Decisión nº 199 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 19 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteRoberto Giangiulio
ProcedimientoRecurso De Apelación Art. 163 Lopt - Jzdo. 2° Sup

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

Maturín, Diecinueve (19) de Diciembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: NP11-R-2013-000332

Sube a esta Alzada el expediente contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la Ciudadana YARLENIS MARCANO, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 16.054.188, asistida por el Abogado A.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 160.152, en su carácter de parte Actora por una parte, y por la otra, el Recurso de Apelación interpuesto por la Sociedad Mercantil KANELA’S, C.A., registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 30 de julio de 1997, bajo el Nro.49, Tomo 3-A, representada por los Abogados S.F., S.D.R., A.T., A.T. y M.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado números 76.434, 101.324, 96.890, 102.334 y 22.964 respectivamente, según poder Apud Acta que riela al folio 19 de la primera pieza y la última de las nombradas, por Sustitución de Poder Apud Acta que riela al folio 299 de la segunda pieza, parte Demandada, contra Sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en el Juicio incoado por motivo DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES

El Recurso de Apelación es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha 15 de Noviembre de 2013, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad.

En fecha 21 de noviembre de 2013, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, siendo fijada en fecha 28 de noviembre de 2013 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2013 a las ocho y cuarenta minutos antes meridiem (8:40 a.m.), y por aplicación de lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a diferir dictar el dispositivo del fallo para el tercer (3er) día hábil siguiente, a las nueve antes meridiem (9:00 a.m.), correspondiendo al 17 de Diciembre de 2013. en dicha oportunidad quien decide, dicto el dispositivo del fallo y declaró Sin Lugar el Recurso de Apelación de la parte Actora, Con Lugar el Recurso de Apelación de la parte Demandada; Modificó la Sentencia recurrida y declaró Parcialmente Con Lugar la Demanda incoada, la cual pasa a reproducir en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Alegatos del Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente

Alegó el Recurrente que el Tribunal Tercero de Juicio se pronunció sobre las prestaciones dinerarias del Seguros Social Obligatorio (SSO), correspondientes en caso de despido injustificado, exponiendo que, la el Seguro Social no hizo el pago a la trabajadora porque la empresa no le entregó la documentación para los trámites, tal como lo disponen los Artículos 30 y 35 de la Ley del Régimen Prestacional del Empleo; señalando que se equivoca el Juez, el cual considera que es la devolución de las cotizaciones, siendo lo demandado, el pago correspondiente. Por consiguiente, solicita sea condenado dicho concepto.

De la Representación Judicial de la Empresa Accionada

La Apoderada Judicial de la parte Demandada fundamenta su Recurso de Apelación en dos (2) puntos:

El primero, al señalar que el Juez de Juicio incurrió en un error material al momento de establecer el monto del Salario Integral para el pago del concepto de Antigüedad, siendo dicho error de cálculo, al establecer el montos de las Alícuotas de Utilidad y Bono Vacacional como integrante del Salario Integral, ya que en el expediente y en la Sentencia, se utilizó la base mínima legal; es decir, quince (15) días de utilidades anuales y en cuanto al Bono Vacacional, el mínimo legal de siete (7) días más un (1) día por año, siendo que en la Sentencia, se indica ello, no obstante, al momento de realizar los cálculos, debió tomar una base mayor, afectando los resultados en exceso. Por consiguiente, solicitó la revisión de dichos montos y el ajuste conforme la norma para determinar la diferencia real que debe pagar la empresa.

El segundo punto es referente a las horas extraordinarias. Señala la Recurrente que, el Juez de Primera Instancia consideró que habría trabajado horas extraordinarias, motivado en lo que denomina un hecho comunicacional que en el centro de la Ciudad los negocios laboran más horas, y ordenó el pago de cien (100) horas anuales, considerando la Recurrente que es violatorio de la Doctrina y la Jurisprudencia referida a la distribución de la carga de la prueba, y en especial a la referida cuando se demandan conceptos en exceso de los legales.

Señala que la parte Actora no demostró haber trabajado horas extraordinarias y por ello, las mismas no son procedentes.

Solicita que sea declarado con lugar el Recurso y Revisada la sentencia de Primera Instancia.

