Decisión nº 083-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 3 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

200° Y 151°

En fecha 08/03/2010; se presentó ante este tribunal Recurso Contencioso Tributario ejercido autónomamente por el ciudadano R.A.R.M., titular de la cédula de identidad N° 10.157.649 actuado en su carácter de Vicepresidente de la Empresa Mercantil CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 28 de julio de 2005, anotado bajo el N° 75, Tomo 15-A, e identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-31379787-1, asistido por la abogada M.R.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528, en contra de la Declaración sobre Actividades Económicas N° 030019 emitida por las Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Dirección de Hacienda notificada el 28 de enero de 2010.

En fecha 10/03/2010, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al Sindico Procurador del Municipio San Cristóbal, Alcalde del Municipio San Cristóbal y el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F-95 al 99)

En fecha 12/03/2010, la accionante reformó el escrito de Recurso Contencioso Tributario. (F-102 al 115)

En fecha 16/04/2010, el representante legal de la Empresa Centro de Conexiones CECOURCA C.A otorgó poder apud acta las abogadas M.R.P. y M.E.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528 y 137.410. (F-129)

En fecha 20/04/2010, se dictó sentencia que admite la reforma del presente recurso. (F-131 y 132)

En fecha 02/06/2010; se dicto sentencia de admisión del recurso ordenando las correspondientes notificaciones de ley (F-135 al 137)

En fecha 01/07/2010, el representante judicial de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas. (F-146 al 149)

En fecha 19/07/2010, se hizo presente en el tribunal el abogado J.L.V.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.144, quien presentó instrumento poder que le acredita como coapoderado del Municipio San Cristóbal, e invocó el merito probatorio de las pruebas que cursan en autos. (F-150 al 152)

En fecha 26/07/2010, este tribunal dictó auto de admisión de las pruebas promovidas. (F-153)

En fecha 03/11/2010, los expertos contables nombrados y juramentados por este despacho oportunamente, presentaron sus conclusiones sobre la experticia realizada para determinar el origen de los ingresos de la Sociedad Mercantil COCEURCA C.A. (F-163 al 171)

En fecha 29/11/2010, ambas partes presentaron informes. (F-195 al 209)

En fecha 10/12/2010, este tribunal dictó auto para mejor proveer de conformidad con el articulo 276 del Código Orgánico Tributario. (F-210)

En fecha 21/01/2011, se recibió por correspondencia declaración sobre actividades económicas y Resolución N° 006690. (F-217 al 222)

En fecha 26/01/2011, se hizo presente en este despacho la apoderada judicial de la recurrente, quien presentó pruebas documentales (F-223 al 322)

En fecha 28/01/2011, este tribunal dictó auto por medio del cual se acoge el criterio de la Sala Constitucional en sentencia N° 1331 de fecha 17/12/2010. (F-323)

En fecha 22/02/2011, se recibió por correspondencia informe procedente de Telefónica Movistar, identificado como documentación oficial.

En fecha 03/03/2011, el tribunal publicó el auto de vistos.

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La Sociedad Mercantil CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A, presentó ante recurso contencioso tributario en contra de la Declaración sobre Actividades Económicas Nro. 030019, emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Dirección de Hacienda notificada en fecha 28 de enero de 2010, con la respectiva planilla de liquidación, solicitando la nulidad del acto recurrido con fundamento en los siguientes argumentos:

  1. - Vicio del procedimiento de determinación de la obligación tributaria:

    Explica la parte actora que la Administración Municipal practicó un procedimiento de determinación del impuesto sobre actividades económicas para el último trimestre de 2009, sin embargo, considera, con fundamento en lo expuesto en la sentencia de fecha 13/01/2010 emitida por este Tribunal, que el procedimiento aplicado no se ajusta a la normativa legal, señalando:

    …Tal y como se evidencia de las actas fiscales, al contribuyente no se le permitió la posibilidad de presentar los descargos correspondientes, ni presentar las pruebas que permitiesen desvirtuar lo señalado en la declaración, fundamentalmente lo relacionado con la determinación de los ingresos brutos del contribuyente así como su ubicación dentro del clasificador de actividades económicas de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio…

    Para el caso que ocupa a mi representada, la Administración efectuó determinación de la alícuota aplicable para el cuarto trimestre del 2009, así mismo, cuantificó los ingresos brutos generados por la contribuyente, de igual forma calculó el impuesto sobre actividades económicas a pagar por la contribuyente, omitiendo los requisitos y formalidades del procedimiento tipificado en el Código Orgánico Tributario, tales como: 1.- no se notificó la P.A. que inicia el procedimiento, 2.- no fue notificada en la persona del representante legal de la empresa; y 3.- o se concedió la oportunidad para presentar los respectivos descargos y defensas.

