo perfectamente viable el ejercicio de una actividad probatoria dirigida a contradecir tanto la determinación realizada como los ilícitos imputados, lo cual en ningún caso realiza la recurrente, por lo tanto debe desecharse el presente alegato y así se decide.

2. - REVISIÓN DE ASPECTOS LEGALES EN CUANTO A LA PROPORCIONALIDAD Y MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN APLICADA Y LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE LAS ATENUANTES Y EXIMENTES INVOCADAS POR EL ACTOR.

   Sobre este aspecto se encuentra que el recurrente sostiene que el acto esta inmotivado porque no explica cual fue el procedimiento utilizado para arribar a la conclusión de aplicar la multa señalada así como la violación del principio de proporcionalidad de la sanción teniendo en cuenta que la Administración determinó que la contribuyente Constructora Lupasa S.A incurrió en el delito de defraudación para los ejercicios comprendidos entre el 01/01/2001 al 31/12/2001 y 01/01/2002 al 31/12/2002, ejercicios en los cuales el contribuyente aprovechó indebidamente las siguientes cantidades de dinero Bs. 181.399,50 y Bs. 142.959,49, cantidad ésta igual a la dejada de percibir por el Fisco Nacional, de allí que procedió a aplicar la sanción prevista en el articulo 95 del Código Orgánico Tributario de 1994 en su termino medio, es decir, un trescientos cincuenta por ciento (350%) del monto del tributo omitido, que corresponde a la cantidad de Bs. 634.898,25 para el ejercicio 2001 y Bs. 500.358,22 para el ejercicio 2002.

   En virtud de los presentes alegatos es menester realizar una consideración preliminar en cuanto a la procedencia a los reparos efectuados a la contribuyente, en cumplimiento de la labor del Juez orientada hacia la realización de la justicia en la búsqueda de la verdad material de conformidad con lo previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República y en uso de los poderes de sustitución reconocidos por la Sala Político Administrativa según Sentencia N° 01009 de fecha 08/07/2009. Caso: DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA A.C.A.D., se declara la procedencia del reparo, teniendo en cuenta que durante el procedimiento de investigación fiscal practicado a la Contribuyente la Administración determinó la existencia de un delito de defraudación tributaria por la omisión fraudulenta de un elevado monto de tributos, a saber:

   Para el ejercicio comprendido desde Enero 2001 a Diciembre 2001 una diferencia en la renta bruta de la cantidad de Bolívares Quinientos Setenta y Cuatro Mil Novecientos Sesenta y Uno con Sesenta Céntimos (Bs. 574.961,60) que a su vez origina una diferencia de impuesto a pagar de Bolívares Ciento Ochenta y Un Mil Trescientos Noventa y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 181.399,50) derivado de los siguientes hechos:

1. - Modificación de los ingresos netos de la Constructora Lupasa S.A en virtud del procedimiento de fiscalización que reparó el enriquecimiento neto del Consorcio Agua Linda para el ejercicio 2001 en la cantidad Novecientos Veinte Mil Seiscientos Treinta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 920.633,96) teniendo la recurrente una participación en el Consorcio equivalente al 33,33% por lo que le corresponde ajustar sus ingresos netos por la diferencia antes mencionada en la cantidad de Bolívares Trescientos Seis Mil Ochocientos Setenta y Siete con Noventa y Ocho Céntimos (Bs.306.877,98) según se indica en el Acta de Reparo.

2. - Modificación de Costos de Servicio por la cantidad de Bolívares Doscientos Sesenta y Ocho Mil Ochenta y Tres Bolívares con Sesenta y Un céntimos (Bs. 268.083,61) incorporados en virtud del desconocimiento de las facturas emitidas por los proveedores E.P.M. (PERMECA), Constructora Arco S.A, Inversiones America C.A, pues concluye la Administración que de la investigación se desprende que los proveedores no efectuaron las ventas y/o prestación de servicios, ni emitieron ningún tipo de documento que soporte los Costos registrados y declarados por la empresa Constructora Lupasa S.A.