MOTIVA DE LA DECISIÓN

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

A los fines de resolver el presente Recurso de Apelación, debe limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, siendo que para este Sentenciador de Alzada, y de conformidad a lo expuesto en la Audiencia oral y pública. En consecuencia, este Juzgador debe analizar lo conducente a la delación planteada a los fines de no incurrir en la violación del principio de la reformatio in peius. Así se establece.

Alegó la parte Actora Recurrente que el Juzgado de Juicio se pronunció sobre las prestaciones dinerarias del Seguros Social Obligatorio (SSO), correspondientes en caso de despido injustificado, que incurre en error, ya que lo solicitado en el libelo fue el pago y no la devolución de las cotizaciones.

A los fines de resolver esta delación, esta Alzada observa:

En el escrito libelar, al folio 4 consta que el Actor reclama lo que a continuación se transcribe:

Aunado a estos conceptos me deben el monto correspondiente al paro forzoso ya que no pude reunir los documentos exigidos como requisitos dado que la empresa Kanelas C.A. no me entrego (sic) las cartas relacionadas con el pago mensual de aportes del Seguro Social, carta de cotizante activo, documentos indispensables para realizar la solicitud de cancelación, monto que alcanza de acuerdo a lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional del Empleo, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.281 de fecha 27 de septiembre de 2006, que consiste en el pago de una prestación dineraria hasta por cinco meses, equivalente al 60% del monto resultante 1 (sic) de promediar el salario mensual devengado:

Salario promedio del último mes laborado BsF 46,93 diario

60% del salario promedio BsF 28,16 diario

Cinco (5) meses de salario correspondiente al paro forzoso BsF 8447,40

En la Sentencia recurrida se estableció lo siguiente:

“En cuanto al PARO FORZOSO de conformidad con lo establecido en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, reclama la accionante en su libelo de la demanda, por cuanto la empresa KANELAS C.A, no le entregó los documentos relacionados con el pago mensual de aportes al Seguro Social, documentos indispensables para realizar la solicitud de cancelación de paro forzoso, estimándolo en la cantidad de Bs. 8.447.40; debe resaltarse que si bien es que es una demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, de los hechos alegados por la demandante, es oportuno hacer referencia a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 551, de fecha 30 de marzo de 2006, en la cual señaló lo siguiente:

(…) De las retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional: Con relación al pedimento que le fueran reintegradas las contribuciones parafiscales, correspondientes al seguro social obligatorio, seguro de paro forzoso y política habitacional, la Sala considera que tal pretensión es contraria a derecho por cuanto, si bien es cierto, que la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador (…)

(Caso A.C.V. vs. Imagen Publicidad C.A. y otros)

De tal manera que, visto lo peticionado por la actora, por concepto de Paro Forzoso, y tomando en consideración que se trata de materia de seguridad social, considera este Juzgador el pedimento como improcedente, es importante destacar, que las leyes especiales que rigen el beneficio social reclamado, establecen los procedimientos y las sanciones para los patronos que incumplan con tales obligaciones, y tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la legitimación activa para demandar el pago de las cotizaciones establecidas en la Ley del Seguro Social, así como para aplicar las sanciones administrativas derivadas de tales obligaciones, en tal sentido declara sin lugar la solicitud de paro forzoso. Así se decide.”

Como puede observarse entre lo peticionado por el Actor y lo motivado por el Sentenciador de Instancia, éste último sustentándose en una Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece que correspondía al Seguros Social Obligatorio (SSO) la legitimación activa para aplicar las sanciones correspondientes a la empresa con respecto a las obligaciones con el Paro Forzoso.

Ahora bien, el Artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo dispone cuales son las prestaciones que se dicho régimen otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario. El artículo 32 de dicha Ley establece los requisitos que deben cumplir los trabajadores o trabajadoras para que puedan tener derecho a las prestaciones dinerarias; y el Artículo 33 eiusdem, las circunstancias por las cuales se pierde el derecho a percibirlas.

Asimismo, el Artículo 36 de la referida Ley dispone que el trabajador o trabajadora cesante, para hacerse acreedor o beneficiario de la prestación dineraria, debe solicitar su calificación previa, dentro del lapso de sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingresos, a los efectos que el Instituto Nacional de Empleo determine la procedencia o no de las prestaciones dinerarias en el términos señalado en la norma.