  2. - Vicio del falso supuesto:

    En este punto el recurrente hace referencia expresa a los artículos 204, 205, 207, 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, y con base a ellos concluye que la funcionaria que determinó el impuesto a pagar para su representada, configuró erróneamente los ingresos brutos supuestamente percibidos por la contribuyente y en tal sentido hace alusión objeto de la compañía según sus estatutos sociales:

    el objeto principal de la compañía comprende la compra, venta, distribución, importación y exportación al mayor y al detal de equipos y accesorios o periféricos de la telefonía móvil y fija, líneas telefónicas móviles y fijas y tarjetas telefónicas, …telecomunicaciones, comprendiendo el servicio de telefonía Internet, servicio de llamadas telefónicas locales, nacionales e internacionales, envío y recepción de fax, fotocopias, compra, venta, alquiles (sic), matenimiento y reparación de equipos de computación…

    Con fundamento en tal circunstancia, el recurrente afirma que es un agente autorizado y centro de conexiones de MOVISTAR, por lo que sus ingresos provienen de diversas fuentes, fundamentalmente la administración municipal omitió considerar que sus ingresos reales lo conforman las comisiones generadas, que son su ingreso efectivo, comisiones derivadas por las ventas de líneas telefónicas, aparatos, tarjetas y otros productos que sea suministrado por movistar al agente autorizado.

    De igual forma sostiene que a la contribuyente fue clasificada erróneamente por la administración municipal, por cuanto la condición del mismo es fundamentalmente de comisionista y concesionario, lo cual en su criterio se desprende de los contratos de agencia, contratos de comisiones, contratos de operación de centro de conexiones, por lo que afirma que se debe modificar la alícuota aplicable y los ingresos brutos determinados.

    II

    RESOLUCIÓN RECURRIDA

    La Declaración sobre Actividades Económicas N° 030019 emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Dirección de Hacienda, suscrita por la T.S.U. Giovanona Di Bom S., titular de la cédula de identidad N° V-9.879.941, con el carácter de Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., de conformidad con el articulo 54 numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, emitiendo el acto en los siguientes términos:

    CONSIDERANDO

    Que la contribuyente CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A, esta ejerciendo sus actividades lucrativas en la Jurisdicción de este Municipio, consistente en COMPRA, VENTA E INSTALACIÓN DE EQUIPOS ACCESORIOS TELEFONICOS, SERVICIO DE TELEFONÍA E INTERNET.

    CONSIDERANDO

    Que la contribuyente, obtuvo Ingresos Brutos de la siguiente manera: Años IB.M/16 DE OCTUBRE/NOV Y DIC 09. Bs. 2.687.471, 50

    CONSIDERANDO

    Que una vez que le fue aplicado el Clasificador de Actividades Económicas de la respectiva Ordenanza, resultó la siguiente clasificación: II.) Comercio, 2.) Ventas de artículos para el hogar y uso personal. 2.23) Distribuidor, mayoristas y ventas de aparatos, equipos, sistemas y accesorios de Comunicación y teléfonos en general. Incluye servicios de Telecomunicaciones y ventas de líneas. Con una alícuota de 0,70% para los años M/16 de OCT. 09 a DIC 09 y para el Año resultó la siguiente clasificación:

    Con una Alícuota de % (sic) de conformidad a la Ordenanza Vigente para ese año, por lo cual se determinaron impuestos causados correspondientes a los años 16/10/09 al 31/12/09, por la cantidad de Bs. 18.812,30 e Impuestos Anticipados para el año (sic) por a cantidad de Bs. (sic), de conformidad con el articulo 204 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 18.812,30.

    RESUELVE

    ARTICULO 1: Procede a liquidar los impuestos causados correspondientes a los años 16 de OCT al 19 Dic 09 y anticipado para el año (sic) de la Contribuyente CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 18.812,30. Tomando en consideración los Abonos efectuados Bs. , así queda un saldo restante a cancelar por la cantidad de Bs. 18.812,30.

    III

    PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

    Al folio 24, se encuentra copia simple de la patente de Industria y Comercio N° 352 otorgado por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., por órgano de la Dirección de Hacienda Municipal al Centro de Conexiones CECOURCA C.A de fecha 26 de abril de 2007.

    A los folios 22 al 31, se encuentra copia simple del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estrado Táchira bajo el N° 75, Tomo 15-A, de fecha 28/07/2005.

    A los folios 32 y 33, se encuentran copia de la cédula de identidad del ciudadano R.M.R.A. y Registro de información Fiscal de la Sociedad Mercantil CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A.

    A los folios 34 al 38, se encuentra copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria, de fecha 06/06/2008.

    A los folios 39 al 93, se encuentra copia simple de los contratos de Agencia y de Operación de Centro de Conexiones celebrados entre TELCEL C.A y el CENTRO DE CONEXIÓN CECOURCA C.A en fecha 20 de octubre de 2006, con los anexos correspondientes a Comisiones, Servicio de Valor Agregado, Penalidades, Servicio de Telefonía Básica, Procedimiento de Activación Telefónica Inmediata y Ubicaciones.