   Para el ejercicio comprendido desde Enero 2002 a Diciembre 2002 una diferencia en la renta bruta de la cantidad de Bolívares Quinientos Dieciséis Mil Doscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 516.254,25) que a su vez origina un impuesto a pagar de Bolívares Ciento Cuarenta y Dos Mil Novecientos Cincuenta y Nueve con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 142.949,49) derivado de los siguientes hechos:

1. - Modificación de los ingresos netos de la Constructora Lupasa S.A en virtud del procedimiento de fiscalización que reparó el enriquecimiento neto del Consorcio Agua Linda para el ejercicio 2002 en la cantidad de Seiscientos Setenta y Cinco Mil Ochocientos Sesenta y Dos con Seis Céntimos (Bs. 675.862,06) teniendo la recurrente una participación en el Consorcio equivalente al 33,33% por lo que le corresponde ajustar sus ingresos netos por la diferencia antes mencionada en la cantidad de Bolívares Doscientos Veinticinco Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs.225.287,35) según se indica en el Acta de Reparo.

2. - Modificación de Costos de Servicio por la cantidad de Bolívares Doscientos Noventa Mil Novecientos Sesenta y Seis Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 290.966,89) incorporados en virtud del desconocimiento de las facturas emitidas por los proveedores E.P.M. (PERMECA), Constructora Arco S.A, Inversiones America C.A, pues concluye la Administración que de la investigación se desprende que los proveedores no efectuaron las ventas y/o prestación de servicios, ni emitieron ningún tipo de documento que soporte los Costos registrados y declarados por la empresa Constructora Lupasa S.A.

   De igual manera, la fiscalización plasmó en el acta de reparo que por los hechos constatados en cuanto a los costos rechazados, se presume la que la contribuyente Constructora Lupasa S.A incurrió en el delito de defraudación de conformidad con lo previsto en el Articulo 93 y 94 numerales 2, 3 y 5 Código Orgánico Tributario de 1994 y el articulo 177 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Partiendo de los hechos anteriormente anotados, encuentra esta Juzgadora que la Administración abrió en forma paralela procedimientos de investigación a los contribuyentes E.P.M. (PERMECA); Constructora Arco S.A.; Inversiones America C.A; Constructora Prisma C.A; quienes aparecen como emisores de las facturas rechazadas por la fiscalización, de este modo los expedientes sustanciados en esas investigaciones fueron debidamente incorporados al expediente correspondiente a la resolución aquí recurrida, concediéndole al contribuyente la oportunidad de contradecir o desvirtuar lo determinado por la fiscalización con respecto a la falsedad de las facturas, lo cual no realizó ni en la vía administrativa, ni en la vía judicial, y habiéndose constatado inconsistencias tan graves en la situación contable de la contribuyente, procede este despacho a confirmarla determinación realizada en cuanto al tributo adeudado al Fisco Nacional, y así se declara.

   Ahora bien, con respecto a la sanción impuesta, este despacho encuentra que las solicitudes de la aplicación de eximentes y atenuantes resultan a todas luces improcedentes, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos verificados durante la investigación fiscal, en cuanto a la presentación de facturas falsas como soportes de los costos declarados, y la incapacidad de la contribuyente de enervar los hechos constatados por la Administración a los efectos de probar que efectivamente incurrió en esos costos que constituyen el fundamento de las sanciones impuestas. De allí que deba desecharse ambas solicitudes.

   En cuanto a la proporcionalidad de la sanción se encuentra que el acto administrativo recurrido impone a la contribuyente la sanción por defraudación de conformidad con lo establecido en el articulo 95 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente ratione temporis para ambos periodos investigados, conformando la sanción de la siguiente manera:

   EJERCICIO IMPUESTO

   Bs. MULTA 350%

   Bs.