Una vez cumplidos los requisitos obligatorios que establece la referida Ley Especial, dispone su Artículo 39, que en el caso que el empleador o empleadora no se afilió, o no afilió a sus trabajadores, queda en la obligación de pago de las prestaciones dinerarias y demás beneficios que correspondan conforme dicha norma más los intereses de mora correspondiente, así como el lapso de prescripción para realizar dichos reclamos.

En el caso sub examine, se observa de las pruebas promovidas y evacuadas de ambas partes, en especial del legajo de nóminas de los últimos años, que la Empresa Demandada le descontaba a sus trabajadores, e igual a la Accionante, las cotizaciones correspondientes al Seguros Social Obligatorio (SSO), Seguro de Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional.

En Sentencia de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, de fecha 21 de octubre de 2008 con Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., caso K.S.S.R. y J.C.E., contra la sociedad mercantil RATTAN, C.A., en la cual hace referencia a otra Sentencia emanada de dicha Sala, la cual es citada por el Juez de Juicio, establece:

En sentencia N° 551 del 30 de marzo de 2006, caso: A.C.V.S. contra Publicidad Vepaco, C.A. y Otros, la Sala estableció que si bien la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del Sistema de Seguridad Social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador. Por tanto, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem), razón por la cual se desestima dicha pretensión.

Asimismo, en otra Sentencia de dicha Sala, de fecha 3 de noviembre de 2011, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., caso M.M.D. contra la sociedad mercantil MANUFACTURAS TITINA, C.A., señaló:

(…) pasa esta Sala a verificar el reclamo del pago correspondiente a las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio establecido en la Ley del Seguro Social, que le fueron descontadas por el patrono y que éste no canceló al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Así, es necesario señalar como lo hizo el sentenciador de juicio, que los aportes con ocasión a las contribuciones parafiscales establecidas en las leyes que regulan la seguridad social en Venezuela, como en el caso de autos, las retenciones por seguridad social, constituyen tributos que son los impuestos, tasas y contribuciones que deben ser establecidas mediante Ley, en virtud del principio de la reserva legal tributaria, la cual debe establecer el sujeto activo, ente o persona de derecho público legitimado para exigir el cumplimiento de la obligación, el sujeto pasivo u obligado en la relación jurídico tributaria, el hecho imponible, etc., por lo que la Ley del Seguro Social Obligatorio estableció de forma clara tales elementos de la relación jurídico tributaria, señalando quienes son los obligados o sujetos pasivos y el sujeto activo encargado de la recaudación; por lo que resulta contrario a derecho que la actora solicite el pago de la cantidad correspondiente a los montos que le fueron descontados de su salario para el pago de las cotizaciones, pues es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el legitimado para ejercer dichas solicitudes, resultando así improcedente dicha reclamación, por no ser la accionante la legitimada activa. Así se establece.

Las Sentencias anteriores, hacen indicación al hecho de que al trabajador o trabajadora le fueron descontadas por el patrono las debidas cotizaciones y éste no canceló al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como lo que se infiere alega la Actora en el caso que nos ocupa, y a lo que hacer referencia el A quo, siendo en estos supuestos, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el legitimado activo para ejercer las acciones correspondientes en cuanto a las cotizaciones.

Sin embargo, a tenor de lo expresamente reclamado por la Trabajadora en el escrito libelar, y las normas citadas de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, no consta en Autos, así como tampoco se discutió ni expuso en la Audiencia de Juicio conforme pudo observar este Juzgador de la grabación audiovisual de la misma, que la trabajadora cesante hubiere cumplido con los requisitos de dicha Ley para ser calificada como beneficiaria de la prestación dineraria reclamada en el lapso establecido, y una vez cumplido con ello y el Ente Administrativo considerare que si calificaba como beneficiario y la empresa no cumpliere con sus obligaciones legales, en ese caso y supuesto de derecho, que procedería la condena a la empresa del pago correspondiente.

Por las consideraciones anteriores, y bajo motivaciones diversas debe establecer este Juzgado Superior que no es procedente la reclamación del Actor de ese concepto. Así se establece.

Siendo éste el único motivo y delación del Recurso de Apelación de la parte Actora, es forzoso para este Juzgador declarar que la misma no es procedente en derecho. Así se decide.

