Decisión nº 103 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 25 de Junio de 2014

Fecha de Resolución25 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteRoberto Giangiulio
ProcedimientoRecurso De Apelación Art. 163 Lopt - Jzdo. 2° Sup

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

Maturín, Veinticinco (25) de Junio de Dos Mil Catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: NP11-R-2014-000128

SENTENCIA DEFINITIVA

Sube a esta Alzada, expediente contentivo del Recurso de Apelación, planteado por la parte actora, Ciudadano F.J.C.B., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 12.154.059, representado por los Abogados ERRICO D.S., A.C., RENNY SALAZAR, R.S. y H.C., inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 42.284, 47.058, 139.115, 101.332 y 5.639 respectivamente, según instrumento Poder Apud Acta que riela en Autos al folio 91 del asunto principal; contra la Sentencia dictada en fecha 28 de Abril de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por dicho Ciudadano, en el juicio incoado contra la empresa WEATHERFORD LATIN AMERICA, S.A., representada por los Abogados J.O.L.P., A.C.S.E., R.D.P., C.E.M.O., M.R., SULYMA BEYLONE, M.M., J.O.J., A.U., J.C., C.B. y J.M., inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 11.302, 36.086, 71.191, 57.926, 33.027, 30.067, 7.724, 108.594, 110.506, 101.609, 87.652 y 127.215 respectivamente, según consta en documento Autenticado que riela a los folios 103 al 106 del asunto principal.

I

ANTECEDENTES

El recurso de apelación es oído en ambos efectos por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 7 de mayo de 2014, y en esa misma oportunidad, remite el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Coordinación Laboral, para su distribución entre los Juzgados de Alzada.

En fecha 13 de mayo de 2014, recibe esta Alzada la presente causa, dándole entrada conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante auto de fecha 20 de mayo de 2014, se fija la respectiva audiencia oral y pública, para el día 9 de junio de 2014 a las ocho y cuarenta minutos antes meridiem (8:40 a. m.), en la cual comparece la parte Recurrente través de su Apoderado Judicial, asimismo comparece la parte accionada por intermedio de su Apoderada Judicial; procediendo esta Alzada, en esta misma oportunidad a diferir el dispositivo del fallo, el cual tuvo lugar el día 14 de junio de 2014; en esa oportunidad se declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación, se Modifica la Sentencia dictada por la Primera Instancia, y se declaró Parcialmente Con Lugar la Demanda intentada por la parte actora en juicio.

II

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

El Apoderado Judicial de la parte Demandante Recurrente fundamenta su Recurso de Apelación en los siguientes términos:

Que el trabajador desempeñaba el cargo de encuellador en taladros; y procedió a establecer en el libelo de la demanda, el salario básico para esa clasificación del cargo de Bs.79,25 diarios, a tenor de lo que disponía la Convención Colectiva Petrolera2009/2011; no obstante, en virtud que alegó que la relación de trabajo finalizó el 4 de noviembre de 2011, y el tabulador de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013 establece que el salario básico diario para ese cargo, de Bs.109,00 diarios, y en forma retroactiva, solicita a este Juzgado Superior tome el salario de esa última Contratación Colectiva y revise los conceptos y ajuste los montos que le corresponden al demandante.

En cuanto a la prescripción de la acción declarada al primer periodo de trabajo que se efectuó hasta el año 2009, insiste en que no hubo tal prescripción. Asimismo, alega que hubo continuidad de la relación de trabajo y no la discontinuidad que establece el Juez en la Sentencia recurrida, y por ello solicita que además, se anexe ese periodo inicial de 4 meses al tiempo total de antigüedad, el cual finaliza el 4 de noviembre de 2011.

Como tercer punto, se refiere a los conceptos de Antigüedad y Utilidades, los cuales, el Juez de Juicio consideró que como se le pagaba regularmente con los recibos de pagos, al trabajador no le tocaba pago alguno de antigüedad ni de utilidades porque ya la habrían pagado, lo cual no comparte el recurrente. Asimismo, debe tomarse en consideración que hubo continuidad laboral y, tal como lo estableció el juez de instancia, incluir los tres (3) meses aproximadamente que estuvo de reposo médico. Por ello, solicita que se realice el recálculo de esos dos conceptos que se le adeudan, y que dicho recálculo se haga utilizando como base de cálculo, el salario básico de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013, ya expuesto anteriormente.

Por último, solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, que la demanda sea declarada con lugar y se condene a pagar todos los conceptos demandados.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la empresa accionada, realizó los siguientes planteamientos:

Primero, sobre la aplicación retroactiva de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013, señala que el recurrente trae a esta audiencia de alzada, elementos que no fueron discutidos en el proceso, y de esa forma se le cercena el derecho a la defensa y el debido proceso a su representada. Por ello, solicita que debe enervarse ese pedimento, basado en la protección de los principios antes mencionados.

En segundo término, sobre el tiempo de servicios alegado por el demandante, señala que al ver la actuación procesal y el material fílmico, expresa que el accionante se aparta de la realidad por cuanto a su criterio, fue demostrado que no hubo continuidad, sino discontinuidad. Expone que hubo una primera relación que inició el 12 de enero de 2009 al 5 de abril de 2009, y la segunda que inicia en el año 2010. Que a la fecha de interposición de la demanda, la relación finalidad en abril de 2009 ya estaba prescrita tal como lo reconoció el Juez de Juicio. Además de ello, no hubo continuidad, ya que para el año 2010 que reanuda el servicio, se supera holgadamente los treinta (30) días que establece la Ley para interrumpir la continuidad.

Considera que el criterio del A quo es acertado en cuanto a establecer la discontinuidad de la relación laboral y la sumatoria de los días efectivamente trabajados. Por ello, solicita que sea ratificada la sentencia.

En tercer lugar, sobre el alegato del recurrente que dejaron de pagarse los conceptos de antigüedad y utilidades en base al tiempo de servicios, considera que la sentencia se ajusta a la realidad y solo ordenó pagar algunos conceptos, excluyendo los que fueron pagados en el transcurso de la relación de servicios.

Solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación y confirmada la sentencia.

Analizados los argumentos expuestos por ambas partes, se procedió a emitir el Dispositivo del presente Fallo en la oportunidad procesal fijada, y seguidamente pasa este Sentenciador dentro del lapso legal, a publicar los motivos que le llevaron a dictar el mismo, ello de conformidad a lo alegado por la parte que recurre y a los principios que rige la materia; y a los meritos de autos.

III

MOTIVA DE LA DECISIÓN

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y las Audiencias oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente.

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

“Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Conforme a la apelación efectuada, en especial, de lo delatado por la Apoderado Judicial de la parte actora recurrente, el cual manifiesta inconformidad con lo señalado en la Sentencia dictada en Primera Instancia, primero, al invocar que no se encuentra prescrita la acción con respecto al periodo laborado que inició el 12 de enero de 2009 y finalizó el 5 de abril de 2009, y que luego iniciara nuevamente, según lo expuesto por la apoderada judicial de la accionada, en el año 2010, existiendo un lapso muy superior a los 30 días, a los fines de interrumpir la continuidad laboral, alegando, que si hubo dicha continuidad hasta la culminación de la relación laboral el 4 de noviembre de 2011, delatando como incorrecto lo establecido por el sentenciador de juicio, que la relación era discontinua. Posteriormente, utilizar como base de cálculo el salario básico establecido en el tabulador salarial para el cargo de encuellador de taladros de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013, y no el salario básico diario demandado conforme a la Convención Colectiva Petrolera 2009/2011; y por último, el pago de los conceptos de Antigüedad y Utilidades que le corresponden, contrario a lo decidido en la sentencia recurrida, que no le corresponde pago alguno, ya que los mismos fueron pagados en forma periódica y continua.

Expuesta la Apelación en estos términos, y a los fines de decidir, este Juzgador debe circunscribirse a lo apelado por la parte que recurre, por consiguiente corresponde analizar la sentencia publicada, así como los alegatos y medios probatorios promovidos y evacuados.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

A los efectos de verificar tales alegatos, procederá este Juzgador a continuación al análisis de los elementos probatorios promovidos y evacuados en el presente juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

En el escrito de Promoción de Pruebas, en el Capítulo denominado “Punto Previo”, alega que los medios probatorios promovidos son pertinentes y procedentes.