    A los folios 119 al 128, se encuentra Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 28/07/2005, N° 75 Tomo 15-A los folios 151 al 152, se encuentra copia certificada del instrumento poder general otorgado en fecha 05 de mayo de 2010 por la ciudadana M.M.G.d.M., en su carácter de Alcaldesa del Municipio San Cristóbal a los abogados en ejercicio M.Á.S.M., B.R.S.d.S., J.L.V.M., M.I.H.C., E.E.M.L. y A.M.R.C., para sustanciar y tramitar los procesos contencioso tributarios que cursen en los diferentes Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario del País y ante el Tribunal Supremo de Justicia, que sea interpuestos contra el Municipio.

    A los folios 219 al 222, se encuentra original de la Declaración sobre Actividades Económicas N° 030019 y de la Resolución N° 006690.

    A los folios 224 al 322, se encuentra copia de los libros de compra y venta para los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2009; balance general y estado resultado del 01/01/2009 al 31/12/2009; declaración definitiva de rentas correspondiente al ejercicio gravable comprendido desde el 01/01/2009 al 31/12/2009; Planillas de Declaración y Pago de IVA; facturas de ventas a terceros correspondientes a los meses de Octubre 2009, cierre de caja de Octubre 2009; facturas de ventas a terceros correspondientes a los meses de Noviembre 2009; y marcado facturas de comisiones a TELCEL C.A.

    A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y son propios para acreditar que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal determinó por medio de la Resolución N° 006690 de fecha 28 de enero 2010 el impuesto a pagar de la Sociedad Mercantil CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A, por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre octubre a diciembre de 2009, aplicando la alícuota impositiva del 0,70% de los ingresos brutos. De igual forma se desprende que la Sociedad Mercantil CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A, fue constituida con el objeto principal de la compra, venta, distribución, importación y exportación al mayor y detal de equipos y accesorios o periféricos de telefonía móvil o fija, líneas telefónicas móviles y fijas, tarjetas telefónicas, como también todo lo relacionado con telecomunicaciones, comprendiendo el servicio de llamadas telefónicas locales, nacionales e internacionales, envío y recepción de fax, servicio de fotocopias, compra, venta, alquiler, mantenimiento y reparación equipos necesarios consumibles de computación, servicios de encomienda y transporte de correspondencia; compra y venta de refrescos, postres y toda actividad de licito comercio. Del mismo modo se observa que la recurrente celebró un contrato de agencia con la Sociedad Mercantil TELCEL C.A que tiene por finalidad obtener y conservar en vigencia contratos de servicio con abonados, también para la venta, instalación y mantenimiento de equipos terminales de STMC y demás servicios y equipos complementarios ofrecidos a los abonados actuales o potenciales por Telcel a través de sus agentes, de este contrato se despende que existen derechos exclusivos y no exclusivos, lo que quiere decir que puede dedicarse a otras actividades siempre que no representen un conflicto de intereses ni competencia comercial con la empresa Telcel C.A. Por su parte el mencionado contrato posee un Anexo “B” en el cual se regulan las comisiones, en dicho anexo se establece las comisiones que se cancelarán al agente, las condiciones para que se pague esa comisión y la forma de pago. A su vez se desprende de autos que la recurrente suscribió un contrato de de operación de Centro de Conexiones igualmente con la Sociedad Mercantil TELCEL C.A, a través del cual el Empresario (CECOURCA C.A) manifiesta su interés de comercializar por su propia cuenta y riesgo en calidad de Agente de Venta a Comisión sin representación. Debe entonces concluirse que la recurrente realiza simultáneamente diversas actividades gravables derivadas del contrato, esto es, como comisionista de Telcel C.A, a cuenta de terceros y las actividades propias del centro de conexión, cada una de estas puede ser calificada en diferentes clasificadores y la base imponible dependerá de la discriminación por rubro de los ingresos definitivos de la empresa, lo cual requiere de una ordenada, separada y clara contabilidad.

    A los folios 325 al 336, se encuentra informe presentado por la compañía Telefónica Movistar identificado como Documentación oficial, dichos informes no pueden ser valorados en virtud de que han sido consignados al expediente vencido el plazo previsto en el auto para mejor proveer y estando la causa en estado de sentencia, co lo cual su valoración escaparía del debido control de las partes violentando el derecho a la defensa.