Una vez resuelta la delación de la parte Actora, procede este Juzgador a resolver el recurso de Apelación de la parte demandada en los siguientes términos:

Con respecto al primer punto, referido al Salario Integral calculado por el Juez de Primera Instancia, alegando la Recurrente que incurrió en un error material en cuanto a las Alícuotas de Utilidades y Bono Vacacional, observa esta Alzada que motiva que el concepto de Antigüedad no fue calculado con el Salario Integral, así:

Con base en los hechos establecidos y las pruebas analizadas, este Juzgado considera oportuno realizar los cálculos, a fin de verificar si fueron cancelados todos y cada unos de los conceptos reclamados en el libelo de la demanda por la parte accionante, en virtud que la parte demandada alegó que fueron cancelados en su debida oportunidad, sin embargo de la liquidación realizada por la EMPRESA KANELAS C.A, cursante a los folios 274 y 275 de la pieza Nº 1 se puede evidenciar que el concepto correspondiente a la prestación de antigüedad no se canceló con el salario adecuado, siendo lo correcto para cancelar dicho concepto el salario Integral devengado para la época. Asi se establece.

Posteriormente realiza los cuadros de cálculos en los cuales se evidencia que los conceptos de Bono Vacacional y Utilidades son calculados en base a la base mínima que disponía la Ley Orgánica del Trabajo (vigente rationae tempore), y en la parte derecha, señala el Salario Mensual, el salario Diario, el Integral y el monto de las alícuotas de Utilidades y Bono Vacacional.

Ahora bien, del cálculo que realizó este Juzgador tomando el mismo Salario Básico que no fue objeto de discusión, el cual representa el Salario Mínimo Nacional, y la base que disponía la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) en sus Artículo 174 y 219, observa que efectivamente el Juez de Juicio incurre en error al momento de realizar los cálculos correspondientes, prosperando en consecuencia la delación planteada por la parte Demandada. Así se establece.

A los fines de determinar el monto correcto por concepto de Antigüedad, utilizando el Salario Integral diario, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 108 de la referida Ley Orgánica del Trabajo de 1997, corresponden los siguientes montos:

