Decisión nº 209-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 31 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

200° Y 152°

I

En fecha 14/03/2007, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, por el abogado W.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.025, actuando como Coapoderado Judicial de CONSTRUCTORA FERES, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-090233873, domiciliada en la Avenida 19 de A.c.e.e.T., piso 1, No. 1-7, San C.E.T.. (F-239).

En fecha 16/03/2007, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente de la División Jurídico Tributario del SENIAT, al Contralor y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas, las cuales rielan a los folios, doscientos setenta y cuatro (F-274), dos mil ochocientos cuarenta y siete (F-2847), dos mil ochocientos cuarenta y nueve (F-2849), dos mil ochocientos cincuenta y uno (F-2851).

En fecha 02/10/2007, el ciudadano W.J.M.G., presentó escrito de reforma del recurso. (F-2.873).

En fecha 10/10/2007, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, asimismo se libro notificación al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F- 2874 al 2880).

En fecha 25/10/2007, la abogada F.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.522, presentó poder que la acredita como representante de la Republica. (F-2281 al 2284).

En fecha 02/11/2007, la ciudadana abogada Anggie Rivero Estupiñán, en su carácter de apodera judicial de la contribuyente Constructora Feres C.A., presentó escrito de promoción de pruebas. (F- 2886 al 2897).

En fecha 02/11/2007, este tribunal dictó auto de admisión de las pruebas. (F- 2898).

En fecha 06/02/2008, se dictó auto donde la abogada M.I.A.C., se avoca al conocimiento de la presente causa. (F-2899).

En fecha 15/02/2008, auto agregando las resultas de notificación librada al Procurador General. (F- 2900).

En fecha 21/02/2008, diligencia suscrita por la ciudadana abogada D.I.P.C., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 11.130.892, solicitando que se le tenga como parte en el presente juicio. (F-2909).

En fecha 29/02/2008, el ciudadano W.J.M.G., en su carácter de Coapoderado de la contribuyente Constructora Feres, C.A., presentó escrito de informes. (F-2925 al 2937).

En fecha 03/03/2008, la representante de la República, ciudadana D.I.P.C., presentó escrito de informes. (F-2938 al 2960).

En fecha 17/03/2008, auto mediante el cual la presente causa entró en estado de sentencia a partir del día 04/03/2008. (F-2961).

En fecha 17/03/2008, este tribunal dictó sentencia definitiva. (F-2962).

En fecha 26/03/2008, el abogado J.M.H., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 44.127, apeló a la sentencia dictada por este despacho en fecha 17/03/2008. (F-3006)

En fecha 20/10/2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia que declara nula la sentencia apelada y repone la causa al estado de dictar nueva sentencia. (F-3124)

En fecha 08/02/2011, por auto se ordenó reanudar la causa. (F-3158)

En fecha 09/02/2011, por auto se ordena notificar a las partes de la reanudación de la presente causa. (F-3159)

En fecha 05/04/2011, el apoderado de la recurrente presentó escrito de ratificación al escrito Contencioso Tributario. (F-3164)

En fecha 03/05/2011, el abogado O.R.L., consigna poder que lo acredita como representante de la República. (F-3175)

En fecha 04/05/2011, el abogado antes mencionado presenta escrito de contestación al escrito de ratificación presentado por el apoderado de la recurrente. (F-3179)

En fecha 30/05/2011, por auto se dijo visto. (F-3182)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El Coapoderado Judicial de la contribuyente CONSTRUCTORA FERES, C.A., impugna la Resolución del Recurso Jerárquico Nro. GJT-DRAJ-2006-A-2799, de fecha 12/12/2006, con fundamento en los siguientes alegatos e el Escrito de reforma a los folios 2854-2873:

CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA DEL ACTO RECURRIDO

1. Nulidad del procedimiento que dio lugar al acto administrativo impugnado:

1.- Violación al debido p.A., violación al principio de la legalidad, nulidad de la P.A. N° GRTRI/RLA/1853 de fecha 12/05/2004, manifestando que si la CONTRIBUYENTE había declarado y pagado su impuesto en los periodos cuya fiscalización se pretende es imposible de la motivación de la PROVIDENCIA conocer el hecho que llevó al SENIAT a realizar la fiscalización, vale preguntarse ¿Cuál fue entonces el presupuesto de hecho que origina la intervención? Al remitirnos al examen del “ACTA DE REPARO” nos encontramos con lo que, en doctrina se llama “motivación sobrevenida del acto administrativo”. Señalando que por tratarse de un acto administrativo de efectos particulares, el mismo debe ser motivado, no solo por así disponerlo el propio texto de la norma señalada, sino por ordenarlo en igual forma el ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), más aún, porque es un imperativo constitucional el que los administrados estén informados del por qué se les investiga con miras al ejercicio del Derecho a la Defensa (ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Asimismo, indica que dicha Providencia no se sustenta en ninguno de los supuestos del articulo 130 del Código Orgánico Tributario-01 para ordenar una estimación de oficio, por lo que decimos que esta inmotivada legalmente, además de violar los requisitos de fondo o legales exigidos por el artículo 178 ejusdem.

2.- Violación del derecho a la defensa, a.d.n.c.d.l.p. administrativa N° GRTI/RLA/1853, de fecha 12/05/2004, violación al debido p.a., violación al principio de legalidad, nulidad de la impropiamente llamada citación N° RLA/DF/F/1853/MV/02 de fecha 20/05/2007, sobre este punto expresa el recurrente que la omisión de notificación de LA PROVIDENCIA constituyo una grosera violación a la garantía constitucional de ser informado de los hechos por los cuales se investiga a los contribuyentes, establecida en el ordinal 1° del artículo 49 constitucional y vemos que por esta sola circunstancia todos los actos posteriores a LA PROVIDENCIA son nulos, concluyendo que con la intervención de LA CONTRIBUYENTE en la fase de “descargos” contra el ACTA DE REPARO, se convalido la ausencia de notificación de LA PROVIDENCIA, porque como se señalo supra este acto de inicio no estableció el por que de la intervención y en tal caso jamás adquirió eficacia jurídica, y no puede en forma alguna convalidarse lo que hace nulo por contrariedad a garantía constitucional. Dicho lo anterior señalamos que el acto impugnado LA RESOLUCIÓN esta inficionado del vicio de nulidad absoluta por omisión de un procedimiento garantista (ausencia de notificación) por mandato de los artículos 25 constitucional en concordancia con el artículo 19.1 de la LOPA y 167 del Código Orgánico Tributario-01 al ser violatorio del derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 ejusdem y contrario a los artículos 137 de la CRBV, 48 y 73 de la LOPA, 178 y 162 del Código Orgánico.

3.- Violación del derecho a la defensa. Violación al debido proceso, nulidad del acta de reparo y de la Resolución Culminatoria de Sumario por ser el acto de ilegal e inconstitucional ejecución. Cuestión administrativa previa (IVA 2001-2002 Consorcio Agua Linda) con incidencia en el impuesto sobre la renta de LA CONTRIBUYENTE. Explica el recurrente que consta en la RESOLUCIÓN aquí impugnada que en fecha 26/03/2004, mediante Acta de reparo distinguida N° RLA/DF/F-2004-11, la Administración Tributaria concluyó en la modificación del enriquecimiento neto del Consorcio Agua Linda para los ejercicios fiscales 2001 al 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta, siéndole el acta notificada al Consorcio en fecha 01/04/02 (Págs. 3-4 de 69 del anexo “D”) ahora bien, consta igualmente en la misma, que la CONSTRUCTORA FERES C.A., es decir, LA CONTRIBUYENTE, como integrante del mencionado Consorcio declaró dentro de sus ingresos netos la participación que le corresponde por ser integrante del mismo, y que con vista a la modificación del enriquecimiento ordenado al Consorcio señalado, en el procedimiento seguido por fiscalización del mismo, también debía modificarse el rubro de ingresos netos de la CONTRIBUYENTE.

Este señalamiento expreso hecho en la RESOLUCIÓN aquí impugnada, constituye la aceptación y reconocimiento por parte de la Administración Tributaria, de la existencia de un procedimiento iniciado contra el Consorcio Agua Linda, del cual forma parte mi representada, y sin concluir para la fecha en que se ordena la fiscalización contra CONSTRUCTORA FERES C.A., incluso estando pendiente por resolverse el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 04/05/2005, contra la resolución culminatoria de sumario N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, notificada a esté Consorcio en fecha 05/04/2005, recurso presentado por el mismo Consorcio, lo que prueba que la Administración tributaria fundamentándose en éste acto administrativo recurrido en vía administrativa, procedió no solo a abrir un procedimiento de fiscalización sino a modificar el enriquecimiento neto gravable en materia de Impuesto Sobre la renta de la CONTRIBUYENTE con sustento en una eventual modificación del enriquecimiento neto gravable del Consorcio Agua Linda.

…Omissis…

En razón a lo expuesto LA RESOLUCIÓN impugnada en nula, porque deriva de la aplicación de las consecuencias de un acto administrativo cuya ejecución se encontraba suspendido por disposición legal, siendo entonces nula LA PROVIDENCIA que ordeno el procedimiento de fiscalización contra la contribuyente Constructora Feres, porque la misma tiene como supuesto la resolución culminatoria de sumario N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, cuya ejecución era ilegal como lo precisa el artículo 19, ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por disposición del artículo 247 del Código Orgánico Tributario-01.

4.- Nulidad del Acta de Reparo y del procedimiento de determinación de oficio realizado por la funcionaria que lo instruyo por incompetencia absoluta. Considera el recurrente que el acto aquí impugnado LA RESOLUCIÓN, es nulo por violación del artículo 137 constitucional, al haber sido el resultado de actuaciones realizadas por un funcionario especifico a quien no se le autorizo hacer la determinación oficiosa sobre base cierta a LA CONTRIBUYENTE, violando el artículo 178 del Código Orgánico Tributario-01, e inficionando al acto de nulidad absoluta por mandato del artículo 240.4 del Código Orgánico Tributario-01, en concordancia con el artículo 19.4 de la LOPA.

B Nulidad de la Resolución o Acto Administrativo Impugnado:

1.- Violación al derecho de petición. Violación al derecho a la defensa. Violación al principio de la globalidad de la decisión. Manifiesta el apoderado de la contribuyente que en efecto la administración no puede dejar de dar respuesta a un planteamiento de esta naturaleza, pues ello significa que no ha dado respuesta a un alegato relacionado íntimamente con el fondo de la situación debatida, porque no podía declararse firme la investigación llevada en materia de ISLR correspondiente a los periodos de enero a diciembre 2001 Consorcio Agua Linda, la cual incide directamente sobre la estimación de lo que la contribuyente debe pagar por concepto de Impuesto Sobre la Renta periodos tributarios 2001 y 2002, pues el procedimiento administrativo no ha concluido por acto administrativo definitivamente firme que cause estado. Vale la pena decir que con este procedimiento de fiscalización se esta desconociendo todo el derecho que tenia la contribuyente CONSORCIO AGUA LINDA a impugnar los resultados de la fiscalización por concepto de ISLR en vía administrativa y contencioso tributario cabe aquí preguntarse ¿ para que se le pide al contribuyente que realice descargos y ejerza los recursos administrativos cuando la decisión ya fue tomada por la administración tributaria? Reitera la exención de la responsabilidad de mi mandante por hechos imputables a terceros por lo tanto invoco la nulidad del acta por violación del ordinal segundo del artículo 49 constitucional y la contravención del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

2.- Nulidad de la Resolución por vicio de falso supuesto, toda vez que no consta en la Resolución, que la fiscalización se hizo a consecuencia de la fiscalización practicada a la contribuyente Consorcio Agua Linda, no logrando demostrar el ente sancionador que su actuación de fiscalización se hizo en base al presupuesto de hecho previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario, en virtud de lo cual es acto administrativo es nulo por estar infeccionado de vicio de falso supuesto por ausencia total de hechos que habiliten la aplicación del artículo ut supra.

3.- Violación al derecho a la presunción de inocencia, circunstancia excluyente de la responsabilidad por infracciones tributarias, fundado en lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, referente a las eximentes de responsabilidad tributaria, en el entendido de que la Constructora ARCO, S.A., y Constructora Prisma, negaron la emisión de las facturas presentadas por mi representada, de allí que mal puede creer la Administración Tributaria, en las afirmaciones de tales contribuyentes y desconocer de la buena fe de su representada, resaltando la exención de responsabilidad de su mandante por hechos imputables a terceros, invocando en este sentido la nulidad del acta por violación del ordinal segundo del artículo 49 Constitucional y la contravención del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

4.- Violación al derecho a la defensa bajo la modalidad de no valoración de las pruebas, bajo el principio de la sana critica, y la presunción de inocencia. Sobre esto señaló el accionante que el acto administrativo es contrario al artículo 9 de la LOPA, por no valorar los medios probatorios y a su vez es violatorio del derecho a la defensa, pues las pruebas recabadas por la administración tributaria no fueron valoradas, en consecuencia es violatorio también de la presunción de inocencia de la contribuyente porque la actividad probatoria no determino la culpabilidad de la misma y no aceptó las facturas presentadas ante la inasistencia de los obligados a reconocerlas al acto de experticia (no valoración como indicio de la conducta). Por tanto, de conformidad con el artículo 20 de la LOPA y 25 Constitucional solicito se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

III

RESOLUCION RECURRIDA

La Administración Tributaria emitió Resolución del Recurso Jerárquico No. GJT-DRAJ-2006-A-2799, de fecha 12 de diciembre de 2006, fundamentándose en los siguientes hechos:

“…En fecha 22 de febrero de 2006, el ciudadano W.J.M.G., titular de la cédula de identidad Nro. 10.156.221 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente CONSTRUCTORA FERES, C.A., presentó escrito contentivo de Recurso Jerárquico, ejercido conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de 2001, por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes para conocimiento de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por disconformidad con el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) Nro. RLA-DSA-2005-079, de fecha 25 de noviembre de 2005, de la mencionada Gerencia Regional de Tributos Internos.

Mediante el auto (admisión de Recurso Jerárquico) N° GGSJ-DTSA-2006-59889, de fecha 10 de julio de 2006, se admitió el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, basando su actuación en el artículo 249 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001. Ahora bien, por cuanto el apoderado de la contribuyente promueve la prueba de informes, de conformidad con el artículo 156, en concordancia con el artículo 124 del Código Orgánico Tributario de 2001, se acuerda librar oficio a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, a los fines de que se rindan informes respecto de los particulares solicitados por la contribuyente en su escrito.

…Omissis…

En fecha 06/09/2006, esta Gerencia recibió oficio N° GRLA/2006-01582, mediante el cual informa que el procedimiento realizado a Consorcio Agua Linda, culminó con Resolución N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005 y anexan copia certificada. Así mismo informan que la contribuyente no ejerció Recurso Jerárquico.