   01-01-2001/31-12-2001 181.399.501,96 (181.399,50 actualmente) 634.989.256,86 (634.898,25 actualmente)

   01-01-2002/31/12/2002 142.959.492,46 (142.959,49 actualmente) 500.3358.223,49 (500.958,22 actualmente)

   Sin embargo, la Administración no toma en cuenta lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario Vigente, 71 del Código Orgánico Tributario de 1994 en cuanto a la aplicación de la concurrencia de infracciones por cuanto las sanciones fueron impuestas en un mismo procedimiento y se trata de ilícitos cometidos en diferentes ejercicios fiscales. En este sentido, en orden a ajustar la sanción aplicada, procede el juez con fundamento en sus poderes de sustitución a modificar la sanción aplicada de la siguiente manera:

   EJERCICIO

   MULTA POR DEFRAUDACION

   CONCURRENCIA

   01-01-2001/31-12-2001

   Bs. 634.898,25

   Bs. 634.898,25 por ser la mayor

   01-01-2002/31/12/2002

   Bs. 500.958,22

   Bs.250.479,11 disminuida a la mitad

3. - DE LOS INTERESES MORATORIOS

   El acto administrativo recurrido incluye la determinación de los intereses moratorios correspondientes a los ejercicios investigados, por un monto de Ciento Ochenta Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 180.898,63) para el ejercicio comprendido desde el 01/01/2001 al 31/12/2001 y la cantidad de Ochenta y Un Mil Trescientos Seis Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 81.306,22) para el ejercicio comprendido desde el 01/01/2002 al 31/12/2002, de conformidad a lo previsto en el articulo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente en razón del tiempo, sin embargo, es deber del jurisdiciente revisar la procedencia y correcta determinación de los mencionados intereses moratorios teniendo en cuenta los periodos investigados y la norma aplicable.

   En este sentido se encuentra que para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/01/2001 al 31/12/2001 la norma aplicable es la prevista en el articulo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, pues es durante la vigencia de este Código que se verifica el hecho imponible en materia de impuesto sobre la renta. Debiendo en este caso acudir al criterio establecido por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal en cuanto a la causación y exigibilidad de los intereses moratorios (Sentencia N° 816 de fecha 26 de julio de 2000 SC/TSJ) en la cual se estableció la exigencia del vencimiento de los plazos para el pago, impugnación o la firmeza de la obligación tributaria como consecuencia de la decisión de los recursos que hayan ejercido a los fines del calculo de los intereses moratorios, explicando que los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible su obligación el contribuyente haya incurrido en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. (Criterio ratificado en Sentencia N°01608 de fecha 11/11/2009 SPA/TSJ)

   En ajuste al criterio antes explicado, y teniendo en cuenta que el acto determinativo de los intereses moratorios no ha adquirido firmeza, al encontrarse todavía en la fase recursiva, debe el tribunal declarar la improcedencia de los intereses moratorios determinados por un monto de Ciento Ochenta Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 180.898,63) para el ejercicio comprendido desde el 01/01/2001 al 31/12/2001.

   En cuanto a los intereses moratorios generados por la falta de pago de la obligación tributaria en materia de Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio comprendido desde el 01/01/2002 al 31/12/2002, se aplica lo establecido en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, norma aplicable en virtud de lo dispuesto en el articulo 343 ejusdem, en virtud de lo cual debe confirmarse el calculo realizado en el actor recurrido y así se decide.

4. - Las costas procesales son improcedentes al haberse declarado parcialmente con lugar el presente recurso, y así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma por el ciudadano W.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, abogado en ejercicio, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, actuando en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, constituida el 05 de septiembre de 1985, según consta en documento protocolizado ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 34, Tomo 19-A, domiciliada en la Avenida 19 de a.C.E.E.T. piso N° 1, N°1-7, San C.E.T., identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-09015199-0.

2. - SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO N° RLA/DSA-2005-068 y en consecuencia se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) o a la unidad administrativa que corresponda, emitir nuevamente el acto sancionador en los siguientes términos:

   EJERCICIO

   IMPUESTO

   MULTA POR DEFRAUDACION

   CONCURRENCIA

   INTERESES

   01-01-2001/31-12-2001

   Bs. 181.399, 50

   Bs. 634.898,25

   Bs. 634.898,25 por ser la mayor

   01-01-2002/31-12-2002

   Bs. 142.959,49

   Bs. 500.958,22

   Bs.250.479,11 disminuida a la mitad

   Bs. 31.306,22

3. - SE ANULAN los intereses moratorios determinados por un monto de Ciento Ochenta Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 180.898,63) para el ejercicio comprendido desde el 01/01/2001 al 31/12/2001.

4. - NO HAY CONDENA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

5. - De conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de junio de Dos Mil Diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO.

   BCS/marianna

   Exp: 1020