Período Comprendido Sal. Días Alicuota Bono Alicuota Salario

Bás. D UTIL. Util. Dia Vac. B. Vac. Int Dia

´16 mayo 2005 12,37 15 0,52 7 0,24 13,13

junio 2005 12,37 15 0,52 7 0,24 13,13

julio 2005 12,37 15 0,52 7 0,24 13,13

agosto 2005 12,37 15 0,52 7 0,24 13,13

septiembre 2005 12,37 15 0,52 7 0,24 13,13

octubre 2005 12,37 15 0,52 7 0,24 13,13

noviembre 2005 12,37 15 0,52 7 0,24 13,13

diciembre 2005 12,37 15 0,52 7 0,24 13,13

enero 2006 12,37 15 0,52 7 0,24 13,13

febrero 2006 14,23 15 0,59 7 0,28 15,10

marzo 2006 14,23 15 0,59 7 0,28 15,10

abril 2006 14,23 15 0,59 7 0,28 15,10

mayo 2006 15,53 15 0,65 8 0,35 16,52

junio 2006 15,53 15 0,65 8 0,35 16,52

julio 2006 15,53 15 0,65 8 0,35 16,52

agosto 2006 15,53 15 0,65 8 0,35 16,52

septiembre 2006 17,08 15 0,71 8 0,38 18,17

octubre 2006 17,08 15 0,71 8 0,38 18,17

noviembre 2006 17,08 15 0,71 8 0,38 18,17

diciembre 2006 17,08 15 0,71 8 0,38 18,17

enero 2007 17,08 15 0,71 8 0,38 18,17

febrero 2007 17,08 15 0,71 8 0,38 18,17

marzo 2007 17,08 15 0,71 8 0,38 18,17

abril 2007 17,08 15 0,71 8 0,38 18,17

mayo 2007 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

junio 2007 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

julio 2007 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

agosto 2007 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

septiembre 2007 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

octubre 2007 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

noviembre 2007 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

diciembre 2007 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

enero 2008 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

febrero 2008 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

marzo 2008 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

abril 2008 20,49 15 0,85 9 0,51 21,86

mayo 2008 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

junio 2008 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

julio 2008 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

agosto 2008 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

septiembre 2008 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

octubre 2008 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

noviembre 2008 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

diciembre 2008 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

enero 2009 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

febrero 2009 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

marzo 2009 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

abril 2009 26,64 15 1,11 10 0,74 28,49

mayo 2009 29,31 15 1,22 11 0,90 31,42

junio 2009 29,31 15 1,22 11 0,90 31,42

julio 2009 29,31 15 1,22 11 0,90 31,42

agosto 2009 29,31 15 1,22 11 0,90 31,42

septiembre 2009 31,97 15 1,33 11 0,98 34,28

octubre 2009 31,97 15 1,33 11 0,98 34,28

noviembre 2009 31,97 15 1,33 11 0,98 34,28

diciembre 2009 31,97 15 1,33 11 0,98 34,28

enero 2010 31,97 15 1,33 11 0,98 34,28

febrero 2010 31,97 15 1,33 11 0,98 34,28

marzo 2010 35,48 15 1,48 11 1,08 38,04

abril 2010 35,48 15 1,48 11 1,08 38,04

mayo 2010 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

junio 2010 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

julio 2010 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

agosto 2010 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

septiembre 2010 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

octubre 2010 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

noviembre 2010 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

diciembre 2010 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

enero 2011 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

febrero 2011 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

marzo 2011 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

abril 2011 40,80 15 1,70 12 1,36 43,86

mayo 2011 46,92 15 1,95 13 1,69 50,56

junio 2011 46,92 15 1,95 13 1,69 50,56

´15 julio 2011 46,92 15 1,95 13 1,69 50,56

Precisados los diferentes montos de Salario Integral, procede este Juzgador a determinar el monto de las Prestaciones Sociales acumuladas de conformidad a la norma sustantiva laboral señalada, descontando las cantidades que demostraron fueron pagadas por concepto de Antigüedad y Antigüedad Adicional según el caso, a saber:

Período Comprendido Salario dias P. Soc Dias Sal. Monto pagos Prest. Soc.

Int Dia Dep. Mes Adic Prom Bs. P.S. Acum.