En este sentido, esta gerencia observa que el comprobarse que el procedimiento de investigación realizado a Consorcio Agua Linda, concluyó con una Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, de ninguna manera contribuye a fortalecer sus alegatos, por el contrario reafirma la necesidad de la Administración Tributaria de realizar la investigación fiscal a la contribuyente CONSTRUCTORA FERES, C.A., más aún al conocerse, según información suministrada por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, que la referida contribuyente no presentó contra esa Resolución, Recurso Jerárquico alguno. Por lo que la referida prueba de informes, no va al fondo de la controversia ni de algún modo sustenta las pretensiones del contribuyente. Así se declara.

…Omissis…

2. Violación al derecho de petición. Violación al Derecho a la defensa. Violación al Principio de la Globalidad de la decisión:

En este punto el representante de la contribuyente indica que no se le dio acceso al expediente administrativo.

…Omissis…

Es decir, el representante de la contribuyente, podría con sólo presentar su cédula de identidad y la demostración de la legitimidad con que actúa, solicitar el expediente para su observación y revisión, no pudiendo la administración tributaria impedirle este derecho. En el caso de autos y de acuerdo al expediente administrativo formado a los fines de la determinación de la obligación tributaria, de lo que existe constancia es de que el representante de la contribuyente hizo efectivo su derecho de consulta y éste le fue concedido, cuando posterior al Acta de Reparo, se apersonó a la División de Sumario Administrativo, donde sólo con la comprobación de su identidad y legitimación de la persona, se le concedió tener acceso al expediente y consultarlo.

De igual manera no se observaron constancias de solicitudes verbales o escritas por parte de los representantes de la contribuyente que en ningún caso se impidió el acceso al expediente. Por lo que se concluye que en ningún caso se impidió el acceso al expediente a la contribuyente, en consecuencia, al respetarse los procedimientos establecidos y no encontrarse evidencia en el expediente administrativo de haberse impedido el acceso a éste, esta Gerencia considera que no se violó su derecho a la defensa, tal como lo alega. Así se declara.

3. Violación al derecho a obtener copias del expediente oportunamente como garantía procesal de la defensa. Violación al derecho de petición y oportuna respuesta:

…Omissis…

Se observa que en fecha 22/12/2004, la División de Tramitaciones, envió las copias simples solicitadas a la División de Asistencia al Contribuyente para su entrega al contribuyente. Ahora bien, desde la fecha de su solicitud 29/11/2004 a la fecha presentemente indicada, no superan los 30 días hábiles, que es el plazo para dar respuesta que tiene la Administración Tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Tributario. Cabe señalar, que no fue sino hasta el 07/03/2005, cuando éstas son retiradas por el representante de la contribuyente. Por lo antes expuesto se evidencia que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la región los Andes, no vulneró el derecho a obtener copias del expediente ni a recibir oportuna respuesta. Así se declara.

4. Violación al derecho a la defensa bajo la modalidad de no valoración de las pruebas bajo el principio de la sana crítica y la presunción de inocencia. Motivación insuficiente y fundamento del procedimiento de fiscalización y notificación de iniciarse la averiguación:

En cuanto a la no valoración de las pruebas, tenemos que la Administración Tributaria dispone de amplias facultades para realizar todas aquéllas actuaciones que considere necesarias, a los fines de señalar la verdadera situación contributiva del sujeto investigado. Esta facultad no es limitada, se encuentra sometida a la Ley, por lo que la Administración no sólo esta obligada a someter su actuación a la Ley, sino que tiene el deber de respetar y asegurar en todo momento, el ejercicio efectivo y pleno de los derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento jurídico a favor de los administrados.

…Omissis…

En cuanto a la prueba de informes, que versaba sobre la solicitud al SENIAT donde éste informara si el procedimiento correspondiente a la contribuyente Consorcio Agua Linda, concluyó con Resolución Culminatoria de Sumario, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, informó que efectivamente la investigación fiscal efectuada al Consorcio Agua Linda concluyo con una Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, identificada bajo el N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23 de Marzo de 2005, notificada el 5 de abril de 2005

…Omissis…

En el presente caso, una vez notificada el Acta de Reparo, que en ningún momento realiza declaratorias definitivas de imputaciones penales tributarias sino que deja plasmadas meras presunciones, se emplazó al contribuyente para que proceda a rectificar las declaraciones presentadas, cancelando el impuesto resultante o en su defecto, dentro del plazo de 25 días hábiles procediera a presentar sus descargos, una vez iniciada la instrucción del sumario, lo que evidencia que el contribuyente tenía pleno conocimiento de las imputaciones que se le efectuaron y del procedimiento a seguir a los fines de demostrar sus pretensiones, por lo que en ningún momento se vulneró la presunción de inocencia. Así se declara.

…Omissis…

En cuanto a la motivación del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, tenemos, que la motivación de todo acto administrativo implica la expresión de las razones de hecho y de derecho que originan la actuación administrativa, tal y como lo prevén los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 5 del artículo 149, del Código Orgánico Tributario de 1994. Ello tiene por finalidad resguardar el derecho a la defensa del destinatario del acto, así como permitir el control de la legalidad del mismo por parte de los órganos encargados de realizar tal actividad.

…Omissis…

De lo antes expuesto, se evidencia que la Gerencia Regional cumplió con los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; de igual manera quedó demostrado el cumplimiento del bloque legal aplicable al caso planteado, salvaguardando así mismo el principio de la legalidad, por lo que no se incurrió en el vicio de ausencia de motivación. Así se declara.

5.- Violación al principio de igualdad de armas procesales y al principio in Dubio Pro Contribuyente:

En el presente caso, al contribuyente se le han respetado los derechos garantizados en la Constitución Nacional así como los establecidos en el Código Orgánico Tributario, al cumplirse cabalmente con todas las fases del proceso de determinación y la utilización de los lapsos probatorios, a los fines de demostrar sus pretensiones; todo lo cual se encuentra documentado en el expediente administrativo que al efecto formó la Administración Tributaria. Así se declara.

…Omissis…

Por lo antes expuesto, esta Gerencia observa que al no desvirtuar la contribuyente las objeciones fiscales, el Acta de reparo levantada a ésta, surte plenos efectos toda vez que dicho acto mientras no se demuestre lo contrario goza de plena fe. Así se declara.

6.- De los intereses moratorios:

En lo que se refiere al alegato esgrimido por el representante de la recurrente respecto a que esta Administración Tributaria no debió determinar los intereses moratorios sino a partir de la firmeza en sede administrativa del acto administrativo determinativo, esta Gerencia, observa:

…Omissis…

Como puede apreciarse, el contenido del mismo se corresponde con la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, más aún, la norma establecida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, resulta más clara y explicita al indicar: “…hace surgir de pleno derecho… la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda…” por lo que de lo expuesto en dicha sentencia y del contenido del citado artículo, se infiere que tal como fue interpretado por la Gerencia Regional, la determinación de los intereses moratorios debe realizarse desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago de la obligación tributaria, por consiguiente, esta Alza.A. estima que el acto administrativo que determinó los intereses moratorios se encuentra ajustado a los hechos y al derecho. Así se declara.

…Omissis…

En consecuencia esta instancia administrativa confirma totalmente tanto el contenido del Acta Fiscal N° RLA/DF/F/ISLR/2004-63 de fecha 27de octubre de 2004, como la Resolución (Sumario Administrativo) N° RLA/DSA-2005-079, de fecha 25 de noviembre de 2005, y así se declara.

…Omissis…

Resuelve declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la contribuyente CONSTRUCTORA FERES, C.A., en fecha 22 de febrero de 2006, en consecuencia, se confirma el contenido de la Resolución (Sumario Administrativo) N° RLA/DSA/2005-079, de fecha 25 de noviembre de 2005.

IV

INFORMES DE LAS PARTES

LA RECURRENTE:

El abogado W.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, en su carácter de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Feres C.A., presentó el día 29/02/2008, escrito de informes por medio del cual ratifica lo expuesto en su escrito de interposición del Recurso Contencioso Tributario, de allí que resulte innecesario un análisis más minucioso de tales argumentos.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

En fecha 03/03/2008, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogada D.I.P., presentó escrito de informes donde indicó:

…Omissis…

De manera que, el acto administrativo (P.A. GRTI/RLA/1853 de fecha 12 de Mayo del 2004) con el que se apertura el proceso de fiscalización, tiene su asidero legal en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, considerándose por lo tanto, que la Administración Tributaria inició el proceso de fiscalización acogiéndose plenamente al principio de legalidad.

…Omissis…

De lo anteriormente argüido se concluye que la P.A. GRTI/RLA/1853, es un acto de mero trámite, que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, siendo irrecurrible por estar dirigido a establecer un futuro acto administrativo definitivo y en virtud de que esta debidamente motivado, no es susceptible de ser viciado de nulidad absoluta.

…Omissis…

En consecuencia, de todo lo expuesto, es evidente afirmar que el Acta de Reparo fue realizada dentro del marco legal establecido, siendo emitida y notificada conforme a la normativa establecida.

…Omissis…

La Administración Tributaria en el proceso de de fiscalización actúo con fundamento en el artículo 131 del Código orgánico Tributario.

En el expediente administrativo de LA CONTRIBUYENTE se puede constatar que las diferentes actuaciones realizadas por la Administración Tributaria fueron notificadas debidamente.

Sobre lo mencionado por LA CONTRIBUYENTE del desconocimiento hasta que surgió el ACTA DE REPARO del incumplimiento de deberes formales, cabe comentar que en ningún momento se mencionan en el Acta de reparo ni en la Resolución.

…Omissis…

Sobre la notificación de la Providencia, ya se mencionó que existe evidencia en el expediente administrativo, en donde consta que el representante legal se dio por enterado de su contenido, estampando su firma y el sello de LA CONTRIBUYENTE, de manera que, este hecho desvirtúa el alegato de LA CONTRIBUYENTE, sobre la ausencia de notificación por otro lado, como ya se expuso, la providencia con que se le inició el procedimiento de fiscalización, reúne las condiciones esenciales para su validez, no existiendo norma alguna que indique que en la misma deba indicarse la razón o motivo que de origen a un procedimiento de fiscalización, pues se trata de un acto de mero trámite con el que se da inició de manera formal a un procedimiento de revisión, análisis e investigación en las plenas potestades de la administración tributaria siempre encuadrada en el principio de legalidad.

…Omissis…

En consecuencia, la actuación de la Administración en todo el proceso de fiscalización no atentó contra el debido proceso establecido en el Código Orgánico Tributario como puede evidenciarse en el expediente administrativo, ni le violó a LA CONTRIBUYENTE el ejercicio del derecho a la defensa.

En cuanto al derecho ala defensa la Administración Tributaria lo ha respetado en todas las fases del y evidencia de ello se encuentra tanto en la parte administrativa como jurisdiccional. En el acta de Reparo, se le indicó a la contribuyente que en caso de que no hicieren las rectificación de las declaraciones de los ejercicios objeto de fiscalización dentro de los quince (15) días hábiles de haberse notificada el Acta de Reparo, se iniciaría el Sumario en donde la contribuyente podría formular descargos y pruebas, pudiendo evidenciarse en el expediente administrativo de LA CONTRIBUYENTE, que efectivamente hizo uso de su derecho a la defensa; igualmente en la Resolución Culminatoria del Sumario, se le indicó a LA CONTRIBUYENTE, que en caso de inconformidad con el contenido de la misma, tiene la posibilidad de interponer el Recurso Jerárquico y/ el Contencioso, tal como ciertamente lo hizo.

…Omissis…

Por todo lo antes referido, mal se puede considerar que la Administración Tributaria se basó al iniciar y al emitir el Acta de Reparo y la Resolución Culminatoria en falsos supuestos, siendo que tanto al momento de fiscalizar al Consorcio Agua Linda, se comprobó que en el citado Consorcio se Omitió ingresos, registró costos improcedentes, lo cual dio lugar a ajustar los ingresos netos de la CONTRIBUYENTE en el 33% de participación que le corresponde, para cada período investigado, y en cuando a la procedencia o no de los gastos, al momento de recabar información aportada por LA CONTRIBUYENTE y por terceros relacionados, se pudo evidenciar, tal como se constata en las actas fiscales agregadas al expediente administrativo, la existencia de pruebas documentales que certifican la presencia de costos improcedentes por estar soportados en facturas falsas (indicio de defraudación) registradas tanto en la contabilidad como en las declaraciones, y que en función de ello la administración procedió a recalcular el impuesto real por pagar por LA CONTRIBUYENTE para los periodos fiscales fiscalizados.

Los actos administrativos deben partir de supuestos probados, comprobados y adecuadamente calificados.

…Omissis…

Aunado a ello, para ratificar la evidencia obtenida sobre las facturas objetadas, la administración procede a efectuar cruce de información con terceros (proveedor), a fin de comprobar la veracidad de la información suministrada por LA CONTRIBUYENTE, siendo la respuesta de los proveedores no haber facturado ni tenido ningún trato comercial con LA CONTRIBUYENTE, ni haber recibido pago alguno por ese concepto. Los citados proveedores, además, desconocieron las firmas y sellos que aparecen en las facturas y comprobantes de pago objetados.

Todos estos hechos y circunstancias debidamente documentadas en el expediente administrativo, demuestran de manera concluyente, que los representantes legales de las supuestas empresas proveedoras de LA CONTRIBUYENTE, no guardan ninguna relación comercial con la misma.

…Omissis…

Por un lado, la buena fe no es una causal eximente de responsabilidad prevista en el artículo en cuestión, ante ilícitos tributarios y por otro lado como creer de la existencia de buena fe de parte de LA CONTRIBUYENTE habiendo constatado en la investigación fiscal que efectivamente existe documentación falsa y que se reunieron los requisitos previstos en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable al caso de defraudación.

…Omissis…

Por todos los motivos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a este Tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por LA CONTRIBUYENTE CONSTRUCTORA FERES, C.A., y en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

V

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

A los folios 22 y 23, consta en autos copia certificada del Instrumento Poder debidamente notariado, conferido por el ciudadano E.E.E.P., titular de la cédula de identidad N° V- 3.621.593, a los abogados P.B.O., W.J.M.G., Anggie M.R.E., E.Y.M.M., M.D.A., Pascuale Colangelo, Wassin Azan Zayed, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.218.086, V-10.156.221, V-14.180.445, V-5.654.677 V-7.920.137, V-6.397.064, V-10.556.182, respectivamente, e Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.427, 67.025, 93.479, 26.148, 35.741, 29.835 y 53.141, en su orden, para que conjunta o separadamente sostengan y hagan valer sus intereses.

Al folio 24, se encuentra copia simple de la notificación de los siguientes actos administrativos: oficio GGSJ/GR/DRAAT/2006-83/17, asiento de fecha 12-12-2006, Resolución Nro. 2799, debidamente firmada en fecha 30-01-2007.