En el Capítulo I, Reproduce el mérito favorable de autos. Dichas alegaciones no constituyen un medio de prueba como tal sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que debe aplicar el Juez de Oficio, criterio sentado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

En el Capítulo II denominado “Documentales”, promueve:

A.- Marcados con la letra “A”, Recibos de pagos constantes en 60 folios útiles, los cuales fueron producidos con el libelo de demanda. Observa este Juzgador que rielan del folio 9 al 69, ambos inclusive, y de ellos puede evidenciarse los datos relativos al nombre del trabajador; el cargo; el sueldo básico diario; la fecha de ingreso; el periodo de pago, siendo éste semanal. Luego se especifican los conceptos pagados, la “cantidad” de la cual se desprende según el concepto que puede estar referido a “días” u “horas”, y el monto de “asignación” y “deducción”, y el monto neto cancelado en esa semana de trabajo.

Estos recibos no fueron desconocidos ni impugnados por la parte demandada, más bien, fueron igualmente promovidos por ésta, que rielan del folio 129 al 144; e igualmente exhibidos en la oportunidad procesal en la audiencia de juicio, que rielan del folio 179 al 249, ambos inclusive. Así por efecto de la comunidad de la prueba, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

B.- Promueve Informe de Reposos Médicos y Alta Médica. Las mismas constan agregadas al libelo de la demanda marcadas con la letras “B y C” en los folios 70 al 73 del expediente.

De la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que la accionada los desconoce e impugna por ser documentos emanados de terceros que no son parte en el juicio y que no fueron ratificados en la Audiencia.

Al verificar los mismos, evidentemente son copias de informes médicos emanados de Médico Privado, de especialidad “Cirujano de la Mano”, y el último folio de la “Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Dra. L.O.M., c.a”, igualmente privado. En la Sentencia recurrida, el Juez de la causa omitió valoración alguna sobre las mismas.

Pues bien, para que los instrumentos privados puedan tener valor en el juicio, debe cumplirse con lo dispuesto en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

Artículo 79. Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

En consecuencia, al no haber cumplido el accionante con este requisito, es forzoso para esta Alzada no darle valor probatorio a estas documentales. Así se establece.

En el Capítulo III solicita la Exhibición de los documentos, a saber:

  1. - C.d.T. de su representado emitida por la empresa WEATHERFORD LATIN AMERICAN, S.A.. En la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, la demandada no exhibe la misma, alegando no haber emitido dicha constancia.

    Al examinar la sentencia recurrida, se observa que el Juzgador de Instancia omite valoración alguna de dicha prueba; por tanto, este Sentenciador de Alzada se pronuncia en los siguientes términos:

    En el Auto de Admisión de las pruebas emanado del Juzgado de Juicio en fecha 14 de noviembre de 2012, con respecto a la prueba de exhibición, indicó lo siguiente:

    (…) PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS, promovida por la parte demandante en el Capítulo III, este Tribunal, insta a la parte demandada a la exhibir, dichas documentales al momento de la Audiencia de Juicio., (…)

    En el desarrollo de la audiencia de juicio, puede observarse de las grabación audiovisual de la misma, que en la oportunidad de la evacuación de dicha prueba, la parte accionada no exhibe lo solicitado, y el Juez de Juicio, nada señala sobre la aplicación o no de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por la falta de exhibición.

    Este Juzgado Superior al analizar la norma adjetiva laboral en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

    Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hall o se ha hallado en poder de su adversario.

    Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. www.pantin.net

    El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

    Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

    Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

    La norma antes transcrita establece como requisitos fundamentales que, con la solicitud de exhibición de documentos, el solicitante debe acompañar una copia del documento que solicita se exhiba, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento, lo cual debe precisar en el escrito de promoción de pruebas. Adicionalmente, debe aportar un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, con la excepción que dichos documentos son aquellos que por mandato legal debe llevar el empleador.

    Cumplidos dichos requisitos, en el caso de no exhibir los documentos solicitados, la consecuencia jurídica es tener como exacto el texto del documento cuya copia se acompañó, ó tener como ciertos, los datos que especificó en el escrito. En el caso de Autos, al no cumplir con las formalidades establecidas en la ley no se puede aplicar las consecuencias jurídicas previstas.

    En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., en el caso de G.E.D.C., contra la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), estableció:

    Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

    Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

    De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción.

    La norma antes transcrita establece como requisitos fundamentales que, con la solicitud de exhibición de documentos, el solicitante debe acompañar una copia del documento que solicita se exhiba, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento, lo cual debe precisar en el escrito de promoción de pruebas. Adicionalmente, debe aportar un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, con la excepción que dichos documentos son aquellos que por mandato legal debe llevar el empleador.

    Cumplidos dichos requisitos, en el caso de no exhibir los documentos solicitados, la consecuencia jurídica es tener como exacto el texto del documento cuya copia se acompañó, ó tener como ciertos, los datos que especificó en el escrito. En el caso de Autos, consta que el Tribunal de Juicio admitió las pruebas, y en especial, instó a la demandada a exhibir los documentos, - sin especificar que documentos - al momento de la Audiencia de Juicio. Este Juzgador ha establecido en diferentes oportunidades la obligatoriedad de los Jueces en verificar previo a la admisión de las pruebas, el cumplimiento de los requisitos legales a los fines de no crear expectativas en caso de la falta de exhibición por parte del obligado, por tanto, no comparte el criterio de admitir las pruebas de exhibición de documentos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales para ello, empero, en casos como el de la presente Audiencia, debe forzosamente establecer como criterio, el no aplicar las consecuencias jurídicas por la falta de exhibición. Así se establece.

  2. - Recibos de pagos de nomina emitidos por la empresa WEATHERFORD LATIN AMERICAN, S.A. Con respecto a estas documentales, las mismas fueron reconocidas e incluso aportadas por la parte demandada, lo cual, por efecto de la comunidad de la prueba, no se aplica la consecuencia jurídica del Artículo 82 eiusdem, y como se indicó supra, a dichos recibos de pago se les valoró conforme a derecho.

  3. - Libro de registro de vacaciones de la empresa WEATHERFORD LATIN AMERICAN, S.A., sellado por la Inspectoria del Trabajo el cual señale nombre, fecha de ingreso, fecha de inicio de disfrute vacaciones, monto en dinero pagado por días de disfrute, bono vacacional, días de descanso y feriados.

    En la sentencia recurrida, se señaló lo siguiente:

    La parte demandada exhibió el libro de vacaciones de la empresa con fecha a partir del 04 de mayo del 2006. Fue revisado por el Tribunal dejando constancia que en el mismo no se observo el nombre del trabajador F.C.. La demandada manifiesta que no se evidencia el nombre del ciudadano F.C. en el registro del libro por cuanto no llego a completar un año de servicios continuo para la empresa.

    Este Juzgador debe valorar conforme la sana crítica, visto el desarrollo de la evacuación de esta prueba, en el entendido que debe establecerse que la empresa no canceló al trabajador F.C. monto alguno por ese concepto. Así se establece.

  4. - Comunicación de la empresa WEATHERFORD LATIN AMERICAN, S.A., al demandante, donde se verifica la fecha de culminación del contrato, la causa de la terminación y la insolvencia de la demandada a pagarle las prestaciones sociales.

    En la sentencia recurrida, el Juez de instancia al hacer referencia a esta prueba, solo señala que, “(…) La demandada indica que no hay carta que exhibir. Resultándole impertinente la prueba.”, omitiendo valorar, aplicar o desaplicar la consecuencia jurídica de Ley.

    Sobre este particular, este Sentenciador reitera lo motivado ut supra en el numeral uno (1), y por ende, no le aplica consecuencia jurídica alguna. Así se establece.

  5. - Planilla de retiro del I.V.S.S..