´16 mayo 2005 13,13 0 - -

junio 2005 13,13 0 - -

julio 2005 13,13 0 - -

agosto 2005 13,13 5 65,65 65,65

septiembre 2005 13,13 5 65,65 131,31

octubre 2005 13,13 5 65,65 196,96

noviembre 2005 13,13 5 65,65 262,61

diciembre 2005 13,13 5 65,65 328,26

enero 2006 13,13 5 65,65 393,92

febrero 2006 15,10 5 75,50 469,42

marzo 2006 15,10 5 75,50 544,92

abril 2006 15,10 5 75,50 (556,85) 63,57

mayo 2006 16,52 5 82,58 146,15

junio 2006 16,52 5 82,58 228,74

julio 2006 16,52 5 82,58 311,32

agosto 2006 16,52 5 82,58 393,91

septiembre 2006 18,17 5 90,84 484,75

octubre 2006 18,17 5 90,84 575,59

noviembre 2006 18,17 5 90,84 666,44

diciembre 2006 18,17 5 90,84 757,28

enero 2007 18,17 5 90,84 848,12

febrero 2007 18,17 5 90,84 938,96

marzo 2007 18,17 5 90,84 1.029,81

abril 2007 18,17 5 90,84 2 88,09 176,18 (1.058,81) 238,02

mayo 2007 21,86 5 109,30 347,32

junio 2007 21,86 5 109,30 456,61

julio 2007 21,86 5 109,30 565,91

agosto 2007 21,86 5 109,30 675,20

septiembre 2007 21,86 5 109,30 784,50

octubre 2007 21,86 5 109,30 893,80

noviembre 2007 21,86 5 109,30 1.003,09

diciembre 2007 21,86 5 109,30 1.112,39

enero 2008 21,86 5 109,30 1.221,68

febrero 2008 21,86 5 109,30 1.330,98

marzo 2008 21,86 5 109,30 1.440,28

abril 2008 21,86 5 109,30 4 109,30 437,18 (1.311,55) 675,21

mayo 2008 28,49 5 142,46 817,66

junio 2008 28,49 5 142,46 960,12

julio 2008 28,49 5 142,46 1.102,57

agosto 2008 28,49 5 142,46 1.245,03

septiembre 2008 28,49 5 142,46 1.387,48

octubre 2008 28,49 5 142,46 1.529,94

noviembre 2008 28,49 5 142,46 1.672,39

diciembre 2008 28,49 5 142,46 1.814,85

enero 2009 28,49 5 142,46 1.957,30

febrero 2009 28,49 5 142,46 2.099,76

marzo 2009 28,49 5 142,46 2.242,21

abril 2009 28,49 5 142,46 6 142,46 854,73 (1.758,31) 1.481,09

mayo 2009 31,42 5 157,11 1.638,20

junio 2009 31,42 5 157,11 1.795,31

julio 2009 31,42 5 157,11 1.952,41

agosto 2009 31,42 5 157,11 2.109,52

septiembre 2009 34,28 5 171,39 2.280,91

octubre 2009 34,28 5 171,39 2.452,30

noviembre 2009 34,28 5 171,39 2.623,69

diciembre 2009 34,28 5 171,39 2.795,09

enero 2010 34,28 5 171,39 2.966,48

febrero 2010 34,28 5 171,39 3.137,87

marzo 2010 38,04 5 190,19 3.328,05

abril 2010 38,04 5 190,19 8 169,76 1.358,10 (2.176,00) 2.700,34

mayo 2010 43,86 5 219,28 2.919,62

junio 2010 43,86 5 219,28 3.138,90

julio 2010 43,86 5 219,28 3.358,18

agosto 2010 43,86 5 219,28 3.577,46

septiembre 2010 43,86 5 219,28 3.796,74

octubre 2010 43,86 5 219,28 4.016,02

noviembre 2010 43,86 5 219,28 4.235,30

diciembre 2010 43,86 5 219,28 4.454,58

enero 2011 43,86 5 219,28 4.673,86

febrero 2011 43,86 5 219,28 4.893,14

marzo 2011 43,86 5 219,28 5.112,42

abril 2011 43,86 5 219,28 10 219,28 2.192,80 (2.855,63) 4.668,87

mayo 2011 50,56 5 252,82 4.921,70

junio 2011 50,56 5 252,82 5.174,52

´15 julio 2011 50,56 5 252,82 (2.205,87) 3.221,47

En virtud de los cálculos anteriores, descontando en cada uno de los periodos el monto pagado por la empresa demandada por el solo concepto de Antigüedad y días adicionales de Antigüedad en su caso, se determina que la diferencia que corresponde pagar a la Accionante, es la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTIUNO CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.3.221,47). Así se decide.

No siendo objeto de denuncia en el presente Recurso de Apelación de los demás conceptos y montos condenados, este Juzgador debe inferir su conformidad por la parte Accionada, y a los fines de no incurrir en el vicio de la reformatio in peius, reproduce los mismos. Así se establece.

Con respecto a la segunda delación planteada por la Recurrente, referidas a las horas extraordinarias, este Juzgador observa lo siguiente:

En el libelo de demanda, (folio 4), la Accionante señala el horario que alega laboró desde el inicio hasta la terminación de su relación de trabajo, indicando que, desde la fecha de ingreso 16/05/2005 hasta el 01/05/2011, de lunes a jueves se laboraba dos días intercalados con horario de 8:30 a.m. a 7:30 p.m. y dos días con horario de 8:30 a.m. a 12:00 m y 2:00 p.m. a 7:00 p.m., los sábados con horario de 8:30 a.m. a 7:00 p.m. y los domingos libres, y a partir del 16/05/2011 hasta la fecha de despido 15/07/2011 laboro de lunes a jueves de 8:30 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m. viernes y sábado de 8:30 a.m. a 7:00 p.m. y los domingos libres, con excepción de los meses de noviembre y diciembre que se laboran con horario especial de lunes a domingo de 8:30 a.m. a 7:00 p.m.

La parte Demandada en su escrito de contestación de la demanda, (folio 289 vto), Niega, Rechaza y Contradice que le adeuda a la trabajadora el monto reclamado de horas extraordinarias de Bs.13.558,96, alegando que en su escrito de demandan no determina con exactitud de donde se desprenden dichas horas extras , siendo la prueba de las mismas, su carga procesal.