    EXPERTICIA CONTABLE

    En fecha 03 de noviembre de 2010, las expertas contables María de los A. Medina, Lisbeth y Francys L.S., licenciadas en Contaduría Publica e inscritas en el Colegio de Contadores Públicos bajo los Nros. C.P.C 82.199, 28.336 y 22.481 consignaron conjuntamente el informe de la experticia que les fue encomendada, en el cual explican que al analizar los libros contables de la empresa, se observó que las llamadas telefónicas se facturan a cuenta de terceros con una maquina fiscal, que son registradas en el libro especial de IVA en forma separada, sin embargo, en los libros Contables que exige el Código de Comercio se asientan como ventas ordinarias de la empresa (se registra el monto de las ventas exentas y luego la suma de las ventas gravadas correspondientes a terceros mas las ventas ordinarias de la empresa), igualmente se toma dicho valor para la declaración mensual de IVA y por ende para la Declaración Anual de Impuesto sobre la Renta. Y para el caso sujeto a estudio la Administración Tributaria Municipal acogió el mismo monto (total de ventas gravadas) para el cálculo de la base imponible del Impuesto sobre las actividades económicas de industria y comercio e índole similar.

    Señalan las expertas en su informe que con todo lo expuesto se hace evidente que en el caso de que siendo comisionista la contribuyente, para el calculo de la base imponible se toma lo establecido en el articulo 31 literal f de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar y señala que de acuerdo a la norma la base imponible serán los ingresos brutos provenientes de sus comisiones y cualquier otra percepción lucrativa proveniente de su actividad económica, fundamenta esa conclusión en lo establecido en sentencia definitiva N° 215-2008 de fecha 22 de mayo de 2008 de este despacho.

    En tal sentido procede este tribunal a valorar este informe, tomado en cuenta que la importancia de la experticia como medio de prueba, viene dada por el hecho de que el asunto del litigio es sometido a la valoración de verdaderos especialistas que ponen a disposición del juez, en términos claros, precisos y breves los resultados obtenidos del peritaje correspondiente, teniendo en cuenta que aun cuando el Juez debe manejar una amplia gama de materias inherentes a los asuntos sujetos a su consideración, su conocimiento es superficial, por tanto es valido e incluso necesario el apoyo de un experto que guíe al juez en su decisión, para que esta se aproxime a la justicia material manteniéndose ajustada a derecho.

    En el caso de autos, resultaba pertinente y necesaria la experticia contable a los efectos de determinar que ingresos de la contribuyente conformaban la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, teniendo claro que según lo establecido en el literal f del articulo 31 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria y Comercio, Servicio e Índole Similar se trata de los ingresos brutos provenientes de sus comisiones y cualquier otra percepción lucrativa proveniente de su actividad económica. Ahora bien, luego de la revisión exhaustiva de la contabilidad de la contribuyente CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C,A, y del informe de los expertos se desprende que el contribuyente lleva su contabilidad sin cumplir con las normas que rigen a los prestadores de servicios a cuenta de terceros; asimismo unifica las ventas propias, con las comisiones, aunado a ello realiza compras a Movistar y estas operaciones generan un Impuesto al Valor Agregado créditos y debitos que son aprovechados por la recurrente y ello impide determinar la base imponible al no poder constatar cuales son efectivamente sus ingresos brutos por actividades propias de la empresa, los correspondientes a actividades realizadas por cuenta de terceros y los ingresos como comisionista, de allí que el resultado de la experticia no haya sido concluyente y así se declara.

    IV

    INFORMES

  3. - El abogado J.L.V.M., titular de la cédula de identidad N° V-12.970.978, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°26.144, actuando en su carácter de apoderado del Municipio San Cristóbal, presentó escrito de informes por medio del cual expone la posición de la Administración en los siguientes términos:

    “Afirmamos la posición de la Administración Tributaria Municipal al considerar al recurrente como un contribuyente ordinario, no comisionista. Y por tanto sostenemos la acertada liquidación del Impuesto a las Actividades Económicas efectuado a la recurrente, al no considerarla como comisionista. La doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha concretado de forma clara la figura del comisionista con fundamento en el Código de Comercio y el bloque de legalidad mercantil, doctrina que es notoria y que esta Juzgadora conoce (Sala Constitucional N° 874, de fecha 22-05-08 y de fecha 13-08-08)

    Consideramos que la recurrente no ha demostrado ante esta Juzgadora la condición que invoca de comisionista en toda su dimensión, aunque pretenda la misma, ni con sus argumentos ni con sus pruebas. En efecto, no se ha probado ni con el contrato suscrito con Movistar ni con la prueba de experticia que realmente la recurrente sea una comisionista conforme a nuestra legislación mercantil ni impositiva.