Al folio 65, riela copia simple del acta de recepción, solicitud de Recurso jerárquico N° DCR-15-22505, de fecha 21/12/2005, debidamente firmada.

Al folio 82, se halla copia simple de la notificación de los siguientes actos administrativos Resolución RLA-DSA-2005-079 del 25/11/2005, planillas de liquidación Nros. 051001233000352, 051001233000353, debidamente firmada en fecha 30/11/2005.

Del folio 83 al 85, consta planillas de liquidación y pago Nros. 051001232000352 y 051001233000353, ambas de fecha 29/11/2005, dictadas por la Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.

A los folios 86 al 157, consta copia simple de la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. RLA-DSA-2005-079, debidamente notificada en fecha 30/11/2006.

A los folios 158 al 165, se encuentra copia simple del acta de fecha 24 de noviembre de 2000, correspondiente a Constructora Feres C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 20, Tomo 23-A, del cual se desprende el carácter de Director que ostenta el ciudadano E.E.E.P..

Al folio 166, riela copia simple de la P.A.N.. GRTI/RLA/1853, de fecha 12/05/2004, debidamente notificada en fecha 18/05/2004.

A los folios 167 al 211, se halla copia simple del acta de reparo Nro. RLA/DF/F/ISLR/2004-63, de fecha 27/10/2004, junto con sus anexos.

A los folios 212 al 213, consta copia simple de las boletas de citación Nros. RLA/DF/F/1853/MV/01 y RLA/DF/F/1853/MV/02, de fecha 18/05/2004 y 20/05/2004, debidamente firmadas.

Al folio 214, se encuentra copia simple del acta de recepción N° DCR-15-14556, de fecha 04/05/2005, correspondiente al escrito de solicitud de recurso jerárquico.

Al folio 249 al 251, riela copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 15 de septiembre de 2006, anotado bajo el Nro. 54 Tomo 155 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.A.P.G.G.d.S.J. del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; otorgado a la ciudadana L.M.R.C., titular de la cédula de identidad No. V.- 10.193.009.

A los folios 256 al 2.826, se encuentra copia simple del expediente sustanciado en sede administrativa, contentivo de los siguientes documentales:

- Boleta de citación N° RLA/DF/F/1853/MV/01, de fecha 18/05/2004, debidamente firmada por la ciudadana N.S..

- Comunicación enviada a la Administración Tributaria de fecha 20/05/2004, por la ciudadana N.S., en su condición de Gerente Administrativo de la empresa Constructora Feres, C.A., donde informa que el Ing. E.E.E., titular de la cédula de identidad Nro. V.-3.621.593, representante legal de la mencionada empresa no podrá atender la visita fiscal, debido a que se encuentra fuera del país, regresando el día 27/05/2004. (F-258).

- Boleta de citación N° RLA/DF/F/1853/MV/02, de fecha 20/05/2004, debidamente firmada por la ciudadana N.S.. (F-259).

- P.A. N° GRTI/RLA/1853, de fecha 12/05/2004, por medio de la cual el Gerente Regional de Tributos autoriza a la funcionaria Marbelys Vivas Maldonado, a practicar fiscalización a la Contribuyente Constructora Feres C.A., en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales del 01/01/2001 al 31/12/2001. (F-260).

- Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/01, de fecha 28/05/2004, a través de la cual se requirió del contribuyente investigado información detallada sobre su actividad y sus registros contables. (F-261-263).

- Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/02, de fecha 04/06/2004, donde se recibe documentación requerida según el acta de requerimiento de fecha 28/05/2004. (F-264-265).

- Registro de Información Fiscal y Número de Identificación Tributaria de la Sociedad Mercantil Constructora Feres C.A. (F- 268).

- Poder especial conferido por el ciudadano E.E.E.P., titular de la cédula de identidad N° V.- 3.621.593, en su carácter de Primer Director de Constructora Feres C.A., a la ciudadana A.I.L.Q., titular de la cédula de identidad N° V.- 4.212.171, para que represente a Constructora Feres C.A., en cualquier proceso licitatorio por ante los organismos públicos o privados competentes, en cualquier región del territorio nacional. (F-271-272).

- Documento constitutivo de la Sociedad Mercantil Constructora Feres, C.A., la cual se constituyo el día 08 de Diciembre de 1986 según consta en documento protocolizado ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N. 566, Tomo IV, adicional 8, con modificación según acta de fecha 24 de Noviembre de 2000 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N. 20 tomo 23-A, domiciliada en la Avenida 19 de A.C.E.E.T., piso 1, Nro. 1-7, San Cristóbal, Estado Táchira y del cual se desprende el carácter de primer director que ostenta el ciudadano E.E.E.P.. (F-270 -328).

- Documentos correspondientes al Registro Mercantil del Consorcio Agua Linda, donde las Sociedades Mercantiles Venezuela Heavy Industries C.A., (VHICOA), Constructora Lupasa S.A., NYC Construcciones C.A., Constructora Feres C.A., han acordado constituir el presente Consorcio, el cual se constituye para participar en forma conjunta en el p.d.L. general Pública N° VMGI-LG-00-098- Construcción del Viaducto la San Juana, autopista San Cristóbal la Fría Prog. 34 + 842 (Long. 246 MTS) Sub Tramo San P.d.R.C., Estado Táchira.

En la cláusula cuarta se indica que la responsabilidad será repartida entre las empresas que conforman el Consorcio en forma solidaria, para responder de las obligaciones frente a terceros y los consiguientes Contratos de Ejecución de Obras.

En la cláusula sexta se establece lo referente a la representación del Consorcio en todos sus trámites de presentación de documentos, ofertas, celebración de contratos ante el Ministerio de Infraestructura (MINFRA) y/o terceros y en la ejecución de las obras, estará representado por los Ingenieros J.N.C.B. y L.P.M., en su carácter de Directores Principales. De igual forma se establece lo relativo al Administración del Consorcio y el Reglamento. (F-330 -340).

- Documentos correspondientes al Registro Mercantil del Consorcio Valle Verde, donde las Sociedades Mercantiles Constructora Feres C.A., y NYC Construcciones C.A., han acordado constituir el presente Consorcio, el cual se constituye para participar en forma conjunta en cualquier organismo público y/o privado. (F-342 – 346).

- Documento notariado de participación de las empresas consorciadas, donde en la primera cláusula se establece que la empresa Venezuela Heavy Industries, C.A., en lo sucesivo denominada por sus siglas VHICOA, limitará su participación en el Consorcio, a la ejecución de las partidas N° 39, 40 y 41 del presupuesto de obra, en consecuencia VHICOA, cede y traspasa en igual proporción a las otras tres empresas miembros del Consorcio, todos sus derechos y acciones relacionados con la ejecución de la obra, con expresa exclusión de las ya especificadas partidas N° 39, 40 y 41. (F-348 al 352).

- Comunicaciones enviadas a la Administración Tributaria por parte del Consorcio Agua Linda de fechas, 21/03/2002 y 25/03/2003, donde informan que dicho consorcio declarará en cabeza de los socios basándose, en el artículo 10 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, para los ejercicios fiscales 2001 y 2002. (F-353 – 356).

- Informe de auditoria de los estados financieros, movimientos de las cuentas de patrimonio y del flujo de efectivo al 31/12/2001 y 2002, pertenecientes a Constructora Feres C.A., emitido por B.R. & Asociados, visados en fecha 22/05/2002. (F- 371 – 396).

- Declaración de Impuesto a los Activos Empresariales y definitivos de Impuesto Sobre La Renta, correspondiente al ejercicio gravable del 01/01/2001 al 31/12/2001. (F- 398 – 399).

- Comprobantes de retenciones varias de Impuesto Sobre la Renta año 2001. (F- 400 - 403).

- Declaración estimada, definitiva de Impuesto Sobre la Renta, y activos empresariales, correspondientes al ejercicio del 01/01/2002 al 31/12/2002, junto con comprobante de retenciones varias de Impuesto sobre la Renta perteneciente a Constructora Feres C.A. (F-407 - 410).

- Comunicación de fecha 28/03/2003, enviada por Constructora Feres C.A., a la Administración Tributaria donde informan sobre la declaración definitiva de rentas al 31/12/2002, del Consorcio Valle Verde y del Consorcio Agua Linda. (F-411 - 419).

- Declaraciones de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta efectuadas por Constructora Feres C.A, a personas jurídicas forma PJ-D-13 y personas naturales PN-R-11, correspondiente a los meses de Enero a Diciembre del año 2001 y 2002. (F-421 – 453).

- Relación anual de impuestos retenidos por Constructora Feres C.A., correspondiente a los ejercicios fiscales 2001, 2002. (F-454 – 459).

- Plan de cuentas de Constructora Feres C.A. (F-461 – 510).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A, cuentas corrientes de Banfoandes Nros. 20-001-009982-4-01-2001; 20-001-009982-4-02-2001; 20-001-009982-4-04-2001; 20-0001-009982-4-05-2001; 20-001-009982-4; 0007-0001-13-000009982-4; junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2001. (F-514 – 559).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Mercantil Nro. 1093-03589-7, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2001. (F-561 – 608).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Provincial Nro. 0108-0358-01000002229, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2001. (F-609 - 648).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Unión Nro. 057-39357-2, 3401011284, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2001. (F-650 - 688).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Venezuela Nro. 219-267342-2, 219-101246-6, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2001. (F-690 - 775).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Sofitasa Nro. 001-1-00962-9, 0137-0001-05-0000096291, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2001. (F-777 - 846).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Fondo Común Nro. 813-500116-1, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2001. (F-848 - 859).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banfoandes Nro. 20-001-009982-4, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2002. (F-862 - 888).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Mercantil Nro. 1093-03589-7, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2002. (F-890 - 944).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Provincial Nro. 10000229, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2002. (F-946 - 982).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Sofitasa Nro. 0137-00001-05-0000096291, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2002. (F-984 - 1023).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Venezuela Nro. 219-101246-6, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2002. (F-1025 - 1086).

- Estados de cuenta bancaria correspondiente a Constructora Feres C.A., cuenta corriente Banco Fondo Común Nro. 813-500116-1, junto con los mayores analíticos y las conciliaciones bancarias correspondientes al año 2002. (F-1088 - 1130).

- Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/03, de fecha 04 de Junio de 2004, donde le requieren a Constructora Feres C.A., información acerca de facturas. (F- 1131 - 1132).

- Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/04, de fecha 08 de Junio de 2004, y documentación solicitada por la administración tributaria a Constructora Feres C.A., (F- 1133 - 1205).

- Registros contables de Constructora Feres C.A., correspondiente a los proveedores Constructora Arco S.A., E.P.M. (PERMECA), Constructora Prisma C.A., para el año 2002. (F- 1207 - 1253).

- Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/05, de fecha 07 de Julio de 2004. (F-1254 – 1255).

- Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/06, de fecha 16 de Junio de 2004, junto con la documentación requerida a Constructor Feres, según acta de Requerimiento 1853/MV/05. (F-1256 - 1294).

- Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/07, de fecha 16 de Julio de 2004. (F-1295).

- Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/08, de fecha 10 de Septiembre de 2004. (F-1296).

- Boleta de citación N° RLA/DF/F/1853/MV/03, de fecha 22 de Septiembre de 2004, debidamente firmada. (F-1297).

- Acta de comparecencia y suministro de información N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/09, de fecha 23 de Septiembre de 2004, junto con planillas de declaraciones, recibos de pago, comprobantes de egreso y comprobantes de contabilidad. (F-1298 - 1329).

- Boleta de citación N° RLA/DF/F/1853/MV/04, de fecha 22 de Septiembre de 2004, debidamente firmada. (F-1330).

- Acta de comparecencia y suministro de información N° RLA/DF/F/ISLR/1853/MV/10, de fecha 23 de Septiembre de 2004, junto con planillas de declaraciones, recibos de pago, comprobantes de egreso y comprobantes de contabilidad. (F-1331 - 1359).

- Comunicación de fecha 07/06/2004, enviada por la Administración Tributaria a Constructora Prisma C.A., a fin de que le sea suministrada información contable de la contribuyente Constructora Feres C.A. (F- 1361).

- Oficio de fecha 23/06/2004, enviado por el ciudadano A.J.M., en su carácter de representante legal de Constructora Prisma, C.A., donde le informa a la Administración Tributaria que la empresa a la cual representa, no facturó ni mantuvo ninguna relación comercial con la empresa Constructora Feres, ni ha percibido ningún tipo de pago bajo algún concepto. (F- 1362).

- Comunicación de fecha 07/06/2004, enviada por la Administración Tributaria a al ciudadano P.M.E., a fin de que le sea suministrada información en relación a las operaciones efectuadas con Constructora Feres C.A.. (F- 1363).

- Oficio de fecha 25/06/2004, enviado por el ciudadano E.P.M., a la Administración Tributaria donde informa que no es posible suministrarle la documentación que se exige por razones ajenas a su voluntas (extravió). (F- 1364).

- Comunicación de fecha 07/06/2004, enviada por la Administración Tributaria a Constructora Arco S.A., a fin de que le sea suministrada información contable de la contribuyente Constructora Feres C.A. (F- 1365).

- Comunicación de fecha 14/06/2004, enviada por la Administración Tributaria a Constructora Celca C.A., a fin de que le sea suministrada información contable de la contribuyente Constructora Feres C.A. (F- 1378).

- Oficio de fecha 25/06/2004, enviado por el ciudadano E.E.E., en su condición de primer de la empresa Constructora Celca C.A., donde hace entrega a la Administración Tributaria de los documentos contables requeridos en fecha 14/06/2004. (F- 1379 - 1394).

- Comunicación de fecha 11/06/2004, enviada por la Administración Tributaria a Fondo Común C.A., Banco Universal, a fin de que le sea suministrada información contable de la contribuyente Constructora Feres C.A. (F- 1395).

- Oficio de fecha 23/07/2004, enviado por la ciudadana C.E.O., en su condición de Gerente Región Occidente de fondo Común, donde hace entrega a la Administración Tributaria de los documentos requeridos en fecha 11/06/2004. (F- 1396).

- Comunicación de fecha 11/06/2004, enviada por la Administración Tributaria a Banco Venezuela S.A., a fin de que le sea suministrada información contable de la contribuyente E.E.E.P.. (F- 1399).

- Oficio de fecha 21/07/2004, enviado por la ciudadana C.V., en su condición de gerente de registro de atención al cliente del Banco Venezuela, donde hace entrega a la Administración Tributaria de los documentos requeridos en fecha 11/06/2004. (F- 1401 - 1457).

- Comunicación de fecha 11/06/2004, enviada por la Administración Tributaria a Banfoandes C.A., a fin de que le sea suministrada información contable de la contribuyente Constructora Feres, C.A., (F- 1458).