El Juez de la recurrida hizo previa referencia a Sentencia Nro.797 del la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en la cual establece, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, y para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Posteriormente, motiva lo siguiente:

En el presente caso, la trabajadora hoy demandante, reclama el pago de horas extras diurnas laboradas, especificadas en el libelo de demanda; alegando que laboró Horario de trabajo: Desde la fecha de ingreso 16/05/2005 hasta el 01/05/2011, de lunes a jueves se laboraba dos días intercalados con horario de 8:30 a.m. a 7:30 p.m. y dos días con horario de 8:30 a.m. a 12:00 m y 2:00 p.m. a 7:00 p.m., los sábados con horario de 8:30 a.m. a 7:00 p.m. y los domingos libres, y a partir del 16/05/2011 hasta la fecha de despido 15/07/2011 laboro de lunes a jueves de 8:30 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m. viernes y sábado de 8:30 a.m. a 7:00 p.m. y los domingos libres, con excepción de los meses de noviembre y diciembre que se laboran con horario especial de lunes a domingo de 8:30 a.m. a 7:00 p.m., que no le son pagadas por la empresa de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento; y para probar dicha reclamación promovió solo la prueba testimonial, observa este Tribunal que la demandante en su libelo de la demanda no precisa con claridad los días que efectivamente laboró horas extraordinarias, ni tampoco señala detalladamente la forma que ha sido expuesta por la jurisprudencia patriado concerniente a la forma como deben ser solicitadas la cancelación de horas laboradas por un número superior a la jornada establecida en la ley.

De esta manera, a juicio de este Juzgador, los hechos alegados por la demandante constituyen un hecho publico y notorio comunicacional, el cual la Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2002, caso J.G.A.H., toma para si el criterio establecido por la Sala Constitucional de este m.T., en sentencia de fecha 15 de marzo del año 2000, en la que se expresó lo siguiente:

(omissis)…

Del análisis exhaustivo de la decisión en referencia concluye este Tribunal que la ciudadana YARLENIS MARCANO, se desempeñó como vendedora en la EMPRESA MERCANTIL KANELAS C.A, empresa ésta que tiene por objeto de acuerdo a los estatutos sociales que cursan en autos, la venta de artículo de cuero en general, venta de carteras, cinturones, maletas, portafolios, accesorios de escritorio, etc. ubicado en el centro de la ciudad de maturín. Las empresas dedicadas a este ramo y ubicadas en el casco central durante la época decembrina laboran horario corrido hasta aproximadamente las siete (7:00) p.m.

(omissis)…

En consecuencia, quien juzga visto los razonamientos realizados en la presente causa, es por lo cual este tribunal solo acuerda el máximo legal, es decir, 100 horas extras diurnas durante el tiempo que duro la relación laboral, de conformidad con lo establecido en el literal b del articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Y así se decide.

Del extracto anterior de la Sentencia recurrida, consta que el Juez de Juicio expresa que la carga probatoria de las horas extraordinarias, en exceso de las legales, le correspondía a la parte Accionante, la cual no cumplió con dicha carga procesal, además de que no precisa con claridad los días que efectivamente laboró horas extraordinarias; sin embargo consideró que, por cuanto la Demandante se desempeñó como vendedora en la Empresa Demandada, la cual tiene por objeto según sus Estatutos Sociales, la venta de artículos de cuero en general, venta de carteras, cinturones, maletas, portafolios, accesorios de escritorio, entre otros, y dicha empresa se encuentra ubicada en el centro de la Ciudad de Maturín, estas Sociedades Mercantiles, durante la época decembrina laboran horario corrido hasta aproximadamente las siete post meridiem (7:00 p.m.), atribuyendo dicha motivación aun hecho comunicacional.

Asimismo, vista la delación alegada por la Apoderada Recurrente, es menester para este Juzgador hacer referencia, que en innumerables Sentencias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro. 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia Nro.419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nro. 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nro. 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante las cuales se señala que:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

De la revisión y estudio que hace esta Alza.d.E., no fue promovido por ninguna de las partes, documento o anuncio o comunicación de prensa escrita o de cualesquiera otras, que señalara lo indicado por el Juez de Primera Instancia, a los fines de establecer el hecho público comunicacional, que como bien debe entenderse, debe existir la comunicación pública para hacerlo valer. Tampoco observa este Juzgador de las Actas del Expediente ni de las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio, que el Juez de Primera Instancia, haciendo uso de los deberes y facultades que disponen los Artículos 6, 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la búsqueda de la verdad, ordenara de oficio la evacuación de cualquiera otra prueba necesaria para el esclarecimiento y búsqueda de la verdad.