    En efecto, el contrato aunque establezca una aparente y formal figura de

    comisión

    entre Movistar y la recurrente, en la dinámica económica no se configura tal condición. Con relación a la experticia diremos que los expertos contables designados también parten de un falso supuesto al concluir que la recurrente es comisionista. En este sentido observamos a esta Juzgadora que la recurrente es comisionista. En este sentido observamos a esta Juzgadora que la recurrente “compra” a Movistar. Y nos preguntamos: ¿factura por cuenta de terceros?, ¿y los créditos fiscales como quedan? Además la experticia habla de comercialización o ganancias por las ventas al referirse al contacto operativo entre el Centro de Conexiones y Movistar. Ser intermediario de servicio de telefonía no implica ser comisionista en el contexto legal mercantil como pretende. Además los ingresos de la recurrente se facturan como ingresos ordinarios

    Concluye invocando la tesis del realismo tributario en el sentido de que aunque exista apariencia de “comisionista” por la recurrente en la practica no lo es y solicita se declare que el recurrente no es comisionista, que debe tributar al Impuesto de Actividades Económicas como contribuyente común, que se declare improcedente la pretensión del recurrente en todas sus partes y finalmente que sea condenado en costas.

  4. - La abogado M.R.P., titular de la cédula de identidad N° 11.109.000, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CECOURCA C.A, presentó oportunamente el escrito de informes sobre la causa a través del cual ratifica todos los argumentos expuesto en el escrito recursivo en cuanto al vicio del procedimiento de fiscalización y el vicio de falso supuesto por error en la determinación de los ingresos brutos del contribuyente, en este sentido señala que la Administración Municipal no presentó pruebas que soportaran la procedencia del calculo realizado, explicando que es necesario una revisión exhaustiva de los ingresos brutos efectivamente percibidos por la contribuyente, afirmando que la Administración valoró erradamente los ingresos generados por la contribuyente incluyendo conceptos y montos errados.

    Finalmente, la apoderada de la recurrente se apoya en lo concluido en el informe de experticia al señalar que de el se desprende que la contribuyente incurre en un error contable al considerar las ventas por cuentas de terceros como ingresos ordinarios, esto quedó demostrado de la experticia, por cuanto efectivamente esta situación aumenta sus ingresos brutos, los cuales según afirma, no percibe efectivamente, pues según la representante de la empresa lo que percibe efectivamente es un porcentaje denominado de conformidad con los contratos suscritos como comisión.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Analizadas las actas y demás recaudos que conforman el expediente, conjuntamente con los argumentos expuestos por el recurrente encuentra este despacho que la resolución del presente recurso se centra en dilucidar si la Administración Tributaria Municipal incurrió en los vicios denunciados por la contribuyente, específicamente lo referente al vicio de procedimiento en la determinación de la obligación tributaria y el vicio de falso supuesto en la determinación de los ingresos y la alícuota aplicada:

    Según aduce la recurrente la Administración Tributaria Municipal realizó un procedimiento de determinación del impuesto sobre actividades económicas para el último trimestre de 2009, en este sentido sostiene que al contribuyente no se le permitió la posibilidad de presentar descargos, ni presentar pruebas que le permitiesen desvirtuar lo señalado en la declaración, fundamentalmente lo relacionado con la determinación de ingresos brutos de la contribuyente, así como su ubicación dentro del clasificador de actividades económicas de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, lo cual, a decir de la accionante constituye un irrespeto al principio de tutela judicial efectiva de los derechos.

    De acuerdo con el alegato anterior, este despacho procedió a requerir por auto para mejor proveer el expediente administrativo correspondiente al acto administrativo recurrido el cual fue remitido mediante oficio de fecha 18/01/2011 emanado de la Directora de Hacienda en el cual se manifiesta que el expediente administrativo esta conformado por los siguientes actos:

    - Declaración de Actividades Económicas con su Auto Determinación Impositiva correspondiente al ejercicio económico de octubre a diciembre de 2009 de fecha 28/01/2010.

    - Resolución N° 006690 de fecha 28/01/2010.

    Ante los hechos así planteados, debemos realizar una serie de consideraciones jurídicas, en primer lugar lo debe enfatizarse que la Hacienda Municipal continua utilizando un método de determinación que no se encuentra previsto en la ley municipal, al realizar una “declaración de oficio” en la que no permitió la participación del contribuyente, obviando así lo establecido en el articulo 42 y siguientes de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria y Comercio, Servicios e Índole Similar publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 045 del 21 de diciembre 2004, que prevé:

    ARTICULO 42.- La Administración Tributaria siempre tendrá la facultad de practicar la determinación tributaria de manera consensual con el contribuyente, cuando así lo decida la Dirección de Hacienda, cualquiera que sea el periodo de esa actuación dentro del Año Fiscal; esto tomando siempre en cuenta al contribuyente y la disposición de éste para ello, se haya presentado o no la Declaración.

    ARTICULO 43.- La Dirección de Hacienda Municipal, por Resolución motivada

    Que se fundamentará en el acta a la cual se refiere el Artículo siguiente, deberá de oficio calificar las actividades del contribuyente, estimar su movimiento económico y liquidar el Impuesto correspondiente en los siguientes casos:

    A- Cuando un contribuyente no haga las Declaraciones Juradas requerida por esta Ordenanza.