    Al respecto observa este Tribunal Superior que, en la Sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia, sólo señala que, “(…)la demandada manifiesta que no tiene nada que exhibir por cuanto no le fue puesta a su disposición.”, omitiendo hacer valoración alguna al respecto.

    En referencia a esta documental que se solicita se exhiba, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anteriormente trascrito, se establece que para aplicar o no la consecuencia legal por la falta de exhibición, deben cumplirse ciertos requisitos, como es, el deber de acompañar una copia del documento que solicita se exhiba, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento, lo cual debe precisar en el escrito de promoción de pruebas, y adicionalmente, aportar un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, con la excepción que dichos documentos son aquellos que por mandato legal debe llevar el empleador.

    Ahora bien, las planillas de retiro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), son de aquellos documentos que obligatoriamente debe tener o llevar la entidad de trabajo, y cumplir con ellas, desde el momento que ingresa cualquier persona a prestar servicios, siendo que el de ingreso, debe ser presentado dentro de los tres (3) días siguientes al inicio de la relación laboral, siendo formatos emanados del Ente Administrativo de la Seguridad Social, a saber, el formato 14-02 para ingresos; el formato 14-03 para egresos; el formato 14-100 para cambios u observaciones, entre otras. Por tanto, debe ser conocido por los Jueces Laborales de la República, a tenor del principio iuria novit curia, el contenido de los formatos emanados de dicho Ente; y en especial el formato de Retiro, el cual contiene el nombre de la empresa, el nombre del trabajador, la fecha de ingreso, la fecha de egreso; el motivo del egreso, y debe tener el sello de la empresa.

    En consecuencia, al no haber exhibido la planilla o formato de retiro del trabajador emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), debe aplicarse la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, siendo la misma, tener como cierta la fecha de terminación de la relación laboral, el cuatro (4) de noviembre de 2011, por despido sin justa causa. Así se establece.

    En el escrito de promoción de pruebas, repite Capítulo III, pero bajo la denominación “DE LAS PRUEBA DE INFORME”, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitadas las siguientes:

  6. - Al Banco Mercantil, para que informe si la empresa demandada aparece en su banco de datos, y si es así, que emita la relación de pagos por transferencias o cheques pagados a favor del demandante.

    El Juez de Instancia señaló lo siguiente en la sentencia recurrida:

    (…) se libro Oficio Nº 710-2012, fue ratificada y consta en auto las resultas al folio 254 del expediente. La parte demandada indica que se evidencia la duración de la relación de trabajo, lo que demuestra que el trabajador presto (sic) sus servicios de forma eventual, y no de forma ininterrumpida como lo refiere en la demanda.

    Consideró dicho Juzgador que esa prueba demostraba que el trabajador prestó sus servicios de forma eventual, y no de forma ininterrumpida como lo refiere en la demanda; sin embargo, al examinar dicha prueba de informe, observa quien decide que, en Autos riela que en fecha 13 de marzo de 2013, se recibe la respuesta de dicha Entidad Bancaria en un solo folio, en la cual mediante un cuadro especifica los abonos que hizo la empresa WEATHERFORD LATIN AMERICA, S.A. de su cuenta a la cuenta nómina del demandante F.J.C.B., todos correspondientes al 22 y 29 de julio de 2011; 5, 12 y 19 de agosto de 2011; 23 y 30 de septiembre de 2011; 7, 14 y 21 de octubre de 2011, siendo el último en fecha 04 de noviembre de 2011 por la cantidad de Bs.1.561,48.

    Contrario a lo expuesto por el Juez de la recurrida, en dicha prueba de informes, la Entidad Bancaria, BANCO MERCANTIL, nada señala sobre la relación existente entre el demandante y la demandada. Este Juzgador la valora conforme la sana crítica. Así se establece.

  7. - Al Banco Venezolano de Crédito, solicitando la misma información que con el Banco Mercantil. No consta respuesta en Autos, por lo que no se tiene elementos que valorar.

    PRUEBAS DE LA DEMANDADA

    En el Capítulo Primero, de las “Pruebas Documentales”, promueve recibos de pagos constantes de 18 folios, los cuales se encuentran marcados con el numero “1”. Correspondientes al ciudadano F.C..

    Las mismas por efecto de la comunidad de la prueba, las mismas fueron ya valoradas previamente. Así se establece..

    En el Capítulo Segundo, de la “Prueba de Inspección Judicial”, a la sede administrativa de la empresa WEATHERFORD LATIN AMERICAN, S.A., la misma no fue admitida por el Tribunal. No existe mérito que valorar.

    No hubo más pruebas que valorar.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    A efectos metodológicos, este Juzgador de Alzada modificará el orden en que fueron realizados los alegatos en apelación, y se pronunciará al tenor siguiente.

    La sentencia de Primera Instancia con respecto a la primera delación expuesta respecto de la prescripción del primer periodo, establece lo siguiente:

    “ DE LOS MOTIVOS DE LA DECISIÓN

    PUNTO PREVIO PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, EN CUANTO AL PRIMER PERIODO LABORADO.

    La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda alegó la prescripción de la acción en el caso de autos en cuanto al primer periodo laborado, que se inicio 12 de enero de 2009, y culmino el 05 de abril de 2009. A los fines de determinar la procedencia o no de la defensa de fondo alegada de prescripción de la acción de las relaciones laborales sostenidas con anterioridad al señalamiento éste que fuera ratificado durante el desarrollo de la audiencia oral y publica de juicio, por ende, considera necesario éste Juzgador pronunciarse sobre el punto planteado, en tal sentido pasa hacerlo de la siguiente forma:

    La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, cuya institución del derecho civil está regulada en la materia laboral, en lo que se distingue como la prescripción extintiva de las acciones laborales en el Capítulo VI del Título I, Ley Orgánica del Trabajo derogada, específicamente, en los artículos 61 y 64 de esta Ley. Así vemos el contenido de los referidos artículos a continuación:

    Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

    Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

    1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

    2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

    3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

    4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

      Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece que la prescripción de la acción se interrumpe mediante:

    5. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y antes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

    6. Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

    7. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

      En este mismo orden de idea el artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogado establece que:

      …En los casos en que se hubiere iniciado uno de los procedimientos contemplados en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada o los artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comenzará a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier otro acto que tenga su mismo efecto

      De un análisis de las distintas formas de interrupción de la prescripción de los créditos laborales, tanto las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo derogada como en el Código Civil, se debe concluir que para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de una relación de trabajo basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en las leyes, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales.

      En interpretación de la jurisprudencia patria y del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, ha sostenido lo siguiente:

      “…Ahora bien, con relación a la prescripción de la acción en materia laboral, esta Sala en Sentencia Nº 138 de fecha 29 de mayo de 2000, en el caso seguido por C.J.P.d.M. contra C.A.N.T.V, dejó asentado el siguiente criterio:

      …Los artículos 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo (tales como prestaciones sociales, diferencia en las mismas, conceptos de salario, horas extras, días domingos, feriados, etc.) prescribirán al cumplirse un año contado desde la terminación de la prestación de los servicios (Artículo 61)…

      De las normas anteriormente transcritas, se desprende que el plazo para la prescripción de la acción en materia laboral, se computa a partir de la terminación de la relación de trabajo y se interrumpe en virtud de una demanda judicial, propuesta antes del cumplimiento del año de haber finalizado la relación de trabajo, aunque se haga ante un Juez incompetente, pero para su perfeccionamiento, es requisito indispensable la notificación o citación antes de la expiración del lapso de prescripción, que es de un año o dentro del plazo de dos meses, que adicionalmente otorga la Ley; como término adicional, para que el demandante pueda tener la posibilidad de ejercer la interrupción hasta el último día, es decir, el segundo acto que va a producir el efecto interruptivo, es la debida citación o notificación, en este caso de la demandada e igual ante cualquier acto válido por ante el ente administrativo; por lo que se debe concluir que para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de una relación de trabajo basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en las leyes, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales.