Por consiguiente, considera este Sentenciador que, la motivación dada por el A quo, se concretan más en las máximas de experiencia del propio Juez que en un hecho comunicacional, el cual, - como ya se señaló – no consta en Autos.

Ahora bien, las máximas de experiencia a tenor de lo dispuesto en el Artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pueden ser fundamentales a los fines de formar convicción respecto de los hechos controvertidos, no obstante, deben partir de un presupuesto debidamente acreditado en el proceso.

El Juez de la recurrida considera según su apreciación, que es sólo en la época decembrina que reconoce la labor en horas extraordinarias, sin embargo, condena el máximo legal de horas extraordinarias establecida en la Ley Sustantiva de cien (100) horas anuales, lo que es contrario a lo dispuesto en dicha Ley, que establece un límite máximo por mes y un límite máximo por año.

No obstante lo anterior, si bien la Accionante trabajaba como vendedora en la empresa demandada, estando ubicada ésta en el Centro de la Ciudad de Maturín, y se dedicaba al ramo de venta de Artículos u objetos de cuero entre otros, y ciertamente en los meses de diciembre por efecto de las festividades, algunos de estas empresas laboran más horas de las legalmente establecidas en la Ley, no debe establecerse en los términos genéricos como se hace en la Sentencia recurrida, ya que implicaría que toda persona que labore en una empresa dedicada al ramo de servicios o venta de productos o artículos de cualquiera especie, que se encuentre ubicada en el Centro de la Ciudad, se reconoce ipso facto que haya laborado horas extraordinarias, lo cual, a criterio de este Sentenciador, no puede ser procedente, más aún, cuando ni siquiera señala ni los días ni el supuesto horario en exceso que laboró durante ese mes.

En virtud de las consideraciones anteriores, es forzoso para este Juzgador revocar el monto condenado por el Juez de Primera Instancia por concepto de Horas extraordinarias. Así se decide.

A.l.a.d. la parte Accionada, este Sentenciador debe declarar Con Lugar el Recurso de Apelación propuesto. Así se decide.

Por último, a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo y conforme a lo que fuera el objeto de Apelación de cada una de las partes, los conceptos:

• Por diferencia de Antigüedad, la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTIUNO CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.3.221,47).

• Por Vacaciones, Bonos Vacacionales, Utilidades, Indemnización de Antigüedad e Indemnización Sustitutiva del Preaviso conforme el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), determinados por el Juez de Juicio que no fueron objeto de Apelación, quedando firmes, por Bs.26.292,45, a cuyo monto debe deducirse los montos pagados a la trabajadora por los mismos conceptos demostrados en Autos de Bs.18.127,81, quedando una diferencia a favor de la Accionante de OCHO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.8.164,64)

Las cantidades anteriores Totalizan la diferencia de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborables que se condena a pagar a la empresa a favor de la Ciudadana YARLENIS MARCANO, por el monto de ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.11.386,11). Así se decide.

Asimismo, se reitera lo decidido por el Juzgador de Primera Instancia de Juicio en cuanto a la indexación e intereses, y se reproduce indicando: “la indexación de las cantidades condenadas, se declaran procedentes. Para el cálculo de estos se tomará a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeude a la trabajadora, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los referidos cálculos serán realizados por un solo experto designando por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que le corresponda.”

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación de la parte Actora; Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada; se Modifica la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y se declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte Demandante; SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de la parte Demandada; TERCERO: MODIFICA la Decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 7 de Noviembre de 2013; CUARTO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, y condena a la empresa Demandada KANELA’S, C.A., al pago de la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.11.386,11) a favor de la Demandante, Ciudadana YARLENIS MARCANO, más lo que resulte de la experticia ordenada.

Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente al vencimiento del lapso para la publicación de la presente decisión.

Se ordenará la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

No se condena en costas del Recurso a la parte demandante de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abg. ROBERTO GIANGIULIO A.

EL SECRETARIO,

Abg. F.A.

En esta misma fecha, siend las 10:27 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abg. F.A.

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