- Oficio de fecha 23/06/2004, enviado por la vicepresidencia de operaciones de Banfoandes, donde hace entrega a la Administración Tributaria de los documentos requeridos en fecha 11/06/2004. (F- 1459 - 1468).

- Comunicación de fecha 11/06/2004, enviada por la Administración Tributaria a Banesco Banco Universal, C.A., a fin de que le sea suministrada información contable de la contribuyente Constructora Feres, C.A., (F- 1469).

- Oficio de fecha 01/07/2004, enviado por el ciudadano F.C., en su condición de gerente de investigaciones y fraude del Banco Banesco Banco Universal, donde hace entrega a la Administración Tributaria de la información requerida en fecha 11/06/2004. (F- 1470).

- Comunicación de fecha 11/06/2004, enviada por la Administración Tributaria a Banco Mercantil Banco Universal, C.A., a fin de que le sea suministrada información contable del contribuyente E.E.E.P.. (F- 1471).

- Oficio de fecha 22/06/2004, enviado por el ciudadano P.R.O., en su carácter de representante judicial suplente del Banco Mercantil, donde hace entrega a la Administración Tributaria de los documentos requeridos en fecha 11/06/2004. (F- 1473 - 1540).

- Comunicación de fecha 17/09/2004, enviada por la Administración Tributaria a Banco Mercantil Banco Universal, C.A., a fin de que le sea suministrada información contable del contribuyente E.E.E.P.. (F- 1541).

- Oficio de fecha 04/10/2004, enviado por la ciudadana M.Á.d.Á., en su carácter de gerente del Banco Mercantil, donde hace entrega a la Administración Tributaria de los documentos requeridos en fecha 17/09/2004. (F- 1543 - 1554).

- Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004-026, de fecha 27/10/2004. (F-1555).

- Acta de reparo N° RLA/DF/F/-2004-11, de fecha 26/03/2004, perteneciente al Consorcio Agua Linda, junto con sus anexos. (F-1557 – 1634).

- Informe fiscal N° RLA/DF/F/2003-13, perteneciente al Consorcio Agua Linda. (F- 1635 – 1642).

- Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004-027, de fecha 27/10/2004. (F-1643).

- Boleta de citación N° RLA/DF/F/2003-2773-001, emitida al ciudadano E.P.M.. (F-1644 – 1645).

- P.A. N° GRTI/RLA/2773, emitida al contribuyente E.P.M., en fecha 11/08/2003. (F-1646).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2773-001, de fecha 15/08/2003. (F-1647 – 1648).

- Boleta de citación N° RLA-DF-PF-2003, de fecha 21/08/2003. (F-1650).

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2773-001, emitida al contribuyente E.P.M.. (F-1651 -1652).

- Acta de requerimiento para declarar y pagar N° RLA/DF/F/2003/2773-003, A nombre del contribuyente E.P.M.. (F-1653 – 1654).

- Boleta de citación N° RLA/DF/F/2003-002, emitida al ciudadano E.P.M.. (F- 1655).

- Acta de recepción de declaración y pago N° RLA/DF/F/2003-ARDP-2773-003, de fecha 02/10/2003. (F-1656).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2003-2773-002, emitida a nombre del ciudadano E.P.M., en fecha 22/08/2003. (F- 1657- 1658).

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2003-2773-002, de fecha 02/10/2003. (F- 1660 – 1662).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2003-2773-003, de fecha 22/08/2003. (F-1663).

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/2003/2773-003, de fecha 02/10/2003. (F-1664).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2003-2773-004, de fecha 02/10/2003. (F- 1665 - 1668).

Acta de recepción N° RLA/DF/F/ISLR-PN/2003-2773-04, de fecha 07/10/2003. (F- 1669).

- Boletas de citación Nros. RLA/DF/F/ISLR-PN/2003-001 y RLA/DF/F/2003-2773-003, de fechas 17/11/2003 y 23/10/2003, emitidas al ciudadano E.P.M.. (F- 1670 - 1672).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2003-2773-005, notificada al ciudadano E.P.M.. (F- 1673 – 1674).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2003-2773-006, de fecha 27/10/2003. (F- 1675 - 1676).

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/ISLR-PN/2003-2773-06, de fecha 27/10/2003. (F- 1677 - 1678).

- Comunicación de fecha 15/10/2003, enviada por la Administración Tributaria a Materiales de Construcción San Cristóbal, C.A., a fin de que le sea suministrada información contable del contribuyente E.P.M. (PERMECA). (F- 1681).

- Oficio de fecha 22/10/2003, enviado por la ciudadana I.d.A., en su carácter de representante de Madeco C.A., donde hace entrega a la Administración Tributaria de los documentos requeridos en fecha 15/10/2003. (F- 1682 - 1691).

- Comunicación de fecha 15/10/2003, enviada por la Administración Tributaria a Trainco C.A., a fin de que le sea suministrada información contable del contribuyente E.P.M. (F- 1693).

- Oficio de fecha 24/10/2003, enviado por la ciudadana S.C., en su carácter de presidente ejecutivo de Trainco C.A., donde informa a la Administración Tributaria que el mencionado ciudadano no ha efectuado ninguna compra en esta empresa. (F- 1694).

- Comunicación de fecha 15/10/2003, enviada por la Administración Tributaria a Materiales de Construcción 23 de Enero S.A., a fin de que le sea suministrada información contable del contribuyente E.P.M. (F- 1695).

- Oficio de fecha 27/10/2003, enviado por el ciudadano M.M., en su carácter de presidente de Materiales de Construcción 23 de Enero S.A., donde hace entrega a la Administración Tributaria de los documentos requeridos en fecha 15/10/2003. (F- 1697 - 1749).

- Comunicación de fecha 15/10/2003, enviada por la Administración Tributaria a Premezclados Agreconsa C.A., a fin de que le sea suministrada información contable del contribuyente E.P.M. (F- 1750).

- Oficio de fecha 27/01/2003, enviado por la ciudadana A.B.d.M., en su carácter de administradora de Premezclados Agreconsa, C.A., donde informa que en su contabilidad no aparece ninguna operación realizada con dicho contribuyente. (F- 1752).

- Comunicaciones de fecha 15/10/2003, enviada por la Administración Tributaria a Picadora las Vegas, C.A.; Materiales de Construcción Torbes C.A., Hierro Gómez C.A.; Ferretería Sucre C.A., Cárdenas y CO Sucs. S.A; a fin de que le sea suministrada información contable del contribuyente E.P.M. (F- 1753 - 1768).

- Comunicaciones de fecha 27/08/2003, enviada por la Administración Tributaria a Corbanca C.A.; Banco Venezuela S.A; Banco Venezolano de Crédito S.A.; Banco Occidental de Descuento; Banco Provincial S.A; Banesco Banco Universal; Fondo Común Banco Universal; Banfoandes; Provivienda entidad de ahorro y préstamo; Banco Sofitasa C.A.; Banco Del Caribe C.A.; solicitándoles información acerca del contribuyente E.P.M. o de Permeca, junto con los oficios donde dan respuesta a tales solicitudes. (F- 1770 - 1810).

- Actas de comparecencia y suministro de información N° RLA/DF/F/2003-2773-AC01, de de fecha 10/12/2003; N° RLA/DF/F/2003-IVA-1780-MV-09 de fecha 10/12/2003; RLA/DF/F/2003-KM-1782-03 de fecha 10/12/2003; RLA/DF/F/IVA/2003-2587-008 de fecha 10/12/2003. (F- 1811 – 1829).

- Comunicación de fecha 01/07/2003, enviada por la Administración Tributaria al ciudadano H.H., a fin de que le sea suministrada información contable del contribuyente E.P.M. y de Constructora Arco S.A, junto con la referida documentación solicitada. (F- 1830 - 1864).

- Comunicaciones enviadas en fecha 15/10/2003 3, por la Administración Tributaria a

la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; Registrador Mercantil del Municipio San Cristóbal; Registrador Civil del Estado Táchira; Registrador Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos, y A.B.; Banco Venezuela; Banco Occidental de Descuento; Banesco Banco Universal; Banco Provincial; Fondo Común; Provivienda Entidad de Ahorro y Préstamo; Banco Sofitasa C.A.; Corbanca C.A.; Banco Venezolano de Crédito S.A; Banco del Caribe C.A.; Banco Provincial SA; donde le solicitan información en lo que respecta a la identificación de los bienes muebles e inmuebles ubicados en el Municipio San Cristóbal propiedad del ciudadano E.P.M., documentos de operaciones de compra venta de bienes inmuebles efectuados por la ciudadana Velandia Paredes X.A., así como estados de cuenta y movimientos bancarios de la ciudadana antes mencionada, junto con los respectivos oficio donde responden a tales solicitudes. (F- 1865 - 1952).

- Acta de incumplimiento N° RLA/DF/F/2003-2773-08, levantada al ciudadano E.P.M., notificada el día 18/12/2003. (F-1953 - 1954).

- Informe fiscal N° RLA/DF/F/2003-123, de fecha 16/12/2003. (F-1958 – 1980).

- Acta de incorporación N° RLA/DF/2004-028, emitida a Constructora Feres C.A., en fecha 27/10/2004. (F-1982).

- P.A. N° GRTI/RLA/2874, de fecha 18/08/2003, emitida a Constructora prisma C.A. (F- 1983).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2874-001, acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2874-001; Registro Mercantil y actas de asamblea perteneciente a Constructora Prisma C.A. (F- 1984 - 2030).

- Libro Diario correspondiente al año 1991, 1992, 1995, 1996, asientos de ajustes y cierre perteneciente a Constructora Prisma C.A., asientos de ajuste y cierre. (F- 2031 - 2095).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2874-002, acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2874-002, junto co oficio de fecha 21/08/2003, enviado por el ciudadano A.J.M. a la Administración Tributaria dando respuesta a la solicitud realizada según el acta de requerimiento antes señalada. (F- 2096 - 2099).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2874-003, de fecha 10/10/2003, acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2874-003, de fecha 13/10/2003, boleta de citación N° RLA/DF/F/IVA/2003-2874-004, de fecha 08/12/2003, actas de comparecencia N° RLA/DF/F/2003-LM-CA-001, de fecha 10/12/2003; N° RLA/DF/F/IVA/2003-2587-009; N° RLA/DF/F/2003-KM-1782-01, de fecha 10/12/2003; N° RLA/DF/F/2003-IVA-1780-MV-11, de fecha 10/12/2003. (F- 2100 – 2123).

- Memorandum RLA-DT-2003, de fecha 20/10/2003, memorandum RLA-2003, de fecha 30/10/2005, memorandum RLA/DF/F/2003 de fecha 20/11/2003, memorandum RLA-DT-2003 de fecha 26/11/2003. (F-2124 - 2139).

- Comunicación de fecha 22/05/2003, enviada por la Administración Tributaria a la Editorial Avance, a fin de que le sea suministrada información sobre facturación del contribuyente Constructora Prisma C.A., junto con oficio de respuesta a tal solicitud. (F- 2140 - 2141).

- Oficio de fecha 11/11/2003, emitido por el Colegio de Contadores públicos del Estado Táchira a la Administración Tributaria donde le informan que los ciudadanos J.R., J.F.R. están usurpando una inscripción como Contadores Públicos que no le corresponden, en relación al ciudadano J.R. C.P.C., no ha recibido información, y del ciudadano J.L.A. C.P.C., no se encuentra en ningún Colegio de Venezuela, ya que la numeración hasta los momentos va por el 58.220. (F- 2143 – 2147).

- Relación de créditos y debitos correspondientes al año 2001, pertenecientes a Constructora Prisma C.A. (F- 2148).

- Transacciones efectuadas reporte SIVIT, año 2003. (F- 2149 – 2173).

- Informe Fiscal N° RLA/DF/F-2003-124, practicado a Constructor Prisma C.A., de fecha 16/12/2003. (F- 2174 – 2182).

- Auto de cierre de expediente Constructora Prisma C.A. (F- 2183).

- Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004-029, de fecha 27/10/2004, perteneciente a la contribuyente Constructora Feres C.A. (F- 2184).

- Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004-029, de fecha 27/10/2004, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2185).

- P.A. N° GRTI/RLA/2770, de fecha 11/08/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2186).

- Hoja de control de autorizaciones de fecha 11/08/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2187).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2770-001, de fecha 14/08/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2188 - 2189).

- Boleta de citación N° RLA/DF/F/IVA/2003-001, de fecha 20/08/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2190).

- P.A. N° GRTI/RLA/2783, de fecha 18/08/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2191).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-001, de fecha 20/08/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2192 - 2193).

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-001, de fecha 21/08/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2194 – 2195).

- Oficio de fecha 16/04/2001, emitido por Constructora Arco S.A., a la Administración Tributaria donde notifica el cambio de domicilio. (F- 2197).

- Registro Mercantil perteneciente Constructora Arco S.A., acta de asamblea N° 2, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas N° 03, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas N° 4, pertenecientes a Constructora Arco S.A. (F- 2198 - 2226).

- Libro Diario perteneciente a Constructora Arco S.A., para lo años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002. (F- 2227 -2295).

- Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondiente a Constructora Arco S.A., para los meses de enero a diciembre 2001, enero a diciembre 2002, definitiva de rentas e impuesto a los activos empresariales año 2005. (F- 2296 - 2324).

- Balance general y estado de ganancias y pérdidas correspondiente a Constructora Arco S.A., para los ejercicios fiscales 2001 y 2002. (2325 - 2330).

- Carta convenio contrato número A-032, suscrito entre la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y la Constructora Arco, S.A. (F- 2331- 2236).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-002, de fecha 20/08/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2337 - 2338).

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-002, de fecha 21/08/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A., junto con oficio donde dan respuesta a tal solicitud. (F- 2339 - 2340).

- Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-003, de fecha 10/10/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2341).

- Acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-003, de fecha 13/10/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A., junto con oficio donde dan respuesta a tal solicitud. (F- 2342 - 2343).

- Boleta de citación N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-004, de fecha 08/12/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A. (F- 2344).

- Acta de comparecencia y suministro de información N° RLA/DF/F/2003-LM-CA-001, de fecha 10/12/2003, perteneciente a Consorcio Agua Linda y Constructora Arco S.A, de fecha 10/12/2003. (F- 2345 - 2348).

- Acta de comparecencia y suministro de información N° RLA/DF/F/IVA/2003-2587-010, de fecha 10/12/2003, perteneciente al Constructora Lupasa S.A., y Constructora Arco S.A. (F- 2349 - 2353).

- Acta de comparecencia y suministro de información N° RLA/DF/F/2003-KM-1782-02, de fecha 10/12/2003, perteneciente a Constructora Arco S.A., y Constructora Proteca S.A. (F- 2354 - 2356).

- Acta de comparecencia y suministro de información N° RLA/DF/F/2003-IVA-1780-MV-12, de fecha 10/12/2003, perteneciente a Ansa Construcciones C.A., y Constructora Arco S.A. (F- 2357 - 2359).

- Memorandum Nros. RLA-DT-2003 DE FECHA 20/10/2003; RLA/DF/2003-4885, de fecha 20/11/2003. (F- 2365 - 2375).

- Informe fiscal N° RLA/DF/F-2003-125 de fecha 16/12/2003 como consecuencia de la investigación fiscal practicada a la contribuyente Constructora Arco S.A., en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos fiscales desde enero 2001 hasta diciembre 2002. (F- 2414 – 2426).

- Papeles de trabajo Constructora Feres C.A., constante hoja de trabajo Nro. ISLR-01 hasta la hoja de trabajo Nro. ISLR-28. (F- 2428 - 2463).

- Papeles de trabajo Constructora Feres C.A., constante hoja de trabajo Nro. ISLR-29 hasta la hoja de trabajo Nro. ISLR-34. (F- 2465 - 2470).

- Acta de reparo N° RLA/DF/F/ISLR/2004-63, de fecha 27/10/2004, perteneciente a la Sociedad Mercantil Constructora Feres C.A. (F- 2471 – 2516).

- Informe fiscal N° RLA/DF/F/ISLR/104, de fecha 27/10/2004, perteneciente a Constructora Feres C.A. (F- 2517 - 2535).

- Auto de apertura del sumario administrativo perteneciente al contribuyente Constructora Feres, C.A. (F-2536).

- Acta de recepción de fecha 22/12/2004, para la tramitación de Recurso Jerárquico de Constructora Feres C.A. (F- 2541).

- Autos de inserción Nros. RLA-DSA-2005-01 RLA-DSA-2005-2, junto con los respectivos soportes. (F-2561 – 2565).

- Acta de recepción de fecha 29/11/2004, para la tramitación de copia certificada persona jurídica. (F-2566).

- Acta de reopción de fecha 22/12/2004, para la tramitación de copia simple. (F- 2571).

- Auto de inserción N° RLA-DSA-2003-03, y RLA-DSA-2005-04, de fecha 28/07/2005, junto con los respectivos soportes. (F- 2574 - 2581).

- Acta de recepción de fecha 28/07/2005, para la tramitación de oficio, junto con los respectivos soportes. (F- 2582 - 2586).

- Auto de inserción N° RLA-DSA-2005-05, RLA-DSA-2005-06, RLA-DSA-2005-07, RLA-DSA-2005-08, RLA-DSA-2005-09, RLA-DSA-2005-010, RLA-DSA-2005-011, junto con los respectivos soportes. (F- 2587 - 2654).

- Acta de recepción de fecha 21/10/2005, para la tramitación de oficio, junto con los respectivos soportes. (F- 2655 - 2659).

- Auto de inserción N° RLA-DSA-2005-012, RLA-DSA-2005-013, RLA-DSA-2005-014, junto con los respectivos soportes. (F- 2660 - 2683).

- Resolución articulo 191 C.O.T., N° RLA-DSA-2005-079, de fecha 25/11/2005, perteneciente a la contribuyente Constructora Feres C.A. (F- 2684 - 2826).

Al folio 3008 y 3009, consta copia fotostática certificada de sustitución de poder, otorgado a la ciudadana V.E.M., titular de la cédula de identidad Nro. 15.990.452, en la persona del abogado J.M.M.H., titular de la cédula de identidad Nro. V-9.230.268, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 44.127, para que represente a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA FERES, C.A., ante el SENIAT, y judicialmente ante este despacho, debidamente anotado bajo el Nro. 81, Tomo 40 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaria Pública Primera del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 11 de Marzo de 2008.

Del folio 3176 al 3178, se encuentra copia fotostática certificada del Instrumento Poder Autenticado en la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de Octubre de 2.010, anotado bajo el Nro. 30, Tomo 117, de los libros de Autenticaciones llevados por esa notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República en el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien a su vez sustituye su representación en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, confiriéndoles facultad de representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; otorgado al abogado O.A.R.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.003.

Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para acreditar lo que de ellos mismos se desprende, los detalles del procedimiento seguido en sede administrativa durante la fase de investigación así como los datos relevantes de investigaciones paralelas que influyen en la determinación del enriquecimiento neto gravable de la Sociedad Mercantil Constructora Feres C.A. Asimismo se infiere que la Constructora Feres C.A., forma parte del Consorcio Agua Linda, el cual fue investigado y reparado por Impuesto Sobre la Renta para el período 2001 y 2002, que de conformidad con el artículo 10 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta los consorcios tributan en cabeza de las empresas consorciadas, de acuerdo con ello puede decirse que la empresa fue reparada por los ingresos del consorcio, aunado a ello fue también objeto de reparo en materia de Impuesto al Valor Agregado durante los meses de Enero 2001 a Diciembre 2002, con lo que al haber omisión de ingresos (débitos fiscales) se modifica consecuencialmente los ingresos que son la base imponible del Impuesto Sobre la Renta, razón por la cual se genera también este reparo.

Ambos actos, tanto el de Impuesto Sobre la Renta reparado al Consorcio Agua Linda, como la Resolución Culminatoria de Sumario de Impuesto al Valor Agregado de la Sociedad Mercantil Constructora Feres C.A., se encuentran recurridos en vía jerárquica, sede administrativa.

Que en fecha 22/02/2006, se interpuso ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar, en fecha 12/12/2006.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo: Arguye el apoderado judicial de Constructora Feres, C.A., que existe vicios de procedimientos constatados por este despacho, que conllevan a la declaratoria de nulidad absoluta del acto, pues, lesiona principios y garantías jurídicas fundamentales para su representada, destacando que la Administración, resulta incapaz de hacer un seguimiento a sus actos y asevera la firmeza de la resolución RLA/DSA-2005-0016, del Consorcio Agua Linda; siendo que la misma esta recurrida en vía jerárquica, en razón de lo cual mantiene sus efectos suspendidos de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Tributario, además de la valoración de la prueba evacuada la causa del Consorcio Agua Linda.

En razón a lo anterior esta juzgadora considera importante señalar que mediante sentencia dicta por este despacho en la causa signada bajo el Nro. 1976 correspondiente al Consorcio Agua Linda, se estableció la responsabilidad solidaria de las empresas consorciadas y de sus representantes legales en materia de Impuesto Sobre la Renta, teniendo en cuenta que el Consorcio es una figura jurídica que representa la asociación de dos o más empresas, bajo una misma dirección y reglas comunes para un fin específico, pero en el cual todas las empresas asociadas (Constructora Feres, C.A.); conservan su personalidad jurídica propia, por lo que lógicamente toda modificación que se realice en los enriquecimientos netos gravables del consorcio alteran directamente las declaraciones presentadas por las empresas integrantes, causando alteraciones en el enriquecimiento Neto Gravable de cada empresa, lo cual debe forzosamente establecerse en actos individualizados.

Esa vinculación entre ambos actos no es susceptible de configurar el vicio aducido, por cuanto, a pesar que durante el procedimiento de fiscalización realizado al Consorcio se recabaron los elementos necesarios para realizar una determinación de oficio, la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 0016 la Gerencia Regional de Tributos Internos concluye estableciendo la responsabilidad solidaria de las Empresas Consorciadas, trasladando la labor de cuantificación del tributo a los procedimientos individualizados en cabeza de los sujetos pasivos del Impuesto.

Desde este punto de vista, este despacho considera que el argumento presentado por la recurrente, es insuficiente para declarar la nulidad absoluta del acto, aunado a lo anterior, se observa que la parte recurrente no trajo a colación elemento probatorio alguno que permitieran desvirtuar los actos administrativos los cuales están revestidos de presunción de legalidad y veracidad, sino que por el contrario a los folios 2512, 2513, 2517, se observa claramente que las facturas 51, 130, 123 y 174, de fecha 03/10/2001, 17/10/2001, 29/01/2002 y 16/08/2002, respectivamente, emitidas por Constructora Prisma, C.A., E.P.M., y Constructora Arco, S.A., en su orden, no prueban los costos de la obra, sino, que por el contrario corroboran que los cheques emitidos, fueron cobrados por el ciudadano E.E.E.P., para sufragar gastos personales y cancelación de tarjetas de créditos.

Tampoco puede en está oportunidad procesal resolverse otro argumento, o valorarse otra pruebas en virtud que violentarían el derecho a la defensa de la contraparte que en este proceso es la República. La causa fue remitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para dictar sentencia al fondo de un proceso que ya había culminado, es decir, ya trabada la litis, y terminada su etapa probatoria, por lo que no es oportunidad legal para alegar hechos nuevos, ni pruebas.

Dilucidado lo anterior y estando dentro del lapso para decidir, procede este despacho a resolver el fondo de la controversia:

Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución de Recurso Jerárquico N° GJT/DRAJ-2006-A-2799, de fecha 12 de Diciembre de 2006, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual confirma la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. RLA/DSA/2005-079, de fecha 25/11/2005, y los argumentos de defensa expuestos por la parte actora, observa esta juzgadora que la presente decisión se circunscribe a resolver ajustado a derecho lo alegado por la recurrente, y en este sentido revisar si la Resolución del Jerárquico (acto revisable en esta instancia jurisdiccional), resolvió conforme a derecho todos y cada una de las defensas expuestas.

En este sentido, dada la ausencia de técnica en la redacción del escrito de impugnación, procede esta juzgadora a ordenar los alegatos presentados con fundamento a las pretensiones aducidas de la siguiente manera:

1.- Revisión de los aspectos Constitucionales:

1.1.- Violación al debido p.a., violación al principio de legalidad, nulidad de la p.a. N° GRTI/RLA/1853 de fecha 12/05/2004.

1.2.- Violación del derecho a la defensa, a.d.n.c.d.l.p. administrativa N° GRTI/RLA/1853 de fecha 12/05/2004, violación del debido p.a., violación del principio de legalidad, y nulidad de la impropiamente llamada citación N° GRTI/DF/F/1853/MV/02 de fecha 20/05/2004.

1.3.- Violación del derecho a la defensa. Violación al debido proceso. Nulidad del Acta de reparo y de la Resolución Culminatoria de Sumario por se el acto de ilegal e inconstitucional ejecución. Cuestión administrativa previa (IVA 2001-2002 Consorcio Agua Linda), con incidencia en el impuesto sobre la renta de la Contribuyente.

1.4.- Violación al derecho a petición. Violación al derecho a la defensa. Violación al principio de Globalidad de la Decisión.

1.5.- Violación al derecho a la defensa bajo la modalidad de no valoración de las pruebas bajo el principio de la Sana Critica, y a la presunción de inocencia.

1.6.- Violación al derecho a la presunción de inocencia, circunstancia excluyente de la responsabilidad por infracciones tributarias.

2.- Revisión de aspectos legales:

2.1.- Nulidad del acta de reparo, y del procedimiento de determinación de oficio realizado por el funcionario que lo instruyo por incompetencia absoluta.

2.2.- Nulidad de la Resolución por vicio de falso supuesto.

1.- ASPECTOS CONSTITUCIONALES:

1.1.- VIOLACIÓN AL DEBIDO P.A., VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, NULIDAD DE LA P.A. N° GRTI/RLA/1830 DE FECHA 12/05/2004.

El apoderado judicial de la empresa recurrente, arguye que si bien es cierto la fiscalización es de naturaleza discrecional la misma no es arbitraria, dado el principio de legalidad que supone que la Administración Pública esta sometida a derecho, razón por la cual considera que cada vez que la Administración quiera actuar de oficio, lo debe expresar motivadamente, en este orden de ideas vincula el principio de legalidad con el derecho a la defensa, y concluye que en virtud de lo anterior se observa que la providencia no esta motivada conforme a lo establecido en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario.

Destaca que se violó el derecho a la defensa de su representada toda vez que no se notificó el ¿por qué? se le investiga, violándose el precepto constitucional de conocer la actuación de los órganos de la administración de justicia, en este sentido, expone que la providencia no se sustenta en ninguno de los supuestos del artículo 130 del Código Orgánico Tributario, para ordenar la estimación de oficio, por lo que reitera que la misma esta inmotivada legalmente además de violar los requisitos de fondo o legales a que hace alusión el artículo 178 eiusdem.

Concluye, señalando que la p.a. está viciada de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, al ser violatorio del artículo 49 numeral 1 y 137, de la Constitución Nacional.

Ahora bien, observa esta juzgadora y de las actas procesales que conforman el presente expediente se desprende que el anterior alegato no fue expuesto en sede administrativa con la interposición del recurso jerárquico, siendo el mismo inédito del presente recurso contencioso autónomo, en razón e lo cual mal podría quien aquí decide establecer que existe violación del derecho a la defensa cuando el contribuyente tuvo acceso a todos los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa, en el caso de no estar de acuerdo con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. RLA/DSA/2005-079, de fecha 25/11/2005; que posteriormente en fecha 22/02/2006, ejerció formalmente recurso jerárquico de conformidad con lo establecido en el artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, el cual fue resuelto por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, en fecha 12/12/2006, y notificado al recurrente en fecha 30/01/2007, y la cual es objeto de revisión en esta instancia jurisdiccional.

Asimismo, es necesario indicar que, de la revisión exhaustiva de los documentos constitutivos del expediente sustanciado en la fase de investigación fiscal, se desprende que la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT emitió en fecha 12/05/2004, P.A.N.. GRTI/RLA/1830, por medio de la cual se autoriza a la funcionaria MARBELYS VIVAS MALDONADO, en su condición de profesional tributario adscrito a la División de Fiscalización, a practicar fiscalización a la contribuyente CONSTRUCTORA FERES, CA., debidamente identificada con su numero de registro de información fiscal y domicilio fiscal, en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01/01/2001 al 31/12/2001 y 01/01/2002 al 31/12/2002. De igual modo se observa que dicha Providencia fue notificada a la contribuyente en fecha 28/05/2004, en la persona de E.E., y al lado derecho de la misma se observa sello de la cual se lee “CONSTRUCTORA FERES, C.A., Ing. Edgar E. Espejo P. Director”. Y se encuentra además debidamente suscrita por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes y al pie de la misma se lee textualmente “para cualquier información referente al presente documento, favor llamar al 0276-3437618 o dirigirse a la División de Fiscalización, ubicada en la carrera 4 entre calles 12 y 13- Sede del SENIAT, San Cristóbal”. (F-166).

De acuerdo con ello, considera quien aquí decide que la Providencia en cuestión cumple suficientemente con los extremos previstos en el articulo 178 del Código Orgánico Tributario, y no posee ninguna omisión capaz de lesionar en alguna forma los derechos subjetivos de la contribuyente investigada, antes bien, constituye una garantía para el ejercicio oportuno del derecho a la defensa.