      En el presente caso, tenemos que la primera relación de trabajo del ciudadano. F.c., para con la demandada, se inicio 12 de enero de 09, y finalizo el 05 de abril de 2009, en virtud que no consta prueba en auto alguna, que demuestre, que efectivamente hubo una continuidad laboral, verificándose de la revisión de las actas del expediente se constata, que la presente demanda se introdujo el 09 de febrero de 2012, siendo admitida en fecha 14 de febrero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y notificándose en fecha 26 de abril de 2012, Por lo que puede colegirse sin duda alguna que no hubo continuidad en las relaciones de trabajo de conformidad con lo establecido en el articulo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo Derogada, y que el lapso de un año contado desde la fecha de culminación de la primera relación laboral, hasta la fecha de interposición de la demanda, ha transcurrido con creces el lapso de prescripción. Así se decide. “

      Se observa del extracto de la sentencia, que en lo referente a la prescripción, el Juez de Juicio hace un análisis de las normas sustantivas que dispone la Ley Orgánica del Trabajo (vigente rationae tempore), así como las disposiciones del Código Civil Venezolano, concluyendo al final que habiendo finalizado dicha “primera relación laboral” en fecha 5 de abril de 2009, y siendo que la presente demanda fue interpuesta en fecha 9 de febrero de 2012 y admitida en fecha 14 de ese mismo mes y año, habría transcurrido ampliamente el lapso de un (1) año que dispone el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada).

      En la audiencia de alzada, el recurrente alegó que a su criterio se verifica la continuidad laboral hasta la fecha de terminación el 4 de noviembre de 2011.

      De las pruebas aportadas y promovidas consta que hubo una prestación de servicios desde el 12 de enero de 2009 al 05 de abril de 2009, por dos (2) meses y veintitrés (23) días, en el cual le fue pagada según la siguiente relación:

      PERIODO NETO PAGO

      12/01/2009 18/01/2009 1.821,65

      19/01/2009 25/01/2009 698,37

      26/01/2009 01/02/2009 2.305,20

      02/02/2009 08/02/2009 328,38

      23/02/2009 01/03/2009 976,74

      02/03/2009 08/03/2009 2.824,69

      09/03/2009 15/03/2009 290,77

      16/03/2009 22/03/2009 673,18

      23/03/2009 29/03/2009 2.934,56

      30/03/2009 05/04/2009 536,07

      Posteriormente, de las pruebas promovidas y evacuadas, el siguiente pago fue realizado en el periodo del 01/03/2010 al 07/03/2010, por lo que, desde el 5 de abril de 2009 al 01 de marzo de 2010, transcurrió un lapso de diez (10) meses y veintiséis (26) días, en el cual la parte actora no demostró haber prestado servicios. Siendo así, efectivamente hubo una interrupción del servicio, por lo que no puede entenderse que existe continuidad laboral como alega el Recurrente. Así se establece.

      En consecuencia, concuerda este Sentenciador y reitera lo motivado por el Juez de Juicio, que la relación de trabajo finalizada el 5 de abril de 2009 se encuentra prescrita a tenor de lo dispuesto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada). En consecuencia, no puede prosperar la delación planteada. Así se establece.

      El recurrente señaló al referirse a los conceptos de Antigüedad y Utilidades, que el Juez de Juicio consideró que como se le pagaba regularmente con los recibos de pagos, al trabajador no le tocaba pago alguno de antigüedad ni de utilidades porque ya la habrían pagado, debiéndose tomar en consideración, la continuidad laboral y por ello, todo el tiempo de servicios, incluyendo los tres (3) meses aproximadamente que estuvo de reposo médico, solicitando el recálculo de esos dos conceptos que se le adeudan; mientras que la empresa demandada alegó que, dicha relación de trabajo fue discontinua y por ello consideran acertado el criterio expuesto por el Juez de Juicio, en solo sumar los días en que “supuestamente” efectivamente laboró.

      Observa esta Alzada que la disconformidad planteada comprende las delaciones relacionada con el tiempo de servicios o de la relación laboral, que el trabajador demandante sostiene que fue en forma continua y finalizó en fecha 4 de noviembre de 2011, y la empresa sostiene que la misma fue en forma discontinua, y solo deben sumarse los días efectivamente laborados como lo señaló el Juez de Primera Instancia, y que dejaron de pagarse los conceptos de antigüedad y utilidades en base al tiempo de servicios, y solo ordenó pagar algunos conceptos, por ello, que en virtud de la continuidad laboral y la antigüedad real del trabajador, le corresponde el pago de sus prestaciones sociales conforme al mismo. Asimismo, que dichos conceptos deben ser cancelados tomando el salario básico que estipula la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013, para el cargo de encuellador de taladro, aplicable retroactivamente por la fecha de su entrada en vigencia.

      Considera que el criterio del A quo es acertado en cuanto a establecer la discontinuidad de la relación laboral y la sumatoria de los días efectivamente trabajados. Por ello, solicita que sea ratificada la sentencia.

      En el escrito de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, en el Capítulo referido DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO (folio 149 y siguientes), alegó lo siguiente:

      “(…) DISCONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO: Ahora bien, ciudadano Juez, es menester destacar lo siguiente, a los solos fines de ilustrar al juez de la causa, que el hoy demandante ciudadano F.C., identificado plenamente en autos, durante el año 2010, solo cumplió en beneficio de mi representada, sociedad mercantil “WEATHERFORD LATIN AMERICA, S.A.”, labores durante el periodo comprendida entre el periodo primero (1°) de marzo de 2010, hasta el 14 de marzo de 2010; luego del 29 de marzo de 2010 hasta el 11 de abril de 2010; del 19 de abril de 2010 hasta el 25 de abril de 2010; del 03 de mayo de 2010 hasta el 06 de junio de 2010; del 14 de junio de 2010 hasta el 04 de julio de 2010; del 12 de julio de 2010 hasta el 18 de julio de 2010; del 02 de agosto de 2010 hasta el 02 de enero de 2010, sino que muy por el contrario mi representada en virtud de las contingencias que tuviese que atender en razón de los requerimientos de sus clientes, en muchas oportunidades se veía precisada a contratar los servicios de trabajadores eventuales, como es el caso del ciudadano F.C., es así como durante el año 2010, requirió sus servicios en las fechas y periodos de tiempo arriba indicados, es decir, a partir del Primero (1°) de marzo de 2010, por lo que en el caso de autos, efectivamente hubo una interrupción en la prestación del servicio que alega el demandante de autos, superior a los 30 días, (…)”

      Alegó y fundamentó en el escrito de contestación de la demanda con respecto al punto sub examine, que la prestación de servicio, fue discontinua y no ininterrumpidamente como lo alega el demandante de autos, alegando en forma expresa y exponiendo un hecho nuevo como lo es que, “(…) mi representada en virtud de las contingencias que tuviese que atender en razón de los requerimientos de sus clientes, en muchas oportunidades se veía precisada a contratar los servicios de trabajadores eventuales, como es el caso del ciudadano F.C. (…)”.

      Al respecto, en la Sentencia recurrida se motivó lo siguiente:

      De manera, que al haber quedado admitido por la demandada, que el ex -trabajador laboraba para la accionada, en cuanto al segundo período laborado, y que de acuerdo a los recibos de pagos consignados por ambas partes y valorados por este Juzgador, se logró evidenciar que efectivamente el demandante laborará para la empresa en forma discontinua, y no ordinaria, sin que ello exima a la demandada del pago de lo correspondiente por la prestación de los servicios, a los cuales el trabajador tiene derecho, considera, este Tribunal, realizar las siguientes consideraciones; La Ley Orgánica del Trabajo derogada establece en su artículo 115.

      Artículo 115: define al trabajador eventual u ocasional como aquel que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada. De manera que según lo dispuesto en la mencionada Ley, el trabajador eventual u ocasional, es aquel que realiza su labor en forma irregular, no ordinaria y discontinua, y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada, bien sea porque esa labor era atribuida por circunstancias extraordinarias del empleador, o bien para cumplir ciertas actividades específicas del patrono.

      El trabajador eventual no está amparado por la estabilidad en el trabajo a tenor de lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, vale decir, que no existe prohibición de Ley para ser despedidos, toda vez que, la relación termina con la conclusión de la labor encomendada.

      Estos trabajadores no están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, ni ejercen su labor en forma habitual o normal a disposición del patrono, por lo que su actividad no se cumple regular ni continuamente.

      El trabajador eventual no realiza una actividad normal en la empresa, sino que cumple una función específica, que al lograrse finaliza la labor, no debe entonces confundirse con un trabajador temporal, que labora regular y ordinariamente aunque en jornadas menores a las normalmente establecidas, en determinadas épocas del año.

      El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Dr. M.O., define a los trabajadores eventuales u ocasionales de la siguiente manera:

      Trabajador eventual. El que realiza un trabajo eventual (V.).

      Trabajador Ocasional o accidental. El que trabaja durante tiempo breve, aun indeterminado y a consecuencia de las prestaciones impuestas momentáneas exigencias; como reparar los daños de un temporal. No debe confundirse con el trabajo eventual o provisional, de duración limitada también; pero debido a una obra o tarea –como una ampliación- forzosamente limitada en su curso.

      En este sentido, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en Sentencia de fecha 19 de marzo del 2009, Caso R.V.J., contra sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A, determino lo siguiente:

      (...)Señala el formalizante que la recurrida estableció un hecho positivo y concreto como lo es el hecho de que el actor y la demandada estuvieron vinculados con un contrato a tiempo indeterminado, cuando realmente en las actas procesales, especialmente en los recibos de pago se evidencia que los actores trabajaron para la demandada en forma discontinua y no ordinaria.

      En el caso concreto, la recurrida del examen de los recibos de pago estableció que los actores trabajaron en forma discontinua y que se les pagaron en forma prorrateada los conceptos laborales, pero concluyó, lo cual no es un hecho que se desprenda de las pruebas, conociendo la actividad petrolera, que las partes estuvieran unidas por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, tomando en cuenta que la convención colectiva no permite la contratación de trabajadores ocasionales o chanceros y que los actores trabajaron de esta forma durante varios años.

      Considera la Sala que la recurrida no estableció un hecho atribuyendo a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, sino que sacó sus conclusiones concatenando varios hechos establecidos con base en las pruebas. (...)

      En atención a lo anterior, considera quien decide, que no seria justo, ni racional, que se pueda condenar a la empresa demandada a pagar prestaciones sociales sobre una base de cálculo que incluya períodos de tiempo no laborados, puesto que de los recibos de pago acompañados por ambas partes, se evidencia que el ciudadano: F.C., laboró efectivamente 203 días, lo cual dividido entre 30 días da como resultado 6 meses 7 días, mas el tiempo de 3 meses, que efectivamente permaneció de reposo, tenemos un tiempo de servicio de nueve (09) meses y 7 días, por lo que debe establecerse el cálculo de lo que pudiere corresponder al ex - trabajador en base a tal período de tiempo. Así se establece.

      Quedo evidenciado según los recibos de pago promovido por ambas partes, (Dte folios 09 al 69, Ddo. folios 183 al 249) que el actor devengaba los conceptos estipulados en la Convención Colectiva Petrolera, pudiendo observar que se le cancelaba en cada oportunidad que laboraban los conceptos de prestaciones sociales, utilidades y tarjeta de alimentación (TEA) de forma prorrateada al tiempo de la prestación de servicios, que es una modalidad propia de la industria petrolera, para los casos de trabajadores que laboren por períodos inferiores a un año, o que no hubieren completado un mes de servicios o hubiesen trabajado por fracción de mes, después de un mes o dos meses de servicio, por lo que procede en el presente caso, la aplicación de lo establecido en la Contratación Colectiva Petrolera 2009- 2011. Asi se decide.

      Por consiguiente, al observar este Juzgador, que la demandada le cancelaba al demandante cada vez que ejecutaba la labor su salario, conjuntamente con los conceptos de prestaciones sociales antigüedad, utilidades y bono de alimentación (TEA), en razón a los días que efectivamente laboraba de forma prorrateada; mas no asi los conceptos de vacaciones, bono vacacional, preaviso y la diferencia del bono de alimentación (TEA). En consecuencia se declaran procedentes dichos conceptos. Asi se decide.”

      En la sentencia que se recurre, el juzgador de instancia consideró en cuanto al segundo período laborado, que conforme los recibos de pagos consignados por ambas partes, evidencia que el demandante laborará para la empresa en forma discontinua, y no ordinaria, para luego establecer que a su criterio, “(…) no seria justo, ni racional, que se pueda condenar a la empresa demandada a pagar prestaciones sociales sobre una base de cálculo que incluya períodos de tiempo no laborados, puesto que de los recibos de pago acompañados por ambas partes, se evidencia que el ciudadano: F.C., laboró efectivamente 203 días, lo cual dividido entre 30 días da como resultado 6 meses 7 días, mas el tiempo de 3 meses, que efectivamente permaneció de reposo, (…)”.

      Al respecto considera este Juzgado Superior pertinente citar el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

      Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

      La norma citada establece una regla general, la cual es que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

      A los fines de constatar la delación formulada, considera esta Alzada que el punto central de dicho denuncia consiste en dilucidar la existencia o no de una relación laboral continua o discontinua.

      De las revisión y examen de las pruebas promovidas y evacuadas, observa este Sentenciador que al trabajador se le cancelaba su remuneración en forma semanal, y rielan recibos de pagos desde el 01 de marzo de 2010 hasta el 26 de junio de 2011, los cuales refleja este Juzgador en el cuadro anexo, precisando el periodo de pago, los días trabajados ordinarios, los días de descanso, descansos trabajados y compensatorios cuando correspondieron, y el monto neto pagado, a saber:

      PERIODO DE PAGO SEMANAL DIAS LABORADOS DIAS DIAS DE DESCANSO.DESCANSO TRABAJADO.DESCANSO COMPENSAT TOTAL DÍAS SALARIO PAGADO NETO Bs.

      01/03/2010 07/03/2010 3 2 5 1.212,49

      08/03/2010 14/03/2010 4 2 6 1.535,94

      29/03/2010 04/04/2010 6 8 14 4.909,47

      05/04/2010 11/04/2010 4 2 6 1.898,77

      19/04/2010 25/04/2010 5 2 7 1.910,13

      03/05/2010 09/05/2010 3 2 5 1.580,16

      17/05/2010 23/05/2010 2 2 983,59

      24/05/2010 30/05/2010 4 2 6 2.363,68

      31/05/2010 06/06/2010 3 1 4 736,80

      14/06/2010 20/06/2010 3 2 5 1.302,84

      21/06/2010 27/06/2010 4 4 8 2.689,51

      28/06/2010 04/07/2010 5 6 11 4.023,51

      12/07/2010 18/07/2010 5 6 11 5.215,23

      02/08/2010 08/08/2010 4 2 6 1.220,25

      09/08/2010 15/08/2010 2 2 878,71

      16/08/2010 22/08/2010 2 2 305,93

      23/08/2010 29/08/2010 4 2 6 1.168,10

      30/08/2010 05/09/2010 8 4 12 3.468,31

      06/09/2010 12/09/2010 6 6 12 4.857,16

      13/09/2010 19/09/2010 1 1 330,10

      20/09/2010 26/09/2010 6 2 8 2.742,75

      27/09/2010 03/10/2010 4 2 6 2.545,03

      04/10/2010 10/10/2010 5 6 11 5.042,26

      11/10/2010 17/10/2010 4 2 6 1.992,98

      18/10/2010 24/10/2010 4 2 6 2.285,35

      25/10/2010 31/10/2010 6 4 10 2.398,46

      01/11/2010 07/11/2010 4 2 6 2.461,88

      08/11/2010 14/11/2010 2 2 623,67

      15/11/2010 21/11/2010 5 4 9 2.728,98

      22/11/2010 28/11/2010 6 4 10 3.090,83

      29/11/2010 05/12/2010 4 2 6 1.263,72

      06/12/2010 12/12/2010 5 2 7 1.774,74

      13/12/2010 19/12/2010 5 2 7 1.405,70

      20/12/2010 26/12/2010 4 2 6 1.237,77

      27/12/2010 02/01/2011 2 2 4 1.565,61

      03/01/2011 09/01/2011 3 2 5 1.875,38

      10/01/2011 16/01/2011 5 2 7 2.254,43

      17/01/2011 23/01/2011 5 6 11 6.200,86

      24/01/2011 30/01/2011 5 6 11 5.350,86

      31/01/2011 06/12/2011 2 2 930,82

      07/02/2011 13/02/2011 1 1 231,69

      14/02/2011 20/02/2011 4 4 1.854,19

      21/02/2011 27/02/2011 7 2 9 4.213,19

      28/02/2011 06/03/2011 3 2 5 2.166,41

      07/03/2011 13/03/2011 5 2 7 2.990,23

      14/03/2011 20/03/2011 6 4 10 4.462,83

      21/03/2011 27/03/2011 5 2 7 2.245,05

      28/03/2011 03/04/2011 2 2 752,61

      04/04/2011 10/04/2011 5 2 7 4.488,85

      11/04/2011 17/04/2011 1 1 267,19

      18/04/2011 24/04/2011 3 2 5 3.629,93

      02/05/2011 08/05/2011 6 2 8 2.000,96

      09/05/2011 15/05/2011 5 4 9 3.206,07

      16/05/2011 22/05/2011 5 2 7 2.411,42

      23/05/2011 29/05/2011 5 4 9 3.106,08

      30/05/2011 05/06/2011 5 2 7 2.410,73

      06/06/2011 12/06/2011 2 2 534,34

      20/06/2011 26/06/2011 5 3 8 2.726,19

      Analizado el cuadro anterior, el entender que fue Alegado por la parte actora su continuidad y rechazada por la parte demandada, corresponde precisar la distribución de la carga de la prueba, y en este sentido se observa que la demandada en su contestación de la demanda, ciertamente, negó que fuera ininterrumpida la relación laboral entre el accionante y la accionada.

      Tomando como referencia el Artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), citado por el Juez de Juicio, ésta norma dispone textualmente lo siguiente:

      Artículo 115 Ley Orgánica del Trabajo (d). Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria, y cuya relación d trabajo termina al concluir la labor encomendada.

      En el presente caso, aplicando la doctrina y jurisprudencia reiterada, así como las pruebas de autos, valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, encontramos que la Representación Judicial de la entidad de trabajo demandada alegó expresamente que, “(…) mi representada en virtud de las contingencias que tuviese que atender en razón de los requerimientos de sus clientes, en muchas oportunidades se veía precisada a contratar los servicios de trabajadores eventuales, como es el caso del ciudadano F.C. (…)”; en virtud de lo cual, habiendo alegado un hecho nuevo la accionada como lo fue, que en razón de los requerimientos de sus clientes se veía precisada a contratar los servicios eventuales de trabajadores como el demandante de Autos, Ciudadano F.C., entiende este Sentenciador que Alzada, que era carga de la parte Accionada demostrar la existencia de esos denominados “requerimientos”, así como las “diferentes contrataciones” que pudo haber realizado al demandante F.C., y cuya relación de trabajo, termina al concluir la labor encomendada.

      Adicional a lo anterior, es menester indicar que el trabajo que realizaba en Taladros Petroleros, las empresas requieren cumplir ciertos requisitos ante la Empresa Petrolera Nacional a los fines de permitir el trabajo, como por ejemplo, remitidos por el Sistema de Democratización del Empleo (SISDEM), así como el acceso a trabajar en dichas locaciones.

      Por tanto, a criterio de este Juzgador de Alzada y contrario a lo establecido por el Juez de Juicio, de la revisión de Autos, en ningún momento la empresa demandada demostró los alegatos que expuso en la contestación de la demanda para establecer que el Demandante de Autos fuera un trabajador eventual según requerimientos de sus clientes, en cambio, de la periodicidad y sucesión de los pagos semanales recibidos, queda evidenciado que el demandante era un trabajador a tiempo indeterminado. Así se establece.

      Se determinó de los elementos probatorios cursantes a los autos, que el accionante logró desvirtuar el alegato de la parte accionada, en tal sentido quedó demostrado que en el caso de marras la relación laboral debe considerarse ininterrumpida. Adicional a lo anterior, conforme lo valorado con la prueba de exhibición de documentos de la planilla de retiro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), aplicando la consecuencia jurídica por la falta de exhibición, este Tribunal Superior establece que la relación de trabajo, en el segundo periodo, inició en fecha 01 de marzo de 2010 y finalizó en fecha 04 de noviembre de 2011, y el tiempo de servicios prestado y calculado a los efectos de la Antigüedad del trabajador y demás Prestaciones Sociales, es de UN (1) AÑO, OCHO (8) MESES y TRES (3) DÍAS. Así se establece.

      Previo a la determinación de los conceptos y montos que corresponden al trabajador por el tiempo de servicios, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el alegato expuesto por el Recurrente en la audiencia oral y pública, en cuanto al salario básico a utilizar como base de cálculo de las prestaciones sociales.

      El recurrente señaló que si bien en la demanda incoada se reclamó en base al salario básico diario de Bs.79,25, habiendo terminado la relación laboral el 4 de noviembre de 2011, a esa fecha ya se encontraba vigente la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013, y en ella se estipula para el mismo cargo, un salario básico diario de Bs.109,00, y es con éste que solicita el cálculo de los conceptos.

      De la revisión y análisis del expediente, así como de la observación de las grabaciones audiovisuales de la audiencia de juicio, no consta ni se evidencia que se hubiere discutido un salario básico diario distinto al reclamado por el actor. Por consiguiente, el pretender en audiencia de alzada que el Juez Superior condene a pagar un salario distinto y superior al demandado por el accionante y reconocido por la demandada, el cual ni siquiera fue discutido en Primera Instancia, vulnera el derecho a la defensa de la parte contraria, e incurre en la violación de los principios de seguridad jurídica y de congruencia de la sentencia, ya que ésta debe estar basada en los hechos y el derecho demandado y discutido en el proceso; y condenar lo solicitado, sería incurrir en el vicio de ultrapetita. Así se establece.

      Adicional a lo anterior, la cláusula 78 de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013, establece que: CLÁUSULA 78: DURACIÓN Y VIGENCIA. La presente CONVENCIÓN tendrá una duración de dos (02) años computados a partir del primero (01) de Octubre de 2011 al primero (01) de Octubre del 2013. (omissis…)

      Si bien como fue determinado anteriormente, la relación de trabajo finaliza en fecha 4 de noviembre de 2011; es decir, un (1) mes después de entrada en vigencia la Convención Colectiva Petrolera, a los fines del cálculo de las Prestaciones Sociales, de conformidad a lo establecido en la Cláusula 25 contractual, las indemnizaciones deben ser calculadas y pagadas con base al SALARIO devengado por el TRABAJADOR durante el último mes efectivamente trabajador, antes de la terminación de la relación laboral.

      Por tanto, conforme las pruebas aportadas en autos, además de lo señalado en la contestación de la demanda, las declaraciones, lo discutido en el juicio y establecido en la sentencia recurrida que no fue objeto de recurso por parte de la accionada, por un periodo de tres (3) meses aproximadamente a la fecha de la terminación, el trabajador se encontraba de reposo médico, y por ende, no hubo prestación efectiva de trabajo; siendo lo probado en el presente asunto, que el mes efectivamente trabajado conforme los recibos de pagos, corresponden a las semanas comprendidas desde el 23/05/2011 al 26/06/2011. Así se establece.

      En consecuencia, la delación expuesta por el recurrente en cuanto al salario básico diario, no puede prosperar. Así se decide.

      Tal como se motivó en la sentencia recurrida, quedó evidenciado según los recibos de pago promovidos por ambas partes, que el actor devengaba los conceptos estipulados en la Convención Colectiva Petrolera, siendo el salario básico diario de Bs.79,25. Así se establece.

      En referencia al planteamiento realizado contra la sentencia recurrida que estableció que al trabajador nada se le adeudaban por los conceptos de Antigüedad y de Utilidades, al considerar el hecho que la empresa procedió a pagar semanalmente las mismas, a los fines de pronunciarse, esta Alzada lo hace citando la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1877 del 25 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el juicio que por cobro de prestaciones sociales intentó el ciudadano O.H.M., contra la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A., estableció lo siguiente:

      (…) Dicha norma consagra la forma de realizar el cálculo de la prestación por antigüedad; dispone que el dinero correspondiente a este concepto deberá ser depositado y liquidado de manera mensual, ya sea en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o a su nombre en la contabilidad de la empresa, pero sólo será entregado al trabajador al término de la relación laboral. En el Parágrafo Segundo del citado precepto legal, se establece que el trabajador podrá recibir anticipos hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad, siempre y cuando sea para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital, y; d) Los gastos por atención médica para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital.

      De manera que, resulta importante recalcar que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, siempre y cuando se presente alguno de los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Si bien es cierto que del análisis de los recibos suscritos por el demandante se evidencia que a partir del mes de marzo de 1996 el empleador comenzó a realizar, aparte de la cancelación del salario, dos pagos, de manera periódica, quincenalmente al igual que aquél, que denominó prestaciones y utilidades; lo señalado como prestaciones no puede ser imputado al pago de la prestación por antigüedad, porque la Ley prohíbe su cancelación anticipada, es decir, con anterioridad a la terminación de la relación laboral, no existiendo en autos prueba alguna de que se hubiere tratado de un anticipo fundamentado en alguna de las causales señaladas en el citado Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que más bien, debe entenderse que esa cantidad de dinero, sin importar la forma como fue denominada por la accionada, forma parte del salario, puesto que se trata de una remuneración en efectivo, que se otorga en efectivo al trabajador, de manera periódica y como contraprestación por sus servicios.

      Ahora bien, en lo que se refiere al pago de las cantidades de dinero que fueron canceladas como utilidades, de manera fraccionada, mes a mes, según se evidencia de los recibos de pago suscritos por el trabajador, que ya fueron a.s.o.q., a diferencia de la prestación por antigüedad, no existe prohibición legal respecto al pago anticipado de este beneficio, no obstante ello, resulta obvio que el salario tomado como base para su cálculo no incluyó la parte que el empleador denominaba como “prestaciones”, motivo por el cual resulta procedente un recálculo de las mismas, así como el pago de la diferencia respectiva, la cual será determinada por un experto, siguiendo las indicaciones que más adelante se especificarán.”

      La Sentencia parcialmente transcrita ut supra, estableció que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, conforme a los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada; y que dicho monto denominado Prestaciones Sociales, no puede ser imputado al pago de la prestación por antigüedad, porque la Ley prohíbe su cancelación anticipada, es decir, con anterioridad a la terminación de la relación laboral.

      En el caso sub examine se estableció que la relación laboral fue ininterrumpida, al no demostrarse que hubo las denominadas “contrataciones eventuales” que alegó la accionada, al igual que no demostraron el pago de liquidaciones por cada eventualidad. Igualmente, de los pagos semanales realizados, no existe prueba que demuestre que los mismos se hubieren tratado de un anticipo de prestaciones sociales, fundamentado en alguna de las causales de la Ley Sustantiva laboral vigente a la época de la relación de trabajo, por lo que, acogiendo el criterio asentado por la Sala de Casación Social, debe entenderse que esas cantidades de dinero semanal, que fueron denominadas por la accionada, Prestaciones Sociales, forman parte del salario, puesto que se trata de una remuneración en efectivo, que se otorga en efectivo al trabajador, de manera periódica y como contraprestación por sus servicios. Así se establece.

      En lo que respecta al concepto de UTILIDADES, acogiendo el criterio citado, a diferencia de la prestación por antigüedad, no existe prohibición legal respecto al pago anticipado de este beneficio, no obstante ello, resulta obvio que el salario tomado como base para su cálculo no incluyó la parte que el empleador denominaba como “prestaciones”, motivo por el cual resulta procedente un recálculo de las mismas, así como el pago de la diferencia respectiva. Así se establece.

      En consecuencia, la delación planteada por el Recurrente en cuanto a los conceptos de ANTIGÜEDAD y UTILIDADES, debe prosperar parcialmente. Así se decide.

      A los fines de establecer el salario para el cálculo de Antigüedad, se tomará el último mes efectivamente trabajado que fue demostrado en el presente juicio, a saber:

      20/06/2011 al 26/06/2011 06/06/2011 al 12/06/2011 30/05/2011 al 05/06/2011 23/05/2011 al 29/05/2011 montos a considerar

      días Monto Bs. días Monto Bs. días Monto Bs. días Monto Bs. Bs.

      dias trabajados 5 396,25 2 158,50 5 396,25 5 396,25 1.347,25

      pago comida 2 14,00 2 14,00 11 77,00 15 105,00 0

      prima dominical 1 41,03 0 0,00 0 0,00 0 0,00 41,03

      bono nocturno 31 117,38 10 37,64 35 131,75 44 165,63 452,40

      horas extras trabajadas 12 229,43 8 152,95 20 392,80 24 481,82 1.257,00

      descansos trabajados 0 0,00 0 0,00 0 0,00 1 79,25 79,25

      descansos compensat 0 0,00 0 0,00 0 0,00 1 96,75 96,75

      dias de descanso 2 164,10 0 0,00 2 189,30 2 193,50 546,90

      horas extras pernocta 3 57,36 0 0,00 26 510,64 36 722,73 1.290,73

      vivienda 8 48,00 2 12,00 7 42,00 7 42,00 0

      dia feriado 1 82,05 0 0,00 0 0,00 0 0,00 82,05

      dia feriado trabajado 1 123,08 0 0,00 0 0,00 0 0,00 123,08

      TEA 0,5 850,00 0 0,00 0 0,00 0 0,00 0

      prestaciones sociales 8 211,33 2 52,83 7 184,91 7 184,91 633,98

      utilidades 0 408,22 0 121,03 0 565,91 0 746,97 0

      deducción pago comida 2 -14,00 2 -14,00 11 -77,00 11 -105,00 0

      Ince 0 -2,04 0 -0,61 0 -2,83 0 -3,73 0

      TOTALES 2.726,19 534,34 2.410,73 3.106,08 5.950,42

      DIAS DEL MES 28

      SALARIO NORMAL DIA 212,52

      Salario normal: conforme lo establece la cláusula 4 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, y conforme la tabla anterior, el SALARIO NORMAL DIARIO es de Bs.212,52. Así se establece.

      El Salario integral se calcula por: (salario normal + alícuota de ayuda para vacaciones + alícuota de utilidades)

      Alícuota de ayuda para vacaciones: de conformidad con la Cláusula 24, Literal b): “La empresa conviene en entregar al trabajador, como ayuda vacacional en la oportunidad de sus salida anual de vacaciones, el equivalente a 55 días de salario básico…”.

      Salario básico: Bs. 79,25 x 55 días / 360 = Bs.12,11 diarios

      Alícuota de utilidades: el 33,33% = Bs.70,84 diario

      SALARIO INTEGRAL DIARIO: Bs.212,52 + Bs.12,11 + Bs.70,84 = Bs.295,46.

      Reclama el Actor las indemnizaciones de Preaviso, Antigüedad Legal, Contractual y Adicional conformidad a la cláusula 25 del Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, siguientes:

      Preaviso Legal: treinta (30) días a salario normal = Bs.6.375,45.

      Antigüedad Legal: El equivalente de treinta (30) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido, lo que significa que le corresponde el pago de 60 días, que multiplicado por Salario integral, arroja la cantidad de Bs.17.727,66.

      Indemnización de Antigüedad Adicional: El equivalente a quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido, significa que le corresponde el pago de 15 días, que multiplicado por salario integral, arroja la cantidad de Bs. 8.863,83.

      Indemnización de Antigüedad Contractual: El equivalente a quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido significa que le corresponde el pago de 15 días, que multiplicado por salario integral, arroja la cantidad de Bs. 8.863,83.

      Los conceptos anteriores totalizan la cantidad de CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.41.830,77).

      En la Sentencia recurrida, el Juez A quo condena los conceptos de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado conforme la cláusula 24 contractual, y conforme al tiempo de servicios que habría establecido. Sin embargo, habiendo determinado esta Alzada que el tiempo de servicios fue de un (1) año, ocho (8) meses y tres (3) días, y no habiendo demostrado la empresa demandada el pago de las vacaciones y ayuda vacacional, le corresponde al actor los siguientes:

      Vacaciones Vencidas: De conformidad con lo pautado en la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, le corresponde el pago de treinta y cuatro (34) días remunerados a su salario normal de Bs.212,52, la cantidad de Bs.7.225,51

      Ayuda de Vacaciones Vencidas: le corresponde el pago de cincuenta y cinco (55) días de salario básico de Bs.79,25, la cantidad de Bs. 4.358,75.

      Vacaciones fraccionadas: le corresponde el pago de 25,49 días remunerados a su salario normal de Bs.212,52, la cantidad de Bs.5.417,01

      Ayuda de Vacaciones fraccionadas: le corresponde el pago de 41,27 días de salario básico de Bs.79,25, la cantidad de Bs.3.270,65.

      Estos conceptos suman la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.20.271,91). Así se establece.

      Demandó el pago de la diferencia de la Tarjeta electrónica de Alimentación. El Juez de Juicio condenó el pago de ese concepto de la siguiente forma:

      Bono de alimentación (TEA) Cláusula 18 CCP. Nueve (09) meses y siete (07) días x Bs. los tres (03) primero meses x Bs. 1700 y los seis (06) restantes x Bs. 2100 = Bs. 17.700, menos la cantidad canceladas en los recibos de pagos de Bs. 7.050, arrojada una diferencia de Bs. 10.650.

      En aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, y que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, al no haber sido objeto de impugnación el monto condenado por este concepto, este Tribunal Superior a fin de no incurrir en el vicio de la reformatio in peius, reitera y da por reproducido el monto condenado por la Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), condenando a la empresa al pago de la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs.10.650,00). Así se establece.

      En lo que respecta al pago de UTILIDADES, este Juzgador al acoger la sentencia de la Sala de Casación Social citada, estableció que al no existir impedimento legal para que la empresa la cancele periódicamente, debe tomarse como cumplido parcialmente dicho pago. Correspondiendo únicamente el monto de utilidades por las cantidades pagadas semanalmente cuyo concepto era de “Prestaciones Sociales”, cuyas cantidades – como se señaló supra – son consideradas salario. En consecuencia, le corresponde por este concepto la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS UN BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.2.701,92), conforme lo determinado en la siguiente tabla:

      SEMANA DE PAGO PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES

      01/03/2010 07/03/2010 73,70

      08/03/2010 14/03/2010 88,44

      29/03/2010 04/04/2010 191,62

      05/04/2010 11/04/2010 88,44

      19/04/2010 25/04/2010 117,92

      03/05/2010 09/05/2010 115,42

      17/05/2010 23/05/2010 46,17

      24/05/2010 30/05/2010 138,50

      31/05/2010 06/06/2010 92,33

      14/06/2010 20/06/2010 115,42

      21/06/2010 27/06/2010 161,58

      28/06/2010 04/07/2010 161,58

      12/07/2010 18/07/2010 184,66

      02/08/2010 08/08/2010 138,50

      09/08/2010 15/08/2010 46,17

      16/08/2010 22/08/2010 46,17

      23/08/2010 29/08/2010 138,50

      30/08/2010 05/09/2010 277,00

      06/09/2010 12/09/2010 184,66

      13/09/2010 19/09/2010 23,08

      20/09/2010 26/09/2010 138,50

      27/09/2010 03/10/2010 138,50

      04/10/2010 10/10/2010 161,58

      11/10/2010 17/10/2010 138,50

      18/10/2010 24/10/2010 138,50

      25/10/2010 31/10/2010 184,66

      01/11/2010 07/11/2010 138,50

      08/11/2010 14/11/2010 46,17

      15/11/2010 21/11/2010 161,58

      22/11/2010 28/11/2010 184,66

      29/11/2010 05/12/2010 138,50

      06/12/2010 12/12/2010 161,58

      13/12/2010 19/12/2010 161,58

      20/12/2010 26/12/2010 138,50

      27/12/2010 02/01/2011 132,08

      03/01/2011 09/01/2011 132,08

      10/01/2011 16/01/2011 184,91

      17/01/2011 23/01/2011 184,91

      24/01/2011 30/01/2011 184,91

      31/01/2011 06/12/2011 52,83

      07/02/2011 13/02/2011 26,42

      14/02/2011 20/02/2011 105,67

      21/02/2011 27/02/2011 237,75

      28/02/2011 06/03/2011 132,08

      07/03/2011 13/03/2011 211,33

      14/03/2011 20/03/2011 211,33

      21/03/2011 27/03/2011 184,91

      28/03/2011 03/04/2011 52,83

      04/04/2011 10/04/2011 184,91

      11/04/2011 17/04/2011 26,42

      18/04/2011 24/04/2011 184,91

      02/05/2011 08/05/2011 211,33

      09/05/2011 15/05/2011 184,91

      16/05/2011 22/05/2011 184,91

      23/05/2011 29/05/2011 184,91

      30/05/2011 05/06/2011 184,91

      06/06/2011 12/06/2011 52,83

      20/06/2011 26/06/2011 211,33

      TOTAL PAGOS 8.106,58

      CUOCIENTE UTILIDADES (base 120 días) 33,33%

      TOTAL UTILIDADES 2.701,92

      Conforme a lo establecido anteriormente, la empresa WEATHERFORD LATIN AMERICA, S.A. le adeuda al Ciudadano FRANCISCO, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA DENTIMOS (Bs.60.804,60), por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; y la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs.10.650,00) por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación. Así se decide.

      En cuanto al petitum de la Indemnización por mora en el retardo del pago de las prestaciones sociales, según lo establecido en la cláusula 69 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera, el A quo no la condena motivando que “(…) la empresa accionada cancelo de manera prorrateada los conceptos de antigüedad y utilidades de acuerdo a los días efectivamente laborados por el demandante, mal pudiera acordar este Tribunal una indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales, en virtud de la naturaleza del trabajo.(…)”.

      Al respecto esta Alzada si bien no concuerda con lo motivado por el Juez de Primera Instancia, considera que el mismo no es procedente, en virtud de los términos en que fue planteado el tema decidemdum, específicamente lo referente a la clasificación de la relación labor a tiempo indeterminado y no eventual, y por ende, el establecer la antigüedad o tiempo de servicios del trabajador. Y en este mismo orden, es menester precisar que no fue objeto de recurso este concepto. Así se establece.

      Habiendo solicitado el actor los intereses de la suma condenada y la indexación, siendo éstas de orden público, las mismas se acuerdan conforme a las siguientes pautas: Los intereses moratorios a favor de éste, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta el cumplimiento de la misma. El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

      Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación de la parte Demandante; Modifica la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y se declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

      DECISIÓN

      Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante recurrente. SEGUNDO: se MODIFICA la sentencia dictada en fecha 23de abril de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el Ciudadano F.J.C.B. contra la empresa WEATHERFORD LATIN AMERICA, S.A., y se condena a pagar la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.75.454,60), por concepto de Prestaciones Sociales, más lo que resulte de la experticia complementaria ordenada; e incluye el monto por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA).

      Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente a una vez vencida el lapso para la publicación de la presente decisión.

      No hay condena en costas del Recurso por no existir vencimiento total.

      Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

      Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veinticinco (25) días del mes de Junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

      Publíquese, regístrese y déjese copia.

      DIOS y FEDERACIÓN

      EL JUEZ

      Abg. ROBERTO GIANGIULIO A.

      El Secretario

      Abg. RAMÓN VALERA V.

      En esta misma fecha, siendo las 9:30 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abg. R.V.V.

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