    B- Cuando las Declaraciones Juradas no contengan los datos exigidos por ellas.

    C- Cuando los datos de la Declaración Jurada no se correspondan con los que aparecen en la contabilidad del contribuyente.

    D- Cuando el contribuyente no lleve la contabilidad o la lleve en forma irregular o incorrecta.

    PARÁGRAFO PRIMERO: A los fines del cumplimiento de lo dispuesto en el presente Artículo, el Director de Hacienda Municipal (o el Alcalde si fuere el caso) realizará las actividades previstas de la siguiente manera:

    1- Sobre bases ciertas con apoyo en los elementos que permitan conocer en forma directa, a través de los elementos comprobatorios que suministre el contribuyente o responsable del pago sobre las operaciones o situaciones que constituyan el Hecho Imponible.

    2- Sobre base presunta, tomando en consideración los hechos y circunstancias que por su vinculación normal con el Hecho Imponible, permitan determinar la existencia o cuantía de la Obligación Tributaria. La determinación sobre base presunta solo procederá si el contribuyente no proporciona los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación del impuesto sobre base cierta y a la Dirección de Hacienda Municipal le fuere imposible obtener por sí misma dichos elementos. Tomando como elemento representativo lo establecido en el artículo 2 de esta Ordenanza y en concordancia con lo establecido al respecto por el Código Orgánico Tributario.

    PARÁGRAFO SEGUNDO: En los casos de pequeños o medianos establecimientos, cuya organización no permita ejercer un control sobre sus Ingresos Brutos u otras operaciones, el Director de Hacienda Municipal podrá hacer la estimación de oficio, sin perjuicio de que ordene efectuar la correspondiente verificación mediante un funcionario fiscal apostado por un periodo prudencial.

    ARTICULO 44.- Los funcionarios fiscales harán constar, razonadamente, en acta debidamente sellada y firmada por ambas partes, administración y administrado o su representante, los motivos y resultados de las actuaciones que practicaren a los fines previstos en los dos Artículos anteriores. Una copia de dicha acta quedará en poder del contribuyente o de su representante, en prueba de la notificación de la Inspección Fiscal y de las objeciones u observaciones consignadas en ella, si las hubiere. (Subrayado del tribunal).

    De la interpretación de los artículos anteriores se desprende que la facultad determinativa de la Administración Tributaria Municipal es excepcional teniendo en cuenta que ante la imposibilidad operativa de que el órgano administrativo realice las liquidaciones de cada contribuyente el legislador ha establecido que en principio esa obligación reposa en cabeza contribuyente, quien debe autodeterminar el tributo liquidando su propia obligación a través de la presentación de la declaración en el formato establecido por la Administración Tributaria.

    No obstante, el Órgano recaudador siempre tendrá la facultad de determinar la obligación ciñéndose a los parámetros establecidos por el legislador, esto es, actuando de manera consensual con el contribuyente, actuando conjuntamente con el sujeto pasivo pues la determinación supone que es preciso realizar actividades de investigación para que permitan establecer con certeza la situación económica y contable del sujeto investigado, de ahí que, puede fundamentarse en los datos obtenidos sobre base cierta o base presuntiva. Este procedimiento termina con una Resolución, en virtud de la cual la Administración Municipal ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo y esta constituye el acto definitivo por intermedio de la cual, la propia administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, en tal sentido, ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación y ejecución de la voluntad administrativa.

    Entiéndase que la fiscalización comprende una actividad compleja, que se lleva a cabo mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite que delimitan la actuación de los funcionarios que realizan la investigación, el procedimiento está conformado por actos de contenido tributario con un iter procedimental bien estructurado, y que debe ser aplicado por la Administración Tributaria Municipal en los casos que deba determinar de oficio sobre base cierta o presunta. Asimismo, tal como lo expresa el articulo 43 ut supra en acta debidamente sellada y firmada por ambas partes, administración y administrado o su representante, deben quedar plasmados los motivos y resultados de las actuaciones que practicaren los funcionarios ya sea sobre base cierta o base presuntiva, el cual, una copia de dicha acta quedará en poder del contribuyente o de su representante, en prueba de la notificación de la Inspección Fiscal y de las objeciones u observaciones consignadas en ella, si las hubiere.

    Sobre las bases de las consideraciones antes expresadas, los municipios están en la obligación de dejar constancia de los antecedentes de hechos acaecidos en la inspección fiscal realizada dejando expresamente plasmado en el contenido del acto las consideraciones de tipo jurídico contable que se hayan realizado para determinar el monto del impuesto en cuestión, así como la valoración de las pruebas que oportunamente haya presentado el contribuyente y la resolución de todas las defensas expuestas por éste.