Es de resaltar que tal y como se ha señalado en reiteradas oportunidades la P.A. es un acto administrativo de trámite, pero de carácter esencial, puesto que determina el inicio del procedimiento de investigación, delimitando el ámbito de acción del funcionario administrativo, con respecto al contribuyente investigado. En este orden de ideas, se ha precisado doctrinalmente la finalidad de la mencionada providencia, señalando:

La p.A. para ejercer las funciones de fiscalización, cumple entre otros con los siguientes objetivos:

1.- Evitar las intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.

2.- Proteger el derecho a la inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable, derecho este contenido en forma genérica en el Artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas

(El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria. S.S.G.. Colección de Estudios 3, Caracas 2005. Pág. 42)

De la interpretación del articulo que regula la emisión y notificación de la p.a. se infiere inequívocamente su teleología dentro del procedimiento administrativo de primer grado, que es proteger al contribuyente del ejercicio arbitrario de las funciones de investigación de la Administración Fiscal, sin embargo, el legislador ha sido enfático en estatuir que no es posible la exigencia de requisitos adicionales para la validez de su actuación, en este sentido, surge inadmisible la reclamación de motivaciones adicionales en el contenido de la providencia, pues la norma nada menciona al respecto, debiendo en todo caso dejar asentado que de la revisión detallada del expediente sustanciando durante la fase de investigación administrativa resulta perfectamente determinable los motivos que originaron la investigación fiscal que concluyó con la emisión del acto recurrido en el caso de autos, al encontrarse en el expediente toda la información recogida por la Administración con anterioridad a la investigación recabada por la Unidad de Selección Previa e inteligencia Tributaria de la División de Fiscalización, la cual realizó un Informe Previo en donde se deja plasmado que se inicio el análisis de las obligaciones tributarias de la contribuyente antes mencionada, como consecuencia de la fiscalización efectuada al Consorcio Agua Linda, en la cual las declaraciones de la contribuyente, como integrante del mencionado consorcio ofrecieron dudas, por lo que fueron ordenadas las fiscalizaciones en materia de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, aplicando el sistema de determinación de oficio sobre base cierta establecido en el artículo 131 ordinal 1 eiusdem, tomando a tal efecto la documentación aportada por la contribuyente y la obtenida por requerimiento de información de terceros relacionados con la empresa investigada, con el fin de verificar el cumplimiento de la obligación tributaria. (F-524)

Es imprescindible manifestar que en efecto la Administración Tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, detectó situaciones que ofrecieron dudas sobre la veracidad y exactitud de las declaraciones presentadas por la contribuyente, y ello es suficiente para dar lugar a la apertura de un procedimiento de determinación de oficio sobre base cierta, tomando a tal efecto la documentación aportada por la misma contribuyente y la obtenida con base al cruce de información de terceros como el de autos, teniendo en cuenta que la Administración Tributaria ha hallado facturas que fueron negadas por su proveedores (F-34), otras que no fueron realizada por la tipografía que presuntamente las elaboró; proveedores que no han tenido actividades desde el año 1996, ni ha presentado las declaraciones respectivas; firmas estampada en las facturas y recibos de pago las cuales son desconocidas; sellos estampado en las facturas suministradas por la recurrente, que no es ni parecido al utilizado por la empresa proveedoras; testimonios de que no han recibido pago alguno de Constructora Feres, C.A.; concluyendo que las presuntas empresa proveedoras no han tenido relación comercial alguna con la contribuyente de autos Constructora Feres, C.A.

En virtud de lo cual, es forzoso para esta juzgadora desechar el alegato anterior por encontrarlo totalmente infundado, pues no se observa ningún vicio de nulidad absoluta ni en el contenido de la P.A., ni en el tramite del procedimiento de fiscalización, que vulnere el derecho al a la defensa incurso dentro del debido proceso y al principio de legalidad ni a la presunción de inocencia. Y así se decide.

1.2.- VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, A.D.N.C.D.L.P. ADMINISTRATIVA N° GRTI/RLA/1853 DE FECHA 12/05/2004, VIOLACIÓN DEL DEBIDO P.A., VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, Y NULIDAD DE LA IMPROPIAMENTE LLAMADA CITACIÓN N° GRTI/DF/F/1853/MV/02 DE FECHA 20/05/2004.

Señala el apoderado de la recurrente que la funcionaria autorizada por la p.a. 1853, se limito a librar lo que impropiamente se denomina citación a su defendida a los fines de que la misma compareciera a recibir la p.a., enfatiza el hecho de que hasta el momento en que se emite el acta de reparo su representada no sabia que estaba siendo sometida a una investigación, ni el motivo de la misma, pues nunca tuvo la posibilidad de saberlo.

Señala que la notificación de la providencia constituye una grosera violación a la garantía constitucional de ser informado de los hechos por los cuales se le investiga, en razón de lo cual, todos los actos posteriores a la p.a. son nulos, Concluyendo que con la intervención de la recurrente en fase de descargo, se convalida la ausencia de notificación.

Ahora bien, conforme a lo antes expuesto quien aquí decide comienza por señalar que en el punto anterior se resolvió lo referente al derecho a la defensa, a.d.n.c.d.l.p. administrativa N° GRTI/RLA/1853, al debido p.a., y el principio de legalidad, razón por la cual resultaría inoficioso pronunciarse sobre lo mismo.

En cuanto a la nulidad de la citación cita los artículos 127 del Código Orgánico Tributario y 29 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta juzgadora recalca la obligatoriedad que tenia la contribuyente CONSTRUCTORA FERES, C.A., de comparecer por medio de sus representantes legales o apoderados ante las oficinas del SENIAT, pues, se trataban de asuntos concernientes a su representada. Siendo que la citación es un acto de mero trámite, que se realizó con la finalidad de notificarle una P.A., donde se pone a conocimiento de la contribuyente que se le va a practicar un proceso de fiscalización.

Con referencia al hecho de que su representada no sabia que estaba siendo sometida a una investigación, ni el motivo de la misma, ni mucho menos que estaba siendo sometida a una investigación de oficio y que estaba incursa en diversos incumplimientos de deberes formales. Resulta grotesco e irrespetuoso el hecho de que se alegue que la contribuyente no estaba al tanto de que se realizaba investigación de oficio y que estaba incursa en diversos incumplimientos de deberes formales, cuando de la misma p.a. GRTI/RLA/1853, se desprende textualemente que se autorizaba a una funcionaria adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, para que practicara una fiscalización en materia de Impuesto Sobre la Renta para los periodos fiscales comprendidos entre el 01/01/2001 al 31/12/2001 y 01/01/2002 al 31/12/2002. (F-166).

En lo que respecta a las boletas de citación RLA/DF/F/1853/MV/01 y RLA/DF/F/1853/MV/01, de fecha 18 y 20 de mayo de 2004 (F-212 y 213), considera está juzgadora que la misma tiene su asidero legal en el artículo 127 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, que establece:

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

3. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general.

4. Requerir a los contribuyentes, responsables y terceros que comparezcan antes sus oficinas a responder a las preguntas que se le formulen o a reconocer firmas, documentos o bienes…

De la norma antes transcrita se desprende las amplias facultades de fiscalización de la que esta investida la Administración Tributaria, en este sentido es de señalar que la boleta de citación tal como lo señala el ente sancionador es un acto administrativo de mero tramite cuya finalidad es que el contribuyente objeto de fiscalización compareciera ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, siendo a todas luces improcedente el alegato expuesto. Y así se decide.

1.3.- VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. NULIDAD DEL ACTA DE REPARO Y DE LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO POR SE EL ACTO DE ILEGAL E INCONSTITUCIONAL EJECUCIÓN. CUESTIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA (IVA 2001-2002 CONSORCIO AGUA LINDA), CON INCIDENCIA EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LA CONTRIBUYENTE.

Arguye el recurrente en el presente punto que al momento de presentar descargos en sede administrativa contra en acta de reparo 2004-63, se hizo énfasis a que el procedimiento realizado al Consorcio Agua Linda, esta en tramite, es decir, se encuentra pendiente por la decisión del jerárquico, en razón de lo cual la fiscalización realizada a mi representada y la correspondiente providencia que lo ordena es nula.

En este sentido, explica el recurrente que consta en la RESOLUCIÓN aquí impugnada que en fecha 26/03/2004, mediante Acta de reparo distinguida N° RLA/DF/F-2004-11, la Administración Tributaria concluyó en la modificación del enriquecimiento neto del Consorcio Agua Linda para los ejercicios fiscales 2001 al 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta, siéndole el acta notificada al Consorcio en fecha 01/04/02. Ahora bien, consta igualmente en la misma, que la CONSTRUCTORA FERES C.A., es decir, LA CONTRIBUYENTE, como integrante del mencionado Consorcio declaró dentro de sus ingresos netos la participación que le corresponde por ser integrante del mismo, y que con vista a la modificación del enriquecimiento ordenado al Consorcio señalado, en el procedimiento seguido por fiscalización del mismo, también debía modificarse el rubro de ingresos netos de la CONTRIBUYENTE.

Este señalamiento expreso hecho en la RESOLUCIÓN aquí impugnada, constituye la aceptación y reconocimiento por parte de la Administración Tributaria, de la existencia de un procedimiento iniciado contra el Consorcio Agua Linda, del cual forma parte mi representada, y sin concluir para la fecha en que se ordena la fiscalización contra CONSTRUCTORA FERES C.A., incluso estando pendiente por resolverse el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 04/05/2005, contra la resolución culminatoria de sumario N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, notificada a esté Consorcio en fecha 05/04/2005, recurso presentado por el mismo Consorcio, lo que prueba que la Administración Tributaria fundamentándose en éste acto administrativo recurrido en vía administrativa, procedió no solo a abrir un procedimiento de fiscalización sino a modificar el enriquecimiento neto gravable en materia de Impuesto Sobre la Renta de la CONTRIBUYENTE con sustento en una eventual modificación del enriquecimiento neto gravable del Consorcio Agua Linda.

…Omissis…

En razón a lo expuesto LA RESOLUCIÓN impugnada en nula, porque deriva de la aplicación de las consecuencias de un acto administrativo cuya ejecución se encontraba suspendido por disposición legal, siendo entonces nula LA PROVIDENCIA que ordeno el procedimiento de fiscalización contra la contribuyente Constructora Feres, porque la misma tiene como supuesto la resolución culminatoria de sumario N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, cuya ejecución era ilegal como lo precisa el artículo 19, ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por disposición del artículo 247 del Código Orgánico Tributario-01.

Con respecto al presente alegato esta juzgadora resalta que en el punto previo de la presente decisión, se expuso que existe una responsabilidad solidaria de las empresas que integran el Consorcio Agua Linda, entre la cual se encuentra Constructora Feres, C.A., con una participación del 33,33.%, del enriquecimiento neto. Asimismo, se dejó expresamente sentado que de la investigación realizada al mencionado consorcio (Agua Linda), se recabaron elementos suficientes para la determinación de oficio a la recurrente de autos, en virtud de lo cual el ente administrativo opto por trasladar la labor de cuantificación del tributo a los procedimientos individualizados en cabeza de los sujetos pasivos del Impuesto.

Con respecto al hecho de que se trata de un acto de ilegal e inconstitucional ejecución por la existencia de cuestiones administrativas previas; es preciso acotar que según la doctrina y la jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, un acto es de ilegal ejecución cuando su objeto es ilícito per se, es decir, que tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto, de igual forma se ha aclarado que la ilicitud debe presentarse en la ejecución del contenido del acto y no en el acto mismo, debiendo entonces constatar las circunstancias antes anotadas a los efectos de determinar la procedencia del vicio alegado. Teniendo en cuenta que al estar el acto administrativo amparado por el principio de legalidad, es indispensable que el vicio en el objeto del acto sea formalmente reconocido y declarado por la propia Administración o por el Juez Contencioso, según sea el caso.

En este sentido, esta juzgadora encuentra que el acto recurrido realiza una determinación de oficio sobre base cierta del Impuesto Sobre la Renta generado por la empresa Constructora Feres, C.A., en los ejercicios fiscales 2001 y 2002, tomando en cuenta los resultados de procedimientos fiscalizadores anteriores, con respecto a la renta generada por la participación de CONSTRUCTORA FERES, C.A., en los ingresos del CONSORCIO AGUA LINDA, de igual forma, se observa que la recurrente no realiza una labor argumentativa que permita verificar la configuración del vicio en la ejecución del acto, pues, lo cierto es que aun en el paralelismo de procedimientos existe para el contribuyente la posibilidad de desvirtuar la determinación realizada por la Administración Tributaria al encontrarse inserto en el expediente las pruebas recabadas durante la investigación en materia de Impuesto Sobre la Renta, siendo perfectamente viable el ejercicio de una actividad probatoria dirigida a contradecir tanto la determinación realizada como los ilícitos imputados, lo cual en ningún caso realiza la recurrente, por lo tanto debe desecharse el presente alegato. Y así se decide.

1.4.- VIOLACIÓN AL DERECHO A PETICIÓN. VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE GLOBALIDAD DE LA DECISIÓN.

En lo referente al presente alegato señala la representación judicial de la recurrente que el mismo no fue resuelto por la Administración Tributaria en la Resolución del Recurso Jerárquico, conforme a lo exige el derecho a la defensa según lo dispuesto en el artículo 51 y 49 ordinal 1 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el Artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concluyendo que la falta de pronunciamiento por parte del ente administrativo vicia de incongruencia negativa la resolución aquí impugnada, y por ende causa indefensión, pues, modifica los términos en que se planteó la defensa.

Con referencia al presente alegato quien aquí decide, observa que la Administración Tributaria (F-46), se pronunció sobre lo alegado por la recurrente, expresando que en fecha posterior al acta de reparo el representante de la contribuyente se apersonó a la División de Sumario Administrativo, donde tuvo acceso al expediente y consultarlo, de igual forma, señala la Administración Tributaria, que no se observaron solicitudes verbales o escritas por parte de la recurrente, donde se requiera el acceso al expediente, en razón de lo cual no se encontraron en el caso de autos evidencia de haberse impedido el acceso a éste, considerado que no se violó el derecho a la defensa.

En este sentido, esta juzgadora, destaca que no hay violación al derecho de petición toda vez, que el ente administrativo, resolvió ajustado a derecho de forma breve, lo solicitado por la parte recurrente durante la fase de investigación, prueba de ello fue la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo (F-86), Resolución del Recurso Jerárquico (F-26), y la presente decisión del Recurso Contencioso Tributario.

Asimismo, en lo referente al derecho a la defensa que arguye la parte actora, es de acotar que en los alegatos precedentemente expuesto, se dejó sentado en forma clara que no existió violación del derecho a la defensa, en virtud de que el administrado tuvo acceso a todos los recursos administrativos, y judiciales, y prueba de ello es el presente Recurso Contencioso Tributario.

En cuanto a la supuesta violación del principio de globalidad de la decisión, es de acotar que se resolvieron todas las cuestiones planteadas desde el inició del procedimiento. Sin embargo, observa esta juzgadora que la parte recurrente dirige su petición al hecho de que no existe decisión aún del recurso jerárquico con referencia a la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, (Consorcio Agua Linda), alegato este ya resuelto en el punto previo de la presente decisión, razón por la cual se declara improcedente el presente alegato, por cuanto, no existe en el caso de autos violación al derecho de petición y derecho a la defensa y mucho menos al principio de globalidad de la decisión. Y así se decide.

1.5.- VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA BAJO LA MODALIDAD DE NO VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS BAJO EL PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA, Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Sobre el presente punto señaló el accionante que el acto administrativo es contrario al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no valorar los medios probatorios y a su vez es violatorio del derecho a la defensa, pues las pruebas recabadas por la Administración Tributaria, no fueron valoradas, en consecuencia es violatorio también de la presunción de inocencia de la contribuyente porque la actividad probatoria no determino la culpabilidad de la misma y no aceptó las facturas presentadas ante la inasistencia de los obligados a reconocerlas al acto de experticia (no valoración como indicio de la conducta). Por tanto, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 Constitucional solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

En este orden de ideas quien aquí juzga considera trae a colación lo expuesto por el M.T.d.J. con referencia al principio de presunción de inocencia, vale explicar que este se encuentra incorporado en el Texto Constitucional de 1999 en el numeral 2 del Artículo 49 como parte integrante del derecho al debido proceso, y de acuerdo con la jurisprudencia resulta predicable no solo de las actuaciones judiciales, sino también de las actuaciones administrativas. (Sentencia N° 02240 de fecha 11/10/2006 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) Igualmente, la Sala ha señalado reiteradamente que la importancia del aludido principio se hace más notoria en aquellos procedimientos administrativos en los que se alude a un régimen sancionatorio y se encuentra concretizado en la exigencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción donde se otorguen las garantías mínimas necesarias para comprobar su inocencia (Sentencia N° 975 de fecha 05/08/2004 SPA/TSJ), en este mismo orden de ideas la Sala ha explicado que el contenido del mencionado principio abarca lo relativo a la prueba y a la carga probatoria así como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento.

De acuerdo con ello, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. Explica así la Sala que la violación del aludido derecho se produciría cuando el acto de que se trate se desprenda de una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (Sentencias Nros. 00051, 01369, 00975, 01102, 00104, 00976, 01491 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 03 de mayo de 2006, 30 de enero, 13 de junio y 09 de agosto de 2007 TSJ/SPA). De tales posturas se desprende la tendencia actual inclinada hacia la liberalización de las pruebas como un intento de aproximación a la verdad material.

Es necesario analizar el principio de la carga de la prueba y su aplicación en el campo de los procedimientos administrativos, como expresión del debido proceso y el derecho a la defensa, dicho principio comporta una regla de conducta dirigida a las partes y al juez, ha sido definido por la doctrina como:

una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al Juez como debe fallar cuando no se encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables

(Devis Echandia, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, 5 Edición, Zavalia Editor, Buenos Aires 1981, Pág. 426)

En el caso de los procedimientos administrativos, toma relevancia el principio inquisitivo según el cual actúa la Administración, por cuanto ésta tiene la obligación legal de acudir a la búsqueda de la verdad, según lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, a los efectos de establecer los hechos que fundamentan la emisión del acto administrativo debe proceder el ente emisor a sustanciar el expediente administrativo, dejando constancia de los hechos verificados, y en los casos de procedimientos administrativos de orden sancionador, debe dejar constancia de los hechos constitutivos de infracciones.

Al iniciar un procedimiento de determinación y fiscalización, el funcionario fiscal actuante puede conseguirse frente distintos escenarios, es decir, puede o no dar con algún ilícito tributario, así en el caso de que todos sus requerimientos sean cumplidos felizmente, el fiscal levantará un acta de conformidad según lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Tributario, o puede, en el caso contrario, determinar la existencia de inconsistencias o ilícitos sancionables en los documentos fiscales del investigado, caso en el cual procederá al levantamiento de un acta de reparo en virtud de lo prescrito en el articulo 183 ejusdem. Ahora bien, en cualquiera de los casos anteriores las actas y requerimientos fiscales constituyen la base de la investigación, a través de ellos se perfila la misma y son levantados en presencia y con participación del administrado quien además posee en su poder copia de dichas actas.

De acuerdo con todos los actos de procedimiento precedentemente señalados, es evidente que la indefensión aducida por el recurrente no tiene lugar, antes bien, se evidencia del expediente administrativo que todos aquellos hechos que fundamentan el reparo fiscal se encuentran detallados en las actas levantadas al efecto y además en virtud de los principios probatorios que imperan en el procedimiento administrativo, en especial los que garantizan el contradictorio y la libertad probatoria, pudo el recurrente durante la fase de formación del acto administrativo desvirtuar lo determinado por la Administración, Tributaria, igualmente, esta juzgadora observa que la recurrente se limitó ratificar las actas del expediente administrativo (F-2886), sin promover prueba alguna dentro del proceso jurisdiccional llevado ante este despacho, que lograra desvirtuar lo señalado por el ente administrativo, en razón de lo cual debe desecharse el presente alegato.

Es igualmente importante acotar que de la revisión del expediente administrativo, se desprende que las pruebas que sustentan la investigación fiscal fueron las facturas falsas, las declaraciones realizadas por contadores no inscritos en el Colegio de Contadores Públicos; el desconocimiento por parte de los proveedores de haber tenido relación con el contribuyente; el hecho de que los cheques con los que se cancelaron las facturas fueron cobrados por El ciudadano E.E.E.P., que el dinero de los mencionados cheques fueron destinados al pago de tarjetas de créditos del mencionado ciudadano, que la imprenta que presuntamente elaboró alguna de las facturas no las hizo en realidad, etc.…

De allí que esta juzgadora considere que la Administración desarrolló el procedimiento fiscal con respeto y apego a las normas procedimentales contenidas en el Código Orgánico Tributario.

En cuanto a la contraprueba, ella era efectivamente demostrar por cualquier otro medio el pago de las facturas a los efectos de demostrar el costo, sin que la actividad probatoria desplegada por el recurrente haya sido capaz de enervar los principios de veracidad y legalidad del acto administrativo. Siendo ello así, y por cuanto en el caso de autos no se ha verificado el vicio denunciado por el accionante, debe forzosamente declararse sin lugar el presente alegato. Y así se decide.

Desde la óptica previamente anotada, se puede concluir que en el caso de autos no ha habido ninguna violación del derecho a la defensa, toda vez que, tal y como se ha sostenido previamente la Administración en garantía del principio contradictorio que rige el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en el Código Orgánico Tributario, permitió al recurrente su participación activa en la formación del acto administrativo, notificándole de los actos de tramite, concediendo los plazos previstos en el la ley para el ejercicio del derecho a la defensa y permitiendo la promoción y consecutiva evacuación de las pruebas anunciadas, anexando al expediente administrativo todos aquellos actos que fundamentan la decisión administrativa y realizando la correspondiente valoración del merito probatorio de las pruebas promovidas y los documentales obtenidos durante la investigación fiscal, todo lo cual se desprende del propio expediente administrativo y del acto recurrido.

Ante estos razonamientos, considera esta Juzgadora que el hecho de que la Administración no haya valorado la prueba de acuerdo a la interpretación jurídica esperada por el recurrente (sana critica), no puede ser alegado como atentatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, antes bien, evidencia su cumplimiento, pues claramente se ha respetado el derecho de acceso a la prueba como garantía constitucional del debido proceso, cumpliendo con todas las fases de la actividad probatoria, teniendo que una vez propuesta la prueba la Administración Tributaria la admitió, evacuó y valoró de conformidad con lo que establecen las leyes procesales que garantizan el debido proceso.

En consecuencia, el alegato del recurrente sobre la valoración inconstitucional de la prueba, constituye una defensa formal incapaz de modificar la convicción del Juez con respecto a la falsedad de las facturas rechazadas, teniendo claro que un verdadero ejercicio de la actividad defensiva habría sido la ratificación de la prueba de experticia en la vía judicial, permitiendo la inmediatez en la valoración de la prueba por parte del Juez Contencioso, lo cual no realizó el contribuyente, quien prácticamente no tuvo actividad probatoria en la vía judicial y limitó sus defensas a atacar el acto recurrido a través de argumentos formales y procesales, no así con argumentos de fondo capaces de desvirtuar lo determinado por la Administración y demostrar que había incurrido en el costo, unido a la claridad como la administración tributaria dentro de la investigación demostró que los cheques con los que había pagado las facturas habían sido cobrados por otras personas y utilizados para pagar las tarjetas de créditos del director de la empresa, por estas razones, desecha el Juez el presente alegato. Y así se declara.

1.6.- VIOLACIÓN AL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, CIRCUNSTANCIA EXCLUYENTE DE LA RESPONSABILIDAD POR INFRACCIONES TRIBUTARIAS.

El apoderado judicial de la recurrente funda el anterior alegato en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, referente a las eximentes de responsabilidad tributaria, en el entendido de que la Constructora ARCO, S.A., y Constructora Prisma, negaron la emisión de las facturas presentadas por mi representada, de allí que mal puede creer la Administración Tributaria, en las afirmaciones de tales contribuyentes y desconocer de la buena fe de su representada, resaltando la exención de responsabilidad de su mandante por hechos imputables a terceros, invocando en este sentido la nulidad del acta por violación del ordinal segundo del artículo 49 Constitucional y la contravención del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Para resolver el anterior alegato, es pertinente dejar establecido que el cruce de información con terceros es una manifestación directa de las amplísimas facultades de investigación que el legislador patrio ha conferido a la Administración y que han sido enunciadas en el Código Orgánico Tributario, que establece:

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización.

3. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general.

4. Requerir a los contribuyentes, responsables y terceros que comparezcan ante sus oficinas a responder a las preguntas que se le formulen o a reconocer firmas, documentos o bienes.

5. Practicar avalúo o verificación física de toda clase de bienes, incluso durante su transporte, en cualquier lugar del territorio de la República.

6. Recabar de los funcionarios o empleados públicos de todos los niveles de la organización política del Estado, los informes y datos que posean con motivos de sus funciones.

7. Retener y asegurar los documentos revisados durante la fiscalización, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares y tomar las medidas necesarias para su conservación. A tales fines se levantará un acta en la cual se especificarán los documentos retenidos.

8. Requerir copia de la totalidad o parte de los soportes magnéticos, así como información relativa a los equipos y aplicaciones utilizados, características técnicas del hardware o software, sin importar que el procesamiento de datos se desarrolle a con equipos propios o arrendados o que el servicio sea prestado por un tercero.

9. Utilizar programas y utilidades de aplicación en auditoría fiscal que faciliten la obtención de datos contenidos en los equipos informáticos de los contribuyentes o responsables y que resulten necesarios en el procedimiento de fiscalización y determinación.

10. Adoptar las medidas administrativas necesarias para impedir la destrucción, desaparición o alteración de la documentación que se exija conforme las disposiciones de este Código, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares, así como de cualquier otro documento de prueba relevante para la determinación de la Administración Tributaria, cuando se encuentre éste en poder del contribuyente, responsables o terceros.

11. Requerir informaciones de terceros relacionados con los hechos objeto de la fiscalización, que en el ejercicio de sus actividades hayan contribuido a realizar o hayan debido conocer, así como exhibir documentación relativa a tales situaciones y que se vinculen con la tributación.

12. Practicar inspecciones y fiscalizaciones en los locales y medios de transporte ocupados o utilizados a cualquier título por los contribuyentes o responsables. Para realizar estas inspecciones y fiscalizaciones fuera de las horas hábiles en que opere el contribuyente o en los domicilios particulares, será necesario orden judicial de allanamiento de conformidad con lo establecido en las leyes especiales, la cual deberá ser decidida dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de solicitada, habilitándose el tiempo que fuere menester para practicarlas.

13. Requerir el a.d.R.N.T. o de cualquier fuerza pública cuando hubiere impedimento en el desempeño de sus funciones y ello fuere necesario para el ejercicio de las facultades de fiscalización.

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.

15. Solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código.

Es evidente entonces que la Administración cuenta con variados instrumentos para realizar su labor determinativa, y se encuentra facultada para profundizar en la situación jurídica contable del contribuyente, teniendo en cuenta que la norma previamente citada enumera tan solo aquellas que puede especialmente utilizar la Administración para comprobar y exigir el cumplimiento de la obligación tributaria, lo cual lógicamente no excluye el ejercicio de otras facultades de las que puede hacer uso en la búsqueda de la verdad y en pro de la justicia, ello con fundamento en lo establecido en el articulo 141 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Pues bien, en el caso de autos es claro que la información obtenida a través del cruce de información con terceros no es asimilable a la prueba de informes del Código de Procedimiento Civil, pues estos documentos forman parte del expediente administrativo sustanciado en la fase de formación del acto y fueron oportunamente agregados al mismo, tal y como se desprende del Informe Fiscal N° RLA/DF/F/ISLR/104 de fecha 27/10/2004 (F-2518 al 2529) en el cual la funcionaria del Fisco explica los aspectos generales de la investigación, el alcance de la misma y los procedimientos fiscales que se relacionan con el procedimiento de fiscalización, haciendo expresa mención de aquellos que fueron incorporados al expediente administrativo en el cual se encuentra la información relacionada con las facturas o comprobantes de compras correspondiente a los proveedores de la empresa investigada, a saber: E.P.M. (PERMECA), Constructora Arco S.A; Inversiones America C.A, y Constructora Prisma C.A, finalmente realiza la determinación del Impuesto a Pagar de acuerdo con la fiscalización y deja expresa constancia de la información adicional relacionada con la investigación; tales aspectos se encuentran de igual manera extensamente explicados en el Acta de Reparo N° RLA/DF/F/ISLR/2004-63 (F- 167 al 211) la cual fue debidamente notificada a la contribuyente en fecha 29/10/2004 en la persona de su representante legal ciudadano E.E.E. , todo ello de conformidad con lo previsto en el articulo 184 del Código Orgánico Tributario.

De igual forma, esta juzgadora señala que dicho alegato fue resuelto en el punto anterior, resaltando el hecho de que se realizó una exposición breve referente a las pruebas de terceros, asimismo, se indicó que la recurrente Constructora Feres, C.A., no consignó en autos elementos probatorios algunos que permitan desvirtuar los actos administrativos los cuales se encuentran revestidos de presunción de veracidad y legitimidad. Asimismo, no señala la parte actora la eximente de responsabilidad en la cual se encuentra incursa, y las razones de hecho y derecho que arguye y con las cuales busca crear convicción en el juez, en razón de lo cual es forzoso para esta juzgadora declarar impertinente el presente alegato. Y Así se decide.

2.- REVISIÓN DE ASPECTOS LEGALES:

2.1.- NULIDAD DEL ACTA DE REPARO, Y DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE OFICIO REALIZADO POR EL FUNCIONARIO QUE LO INSTRUYO POR INCOMPETENCIA ABSOLUTA.

La representación legal de la recurrente considera que la resolución, es nulo por violación del artículo 137 constitucional, al haber sido el resultado de actuaciones realizadas por un funcionario especifico a quien no se le autorizó hacer la determinación oficiosa sobre base cierta a la contribuyente, violando el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, e infeccionando al acto de nulidad absoluta por mandato del artículo 240 de la norma ut supra, en concordancia con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Visto el alegato anterior, quien aquí decide comienza por señalar que la Administración Tributaria, ha expuesto en reiteradas oportunidades lo establecido en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario, explicando que la estimación de oficio sobre base cierta es posible, cuando el fisco conoce con certeza el hecho y valores imponibles, por consiguiente el ente administrativo cuenta con medios diversos que le permita llegar a la verdad de la situación deficiente o falsamente presentada por la contribuyente. En virtud de lo cual el acta de reparo fue desarrollada conforme a lo dispuesto por el artículo 130 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en el artículo 183 eiusdem.

En lo referente a la incompetencia del funcionario que instruyó el acto, esta juzgadora observa que se realizó, conforme a lo previsto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, que se autorizo mediante la respectiva p.a., sustentada en los artículos 121, 127 y 178 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Resolución 32, que define la organización, atribuciones y funciones del SENIAT.

Asimismo, se observa que en el caso de autos la funcionaria actuante se encuentra legalmente autorizada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, quien es la autoridad administrativa jerárquicamente superior y con facultades para la revisión de éstos actos, razón por la cual desestima el presente alegato, todo con sustento en los artículos 2 de la resolución N° 913 de fecha 06/02/2002, y 127 numeral 1 del Código Orgánico Tributario. Finalmente enfatiza el hecho de que la Administración Tributaria en el transcurso de la investigación fiscal, que culmino con el acta de reparo, efectuó la estimación de oficio en base a elementos adecuados de apreciación y por el funcionario debidamente autorizado mediante la p.a. 1853 de fecha 12/05/2004.

En razón a lo anterior existe una incompetencia que puede no ser calificada como manifiesta, y que por tanto no produce la nulidad absoluta del acto, se trata de una incompetencia relativa que solo quebranta el orden interno de la distribución de competencias dentro de una misma organización administrativa. En tal sentido la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal ha asumido la siguiente posición:

En tal contexto, si bien se constata que en principio no corresponde al Inspector Fiscal la emisión de las planillas de liquidación, ello en criterio de esta Sala no mas que una irregularidad formal que no posee la suficiente entidad para producir la nulidad, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente, antes bien, las mismas han sido emitidas por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias ejercidas; además, la misma no conculca la integridad de la Resolución HIR-900-01459 de fecha 24 de marzo de 1969, de la cual son correlativas, ni tampoco comprometen el derecho a la defensa de la contribuyente

(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N°00387, de fecha 16 de febrero de 2006. Caso VALORES E INVERSIONES C.A) (subrayado del tribunal)

De lo anterior, se colige que cuando los actos han sido dictados por funcionarios ubicados dentro del mismo sector del órgano al cual corresponde la competencia, la actuación de estos no puede ser sancionada con la nulidad absoluta del acto, puesto que no existe ese carácter manifiesto de la incompetencia. En el caso de autos es imprescindible aclarar que la fiscal actuó dentro del marco legal de sus competencias limitándose a instruir el procedimiento sancionatorio, pero sin emitir el acto administrativo sancionador, pues la fiscal solo suscribió el Acta de Reparo como los actos administrativos de trámite que no contiene determinación, ni sanción alguna. Siendo así que el acto definitivo y contentivo de las determinaciones y sanciones correspondientes revisable en esta instancia jurisdiccional es la Resolución del Recurso Jerárquico N° GGSJ/GR/DRAAT/2006-2799, de fecha 12/12/2006, el cual fue suscrito por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, designado según p.a. N° SNAT-2005-0422 de fecha 26/05/2005 Gaceta Oficial N° 38.205 de fecha 09/06/2005.

Asimismo, se observa que la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo 2005-079 de fecha 25/11/2005, que determinan multas fue suscrita por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, actuando en ejercicio de sus funciones legales de acuerdo a lo establecido en las normas que a continuación se citan:

Artículo 121. La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

1. Recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios.

…Omissis…”

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización…

Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Normas estas contenidas en el Código Orgánico Tributario en las que se establecen las facultades genéricas de investigación de la Administración Tributaria y de acuerdo con las cuales el ente administrativo posee las más amplias facultades de indagación a los fines de constatar el correcto cumplimiento de las normas tributarias por parte de los contribuyentes.

Asimismo, el Gerente Regional de Tributos Internos actúa en uso de las atribuciones conferidas en los Artículos 94 numerales 10, 16, y 34 y 98 numeral 13 de la Resolución 32 que define la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicada en Gaceta Oficial N° 4.881, de fecha 29/03/1995, las cuales establecen:

Artículo 94

Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV, Títulos X, XI y XII de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 139, 142, 143 y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

…Omissis…

10. Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

…Omissis…

16. Aplicar los procedimientos fiscales conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el Código Orgánico Tributario en concordancia con las normas específicas de la materia y demás normas y procedimientos, e instruir el expediente respectivo;

…Omissis…

34. Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia; (Subrayado añadido)

…Omissis…”

Artículo 98

La División de Fiscalización tiene las siguientes funciones:

…Omissis…

13. Autorizar a los funcionarios competentes a realizar las actuaciones señaladas en el artículo 112 y su parágrafo del Código Orgánico Tributario y el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional;

…Omissis…”

Como se observa de las normas previamente transcritas, en el caso de autos no existió la incompetencia absoluta del funcionario actuante, quien se mantuvo dentro del marco competencial atribuido directamente por la Ley especial a cada uno de ellos, de allí que deba desecharse el presente alegato. Y así se declara.

2.2.- NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN POR VICIO DE FALSO SUPUESTO.

El recurrente fundamenta el presente alegato en el hecho de que no consta en la resolución, que la fiscalización se hizo consecuencia de la fiscalización practicada a la contribuyente Consorcio Agua Linda, no logrando demostrar el ente sancionador que su actuación de fiscalización se hizo en base al presupuesto de hecho previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario, en virtud de lo cual el acto administrativo es nulo por estar infeccionado de vicio de falso supuesto por ausencia total de hechos que habiliten la aplicación del artículo ut supra.

En razón a lo anterior, esta juzgadora observa que el vicio de falso supuesto alegado por el recurrente no se configura, toda vez, que desde el momento de la investigación fiscal que culmina en primer término con el acta de reparo RLA/DF/F/ISLR/2004-63 de fecha 27/10/2004, se desprende que el ente administrativo deja expresa constancia de que la investigación del caso de auto fue ordenada como consecuencia de la fiscalización practicada a al Contribuyente Consorcio Agua Linda (F-87). Asimismo, en la parte I, denominado Fundamentos del Acto Recurrido, correspondiente a la resolución del recurso jerárquico (F-22) acto revisable en esta instancia jurisdiccional, se lee textualmente lo siguiente: “la actuación fiscal fue ordenada como consecuencia de la fiscalización efectuada al Consorcio Agua Linda, en la cual las declaraciones de Constructora Feres, C.A., como integrante del mencionado consorcio, ofrecieron dudas, por lo que fueron ordenadas la fiscalización en materia de impuesto sobre la renta y por la incidencia que pudiera tener en el impuesto al valor agregado”.

En razón a lo anterior, mal podría esta juzgadora colcuir que existe un vicio de falso supuesto, cuando de los actos administrativos que conforman la presente causa se desprende con exactitud que el procedimiento fue iniciado de oficio previa fiscalización al Consorcio Agua Linda, en virtud de lo cual se desecha el presente alegato. Y Así se decide.

Sobre las bases de las consideraciones arriba expresadas, se confirma la Resolución del Jerárquico Nro Nro. GGSJ/GR/DRAAT/2006-A-2799 de fecha 12 de Diciembre de 2006, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.

Sin embargo, esta juzgadora, en cumplimiento de la labor del Juez orientada hacia la realización de la justicia teniendo como norte la legalidad de la actuación administrativa, es decir, el acto ajustado a derecho y en uso de los poderes de sustitución reconocidos por la Sala Político Administrativa según Sentencia N°01009 de fecha 08/07/2009. Caso: DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA A.C.A.D., procede a revisar la legalidad de la sanción del acto administrativo confirmado en el Recurso Jerárquico, mediante el cual la Administración Tributaria, impone a la contribuyente Constructora Feres, C.A., multa por defraudación de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente ratione temporis, para ambos periodos investigados, tal como se detalla a continuación:

EJERCICIO IMPUESTO Bs. MULTA 350% Bs.

01-01-2001 al

31-12-2001 45.836.562,23

(BF. 45.836,56 actualmente) 160.427.968,48

( BF. 160.427,96 actualmente)

01-01-2002 al

31-12-2002 82.192.351,24

(BF. 82.192,35 actualmente) 287.673.229,80

( BF. 287.673,22 actualmente)

En este sentido observa esta juzgadora que la Administración Tributaria no toma en cuenta lo previsto en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, en cuanto a la aplicación de la concurrencia de infracciones por cuanto las sanciones fueron impuestas en un mismo procedimiento y se trata de ilícitos cometidos en diferentes ejercicios fiscales. En este sentido, en orden a ajustar la sanción aplicada, procediendo quien aquí decide, con fundamento en sus poderes de sustitución a modificar la sanción aplicada de la siguiente manera:

EJERCICIO

MULTA POR DEFRAUDACION

CONCURRENCIA

01-01-2001 al

31-12-2001

BF. 160.427,96

BF. 80.213,98

01-01-2002 al

31-12-2002

BF. 287.673,22

BF. 287.673,22 (Mas Grave)

De igual forma, con referencia a los intereses moratorios, observa esta juzgadora que el acto administrativo confirmado en la Resolución del Recurso Jerárquico que a su vez ratifica la Resolución Culminatoria de Sumario, incluye la determinación de los intereses moratorios correspondientes a los ejercicios investigados, de conformidad a lo previsto en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, no obstante, es deber del jurisdiciente revisar la procedencia y correcta determinación de los mencionados intereses moratorios teniendo en cuenta los periodos investigados y la norma aplicable.

En este sentido se encuentra que para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/01/2001 al 31/12/2001, la norma aplicable es la prevista en el articulo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, pues es durante la vigencia de este Código que se verifica el hecho imponible en materia de Impuesto Sobre la Renta. Debiendo en este caso acudir al criterio establecido por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal en cuanto a la causación y exigibilidad de los intereses moratorios (Sentencia N° 816 de fecha 26 de julio de 2000 SC/TSJ), en la cual se estableció la exigencia del vencimiento de los plazos para el pago, impugnación o la firmeza de la obligación tributaria como consecuencia de la decisión de los recursos que hayan ejercido a los fines del calculo de los intereses moratorios, explicando que los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible su obligación el contribuyente haya incurrido en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. (Criterio ratificado en Sentencia N° 01608 de fecha 11/11/2009 SPA/TSJ).

En ajuste al criterio antes explicado, y teniendo en cuenta que el acto determinativo de los intereses moratorios no ha adquirido firmeza, al encontrarse todavía en la fase recursiva, debe el tribunal declarar la improcedencia de los intereses moratorios determinados por un monto cuarenta y siete mil quinientos treinta y tres bolívares fuertes con cuarenta céntimos (BF. 47.533,40) para el ejercicio comprendido desde el 01/01/2001 al 31/12/2001. Y así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios generados por la falta de pago de la obligación tributaria en materia de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio comprendido desde el 01/01/2002 al 31/12/2002, se aplica lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, norma aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 343 eiusdem, que señala textualmente lo siguiente:

Artículo 343. Las disposiciones establecidas en el Título I, Título II, Sección Primera, Segunda, Tercera, Quinta, Octava, Novena, Décima y Décima Segunda del Capítulo III del Título IV, y los artículos 122, 340 y 342 de este Código, entrarán en vigencia al día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial. Las disposiciones establecidas en la sección cuarta del capítulo II del título III, así como el artículo 263 de este Código, entrarán en vigencia trescientos sesenta días (360) después de su publicación en la Gaceta Oficial. El resto de las disposiciones de este Código entrarán en vigencia noventa (90) días continuos, después de su publicación en la Gaceta Oficial. (Subrayado y Negritas del Tribunal).

En virtud a lo anterior debe el tribunal declarar la procedencia de los intereses moratorios determinados por un monto de: cincuenta millones ciento cuarenta y ocho mil ciento setenta y nueve bolívares con cero céntimos (Bs. 50.148.179,00), hoy cincuenta mil ciento cuarenta y ocho bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 50.148,17), para el ejercicio comprendido desde el 01/01/2002 al 31/12/2002 y los que se sigan generando hasta su cancelación definitiva. Y así se decide.

Visto que todas las modificaciones del acto para ajustarlo a la legalidad en aplicación de las normas del Código Orgánico Tributario 1994 vigentes para el periodo 2001 fueron realizadas por lo poderes inquisitivos del Juez, se hace procedente la condena en costas y así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el por el abogado W.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.025, actuando como Coapoderado Judicial de CONSTRUCTORA FERES, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-090233873, domiciliada en la Avenida 19 de A.C.E.E.T., Piso 1, No. 1-7, San Cristóbal, Estado Táchira.

2.- SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN DEL JERÁRQUICO NRO. GGSJ/GR/DRAAT/2006-A-2799, de fecha 12 de Diciembre de 2006, dictada por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del SENIAT.

3.- SIN EMBARGO SE MODIFICA LA RESOLUCION CULMINATORIA DE SUMARIO, se anulan los intereses de mora de periodo 2001, se confirman los intereses de 2002 estimados y los que se sigan generando hasta la cancelación definitiva del tributo, asimismo, se rebaja a la mitad por concurrencia la multa del 2001 y se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) o a la Unidad Administrativa que corresponda, emitir nuevas planillas de liquidación en los siguientes términos:

EJERCICIO

IMPUESTO MULTA POR DEFRAUDACION

(CONCURRENCIA)

INTERESES

01-01-2001 al 31-12-2001

BF. 45.836,56

BF. 80.213,98

DISMINUIDA A LA MITAD

01-01-2002 al 31-12-2002

BF. 82.192,35

BF. 287.673,23

POR SER LA MAYOR

Bs. 50.148,17

HASTA SU CANCELACIÓN DEFINITIVA.

3.- SE CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario en 10% del monto del recurso .

4.-NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República.

5. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta y un (31) días del mes de Mayo de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

A.M.R.S.

LA SECRETARIA SUPLENTE

Exp N° 1343

ABCS/mjas