    De acuerdo al análisis de las normas antes citadas conjuntamente con los documentos que reposan en el expediente, es forzoso concluir que la Dirección de Hacienda del Municipio San Cristóbal evadió completamente el procedimiento legalmente aplicable, desconociendo lo establecido en la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria y Comercio, Servicios e Índole Similar (hoy Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio de Índole Similar), pues es evidente que antes de la emisión de la Resolución N° 006690 de fecha 28/01/2010 no se le otorgó a la contribuyente CECOURCA C.A ninguna oportunidad de exponer sus defensas en cuanto a la determinación de la base imponible del impuesto investigado, siendo evidente, en virtud del ejercicio del presente recurso, que existían argumentos de fondo en torno a uno de los elementos esenciales de la obligación tributaria así como divergencia de interpretación entre la Hacienda Municipal y el contribuyente y según lo dispuesto en la norma de la ordenanza y lo que establecen los principios formales del derecho administrativo el acto resolutorio de primer grado debía ser el resultado de un trabajo conjunto entre ambas partes de la relación jurídico tributaria.

    En el caso de autos, el lapso de ocho (8) días descargos previsto en la norma habría sido esencial para que el contribuyente expusiera razonadamente los motivos por las que considera que es un comisionista y que así debe ser gravada su actividad y por su parte la Administración Municipal podría fundamentar adecuadamente las consideraciones realizadas para determinar la aplicación del clasificador y la base imponible. Téngase en cuenta que en el caso de los Agentes Autorizados y Centros de Comunicaciones el procedimiento de determinación es especialmente relevante, pues en este tipo de contribuyente pueden coexistir distintas actividades gravables igualmente con el impuesto municipal.

    En este estado de las cosas, resulta imprescindible explicar que el vicio de ausencia de procedimiento ha sido reiteradamente estudiado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, la cual se ha esmerado en delinear claramente el contenido y alcance del referido vicio, así en sentencia reciente de fecha 10/11/2010 identificada con el N° 01122 la Sala puntualizó:

    “En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites formales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgreden fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).

    Por esta razón, cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan suficiente relevancia y como tales provoquen una lesión grave al derecho de defensa del destinatario.

    Como resultado de lo anterior, puede apreciarse claramente que al producirse el acto determinativo supra mencionado sin estar precedido de otras actuaciones dirigidas a poner en conocimiento a la Sucesión recurrente del inicio de las investigaciones y sus resultas, sino simplemente por los avalúos practicados por la administración contralora el 29/06/1988, el Órgano Contralor Nacional omitió aplicar el procedimiento establecido a fin de garantizar a la Sucesión reparada el ejercicio de su derecho a la defensa durante la fase de formación del acto de control objeto de cuestionamiento, y si bien es cierto que tuvo la oportunidad de oponer en vía administrativa las defensas pertinentes contra el mismo, le era facultativo optar, como en efecto lo hizo, por ejercer el recurso contencioso tributario, no produciéndose acción alguna en sede administrativa capaz de subsanar la omisión procedimental detectada, de ser esto posible. (Subrayado añadido)

    Por tanto, forzoso es para esta Sala concluir que el acto de determinación tributaria objeto del presente recurso de nulidad se encuentra viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De allí que deba declararse sin lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar, aunque por razones diversas, el fallo pronunciado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda. Así se declara.

    Como se infiere del texto jurisprudencial anteriormente citado, el vicio de procedimiento no produce per se la nulidad absoluta del acto recurrido, se precisa del acaecimiento de hechos que se traduzcan en una disminución, real, efectiva y trascendente de los derechos del contribuyente. En el caso de autos el acto recurrido es producto de una determinación de oficio realizada por una funcionaria de la Administración Tributaria Municipal que levantó de conformidad con el articulo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal la Resolución N° 006690 a través de la cual resuelve proceder a liquidar los impuestos causados correspondientes al 16 de octubre de 2009 a diciembre de 2009 a la contribuyente CECOURCA C.A. Ahora bien, dada la denuncia del recurrente de la presencia del vicio en el procedimiento de determinación por la imposibilidad de presentar los descargos correspondientes ni presentar pruebas que le permitiesen desvirtuar lo señalado en la declaración de actividades económicas, resultó forzoso para este despacho solicitar a la Administración Municipal el expediente administrativo en donde constara la sustanciación previa de los actos recurridos.

    No obstante ello, en el caso de autos la Administración suplió el deber de autodeterminación del recurrente y liquidó el Impuesto de oficio, sin que en autos conste ningún acto que haga suponer que con anterioridad a esa actuación la Administración Municipal realizó algún requerimiento que supusiera una conminación a la presentación y pago del impuesto por parte del contribuyente, ni tampoco que se realizó un análisis consensual con el contribuyente para realizar la determinación, tampoco se deja constancia de que se haya constatado alguno de los supuestos del articulo 43 de la Ordenanza, en efecto los actos administrativos revisados en autos no cumplen ni tan siquiera con los requisitos generales previstos en el articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a motivación, decisión e indicación de las normas que facultan al funcionario para emitir el acto, pues únicamente hace referencia a lo establecido en el numeral 5 del articulo 54 de la Ley Orgánica del Poder Pública Municipal, obviando radicalmente las normas contenidas en la Ordenanza Municipal como ley directamente aplicable.

    Es útil insistir la importancia que radica que las actuaciones administrativas guarden una relación directa con el acto, y más aun cuando se trata de determinación de tributos, en un caso similar al de autos, la Sala Político Administrativa en sentencia Nro 00992, de fecha 18 de agosto de 2008, estableció que se debe especificar detalladamente el origen de las diferencias objetadas y que se deben de conocer con claridad y precisión las actuaciones emprendidas, así como las razones de sustentación del acto.

    Adicionalmente y en refuerzo de lo anteriormente expuesto, cabe destacar el alcance de la autonomía conferida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los Municipios para dictar sus propias ordenanzas, las cuales establecen los lineamientos a seguir para la determinación de tributos, ya sea hecho generador, base imponible, periodo impositivo, lapsos para declarar, clasificador de actividades, alícuotas, régimen de incentivos en fin cualquier otro parámetro requerido en función de sus propias necesidades (sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Nro 00580 de fecha 07 de mayo de 2008).

    En tal sentido, resulta claro que las Alcaldías deben regirse por lo que establecen sus propias ordenanzas, de allí pues, en el caso de autos la Alcaldía del Municipio San Cristóbal mediante la sobre Patente e Impuestos de Industria y Comercio, Servicios e Índole Similar tenía la obligación de cumplir con el procedimiento establecido en sus artículos 42 y siguientes, de los cuales se desprende que la Administración Tributaria siempre tendrá la facultad determinativa, pero para ello es preciso realizar actividades de investigación para que permitan establecer con certeza la situación económica y contable del sujeto investigado, de ahí que, puede fundamentarse en los datos obtenidos sobre base cierta o base presuntiva. Este procedimiento termina con una Resolución, en virtud de la cual la Administración Municipal ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo.

    Es indudable que para emitir el acto definitivo por intermedio del cual se determine la obligación tributaria y su cuantía, debe la Administración ceñirse a unas reglas legales de obligatoria observancia y en virtud de las cuales efectivamente respete y garantice los derechos de los sujetos pasivos en cuanto a su defensa para examinar la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, en tal sentido, el procedimiento administrativo ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación y ejecución de la voluntad administrativa. Esto en el entendido de que la fiscalización comprende una actividad compleja, que inicia mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite, los cuales delimitan la actuación de los funcionarios que realizan la investigación.

    Así pues, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este tribunal, anular el acto administrativo ya identificado, por haber incurrido la Administración Municipal, en vicio de ausencia de procedimiento legalmente establecido, y así se decide.

    En lo atinente a las costas procesales es preciso señalar que con fundamento en lo establecido en la sentencia N° 1331 de fecha 17/12/2010, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se estableció que las prerrogativas y privilegios de la República son de interpretación restrictiva y no pueden extenderse a otros órganos o entes públicos, debe entenderse bajo ese criterio ratificada la limitación a la condenatoria en costas al Municipio de conformidad con lo establecido en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Sin embargo, una vez que se ha revisado las causas de emisión del acto recurrido considera quien Juzga que existen para el Municipio motivos racionales para litigar, al tratarse de un contribuyente de Impuesto a las Actividades Económicas que no presentó voluntariamente su declaración, razón por la cual de le exime de la condena en costas aun cuando haya resultado completamente vencido, y así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  5. - CON LUGAR, por el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano R.A.R.M., titular de la cédula de identidad N° 10.157.649 actuado en su carácter de Vicepresidente de la Empresa Mercantil CENTRO DE CONEXIONES CECOURCA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 28 de julio de 2005, anotado bajo el N° 75, Tomo 15-A, e identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-31379787-1, asistido por la abogada M.R.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528.

    2- SE ANULA la Declaración sobre Actividades Económicas N° 030019 emitida por las Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Dirección de Hacienda notificada el 28 de enero de 2010 conjuntamente con la Resolución N° 006690 de fecha 28 de enero de 2010.

  6. - SE EXIME DE LA CONDENA EN COSTAS al Municipio San C.d.E.T..

  7. - NOTIFÍQUESE, Notifíquese al Sindico Procurador Municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17/12/2010, Nro. 1331, establece esta Juzgadora que no pueden extenderse los privilegios y prerrogativas procesales de la República a los Municipios. Cúmplase.

    Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los tres días (03) días del mes de m.d.D.M.O.. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    A.M.R.S.

    SECRETARIA SUPLENTE.

    ABCS/marianna

    Exp. 2183

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR