Decisión nº 030 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 25 de Febrero de 2015

Contra la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, los Recursos de Apelación fueron oídos en ambos efectos, mediante Auto de fecha 8 de enero de 2015, ordenando el referido Juzgado en esa misma oportunidad, la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Coordinación Laboral, para su distribución entre los Juzgados de Alzada.

En fecha 12 de enero de 2015, se recibe y tramita en esta Alzada la presente causa, dándole entrada conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijando en fecha 19 de enero de 2015, la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual en efecto tuvo lugar el día 5 de febrero de 2015, a las ocho y cuarenta antes meridiem (08:40 a.m.), en la cual comparecen ambas partes Recurrentes a través de sus Apoderados Judiciales, procediéndose en ese acto, a diferir el dispositivo del fallo para el día 12 del presente mes y año a las once y cuarenta y cinco minutos antes meridiem (11:45 a.m.), oportunidad en la cual comparece el Accionante sin representación Judicial, así como la Apoderada Judicial de la demandada, dictándose en esa oportunidad el referido Dispositivo oral del fallo. Estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La Apoderada Judicial de la parte Demandante Recurrente fundamenta su Recurso de Apelación en los siguientes términos:

Inicia su exposición señalando que la sentencia recurrida incurre en las siguientes violaciones: Derecho a ser oído; del Derecho a la Defensa; la no valoración pruebas; la no aplicación principios jurídicos laborales fundamentales , tales como la irrenunciabilidad de los derechos laborales; la preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencias jurídicas; asimismo, por la no aplicación normativa jurídica; incurre en la falta de motivación; incongruencia; error en la interpretación de las normas; la violación al Debido Proceso; que le causa un grave agravio irreparable a su representado.

Que las violaciones antes señaladas, ocurren por el hecho de no cancelar pasivos laborales, ni conforme la Ley Orgánica del Trabajo, ni la Convención Colectiva Petrolera, a pesar de que en el texto de la sentencia, el Juez procede a calificarlo como un obrero petrolero.

Posteriormente, procedió a realizar alegatos con respecto a las pruebas que fueron promovidas, de las cuales considera que no fueron valoradas o fueron valoradas en forma incorrecta, tales como:

Las pruebas que señala en el Capítulo II, numerales 1 y 2, alega que pruebas que no comparte el criterio del Juez de Juicio en declarar que son impertinentes y no les otorga valor probatorio, siendo que las mismas se refieren al Acta de la unión de hecho estable, y las de nacimiento de hijos y constancia de estudio, con las cuales pretende demostrar que el demandante es sostén de hogar y considera, deben ser valoradas.

Con respecto a las copias certificadas emanadas de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, alega que no concuerda con lo señalado en la sentencia, que la misma no guarda relación a la presente causa, alegando que impugna, porque demuestra que su representado ocurrió a diferentes instancias para reclamar, y realizó todos los procedimientos establecidos tanto en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva Petrolera, para los conceptos reclamados.

Expone que Impugna la sentencia, en cuanto a la falta de valoración del informe del Contador Público independiente, señalando que la misma nada aporta a los autos, considerando la recurrente que en ese estudio, se realiza y se determina diferencia de pasivos que reclaman.

Que Impugna la sentencia por incongruencia en el punto 4, referida al contrato de trabajo, por cuanto señala que hubo una relación continua, y no hubo renuncia y fue ininterrumpida, con lo cual demuestra que inició aplicándosele como norma jurídica las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera y al pasar al régimen de Ley Orgánica del Trabajo, se desmejora su condición.

Que Impugna por falta de motivación, la valoración de la prueba de la misiva de fecha 20 de septiembre de 2003, en la cual se refleja que el actor recibió su salario y respectivos aumentos; alegando que esas misivas no explican ni motiva la apreciación de cuales aumentos correspondían al salario según la Contratación Colectiva y cuales según Ley. En este mismo sentido y bajo los mismos argumentos, delata la valoración de las constancias de trabajo de fechas 30 de enero de 2006 y la del año 2009.

Expone que no está de acuerdo con la valoración de los puntos 15 16 y 17 referidos a las hojas de control de tiempo, alegando que el Juez dice que le otorga valor probatorio pero no especifica cual.

Delata su inconformidad de lo motivado en el punto 22, sobre los salarios del trabajador que se reflejan en los recibos, ya que en ellos no no señalan diferencia del salario que correspondía por la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva Petrolera.

Alega su disconformidad con lo señalado en el numeral 31 de la sentencia, en cuanto a la Convención Colectiva Petrolera promovidas, manifestando que el Tribunal no son realizadas conforme las cláusulas 69,70, 2 y 3

Expone que el Juez se equivoca en el razonamiento efectuado en el Capítulo IV numeral 5, por la no valoración del expediente emanado de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, que demuestra el procedimiento de calificación de falta, motivando que no aporta nada al proceso, considerando la recurrente que en dicha prueba, se estableció el acoso y terrorismo laboral que fue objeto su representado por reclamar el pago según la Contratación Colectiva, y por ello, debe valorarse.

Denuncia la Falsa aplicación de una norma vigente por el Juez, cuando éste aplica la Convención Colectiva Petrolera vigente en la cláusula 2, siendo que era la numero 3, en la cual se establece el procedimiento de excepción para los trabajadores, que pretenden reclamar la aplicación contractual. Alega la recurrente que la misma es para los trabajadores de la empresa, más no para los trabajadores de las contratistas, a los cuales se les debe aplicar lo estipulado en las cláusulas 69 del anterior y 60 del vigente; y que la 70 numeral 18, reconoce el pago de diferencia de pasivos laborales que hace un trabajador a partir de la reclamación.

Por último, ratifica todas las reclamaciones de los pasivos laborales reclamadas.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la demandada fundamenta su recurso de apelación, alegando que la sentencia

Considerar que la misma lesiona los derechos de su representada, al desestimar la defensa de fondo referida a la prescripción de la acción, y ordenar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

En cuanto a la desestimación de la prescripción, alega que, la relación de trabajo se divide en 2 periodos, una empieza en el 2000 y finaliza por renuncia 28 de febrero de 2003, según riela en autos. Que existiendo la renuncia, finaliza ese primer periodo que fue regido por las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, y que la empresa procedió al pago de las prestaciones sociales, según consta en autos. En este orden de ideas, manifiesta que el Juez de Juicio desestima prescripción, porque considera que de la resulta de la respuesta del informe solicitado al Banco Provincial, aparece acreditado el 7 de marzo de ese año, el salario del demandante. Argumenta que, siendo la renuncia de fecha 28 de febrero, no pudo acreditarse ese mismo día la ultima semana trabajada, y por eso, aparece en fecha posterior; expresando fue la fundamentación del Juez de Instancia está fuera de contexto, y que tal situación, es una violación de los derechos de su representada, ya que hubo interrupción de la relación de trabajo según fue demostrado, y no fue ininterrumpida como declara.

Solicita al tribunal sea corregida la sentencia en ese punto y declare la prescripción de la acción.

Otro punto que genera la apelación, se base en el hecho que consta en autos el documento constitutivo de empresa, en el que se señala su objeto social, que si bien es idéntico al de PDVSA, sin embargo, no hay exclusividad de la demandada con la Estatal Petrolera. Alega que el servicio prestado por el actor, era de limpieza de pozo, según pruebas de ambas partes, entonces esa no puede ser la razón de q se aplique la Convención Colectiva Petrolera tal como lo señaló el Juez de Juicio.

Solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, y sin lugar la demanda.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Con Lugar la tacha del Testigo J.S.; lo cual no fue un hecho controvertido en Alzada.

En este orden, declara Parcialmente Con Lugar la demanda intentada, estableciendo conforme como fueron planteados los hechos alegados por la parte actora, y las excepciones y defensas opuestas por la demandada, habiendo sida admitida la relación laboral, la fecha de ingreso y la fecha de egreso por renuncia voluntaria y el cargo desempeñado, quedó controvertido, la aplicación de las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera al actor, de los conceptos que se reclaman a partir de primero (01) de abril de 2003, fecha en la cual fue alegada una nueva contratación como personal de confianza al actor; probar la fecha de la duración de la relación laboral, y si procede el pago correspondiente al lucro cesante y el daño moral reclamado por el actor; así, resolver sobre la defensa perentoria la Prescripción de la acción de todos los conceptos señalados en el libelo de la demanda alegada por la accionada. En función de lo anterior, dicho Juzgado de Juicio dejó asentado que, en lo referente a la procedencia de los conceptos reclamados por el actor, le corresponde al mismo accionante, la carga de probar que realiza un trabajo amparado por la Convención Colectiva Petrolera y no por la Ley Orgánica del Trabajo, así como lo reclamaciones de carácter ordinario como el pago correspondiente al lucro cesante y el daño moral reclamado; mientras que la prescripción, le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, demostrar que no existió la continuidad de la relación laboral alegada.

Declaró Sin Lugar la Prescripción alegada, lo cual resuelve, no en la parte motiva de la sentencia, sino en el Capítulo de la evacuación de pruebas de la parte demandada, considerando que no había interrupción de la relación laboral, en los siguientes términos:

CAPITULO PRIMERO: DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN de cobro de prestaciones sociales, propuesta por el ciudadano E.M.D., con relación al periodo laboral y/o relación de trabajo cumplida por el referido ciudadano, en beneficio de su representada desde el 23 de Agosto de 2000 hasta el 28 de Febrero de 2003, fecha en la cual presentó formal renuncia al cargo que desempeñó sin embargo aún cuando se alega la renuncia del ciudadano E.m. es evidente que el mismo mantiene una continuidad laboral en la empresa desde la fecha de inicio hasta los actuales momentos, la demandada en su escrito de contestación alega que la relación de trabajo se interrumpió desde el 28 de febrero de 2003 hasta el 01 de abril de 2003 señalando la existencia de 2 relaciones laborales distintas, sin embargo al folio 1689 del expediente y su vuelto se evidencia que el trabajador continuó recibiendo su quincena el día 07 de marzo de 2003 y firmó vuelto contrato en fecha 01 de abril de 2003, por lo que no hubo una ruptura de la relación de trabajo solo una modificación de la misma. En tal sentido se niega la prescripción alegada por la parte demandada. Así se decide.

Posteriormente, procede a motivar que llega al convencimiento que el ciudadano E.J.M.D., debe aplicársele el contrato colectivo petrolero, no obstante, consideró que los conceptos reclamados, en virtud de lo establecido en la Cláusula 2 de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, estableció que al trabajador debe reconocérsele la aplicación de la Convención Colectiva como chofer de 30 toneladas o más, hacia el futuro; es decir, después que la sentencia quede definitivamente firme. En relación al reclamo del pago de las indemnizaciones por lucro cesante, daño emergente y daño moral, consideró que no eran procedentes al no demostrar los requisitos para su condenatoria.

MOTIVA DE LA DECISIÓN

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Del anterior extracto jurisprudencial se desprende que el conocimiento de este Juzgado de Alzada se limita a la materia sometida a su conocimiento, ello en consideración a lo expresado por el recurrente en la Audiencia Oral y en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, siendo que para este Sentenciador de Alzada, y de conformidad a lo expuesto en la Audiencia oral y pública, lo apelado versa en dos aspectos: por la parte actora, el hecho de haber declarado el Juez de Instancia que al demandante le correspondía la aplicación de las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera por el tipo de trabajo realizado, pero dicha aplicación consideró debe efectuarse a futuro, una vez que la sentencia publicada quede firme, sin pronunciarse sobre el pago de los conceptos reclamados; y en cuanto a la empresa, la declaratoria de continuidad de la relación laboral, al considerar que no hubo dos (2) relaciones distintas.

Establecido lo anterior, se procede a continuación al análisis de los alegatos expuestos, las grabaciones audiovisuales y, analizar la sentencia recurrida en cuanto al punto alegado por el recurrente, así como las pruebas aportadas al inicio de la Audiencia Preliminar de la siguiente forma:

En lo que respecta a la denuncia en la cual la sentencia recurría incurre en una serie de violaciones, a saber, al Derecho a ser oído; del Derecho a la Defensa; la no valoración pruebas; la no aplicación principios jurídicos laborales fundamentales, tales como la irrenunciabilidad de los derechos laborales; la preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencias jurídicas; asimismo, por la no aplicación normativa jurídica; incurre en la falta de motivación; incongruencia; error en la interpretación de las normas; la violación al Debido Proceso; que le causa un grave agravio irreparable a su representado, principalmente por el hecho de que el Juzgador de Instancia establece que en aplicación del principio de predominio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias jurídicas, el accionante es un trabajador que debía ser amparado por las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera; sin embargo, dicho Juzgador no condena los pasivos laborales reclamados, ni conforme la Ley Orgánica del Trabajo, ni la Convención Colectiva Petrolera, sino que deja la condenatoria a futuro, es decir, a partir de que la sentencia que se dicte en el presente juicio quede definitivamente firme.

Este Juzgado Superior al analizar la sentencia recurrida observa que ésta señala lo siguiente:

Por lo que del análisis de las pruebas promovidas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, de las actividades desempeñadas por el trabajador y en aplicación del principio de la realidad de los hechos sobre las apariencias o formas jurídicas consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera quien aquí juzga que existen elementos de convicción para incluir al trabajador de la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo Petrolera como chofer de 30 toneladas o más. Así se establece.

A criterio de quien decide, a los fines de excluir a un trabajador de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, deben conjugarse una serie de elementos. Al respecto, la Cláusula 3 Contractual establece:

(omissis)…

En esta Cláusula se establece que aquellos trabajadores que desempeñen los puestos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo no están amparados por la Convención Colectiva. La Ley Sustantiva dispone:

(omissis)…

Conforme los Artículos anteriores, para catalogar a un trabajador como de confianza o de dirección, debe establecerse de conformidad a las actividades que realiza, con base en el principio de la realidad de los hechos y no con fundamento a la calificación que en forma unilateral o convencional le otorguen. Por tanto, los trabajadores de confianza, de dirección, representantes del patrono y demás que ejerzan funciones de dirección o administración se excluyen del ámbito de aplicación.

Asimismo, la empresa petrolera Nacional excluye de la aplicación del contrato colectivo petrolero, aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa tienen un conjunto de beneficios que en ningún caso son inferiores para el personal amparado por la norma contractual. En este sentido, las empresas contratistas para obras inherentes o conexas con las actividades de la empresa – como es el caso que nos ocupa según se determinó ut supra – le garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus trabajadores directos, salvo los que ya mencionamos se excluyen.

En conclusión, luego del razonamiento y valoración concordada de los elementos probatorios y demás medios de pruebas evacuados en la Audiencia de Juicio, así como las máximas de experiencia de este Juzgador y aplicando el principio de la realidad de los hechos o apariencias, es por lo que llega al convencimiento que el ciudadano E.J.M.D., debe aplicársele el contrato colectivo petrolero. Así se establece.

Sin embargo el actor solicita de forma retroactiva beneficios de la Convención Colectiva tales como días y horas laboradas, bono nocturno, prima dominical, prima dominical adicional, tiempo de viaje, exceso de viaje, comidas por horas extras, tiempo extra ordinario de guardia, bono por tiempo de espera, descanso legal contractual, descanso compensatorio, descanso convenido por pernocta, bono de guardia todo esto para calcular el salario normal, aunado a esto solicita, ayuda única especial, descanso legal trabajado, bono nocturno, sobre tiempo diurno y nocturno, utilidades, vacaciones y tea al respecto, la Cláusula 2 de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, establece:

(omissis)…

Si la decisión fuere favorable al TRABAJADOR, éste comienza a disfrutar de todos los beneficios de la presente CONVENCIÓN, a partir de la fecha de la sentencia del tribunal o del Laudo Arbitral, sin que ello implique duplicidad con los beneficios que le han venido siendo aplicados como parte de personal no amparado por esta CONVENCIÓN, ni la retroactividad de los beneficios contractuales.

De la cláusula antes mencionada es evidente que habiendo considerado este juzgador, que el trabajador debe reconocérsele la aplicación de la Convención Colectiva como chofer de 30 toneladas o más, esta no puede tener efecto retroactivo razón es decir la misma tiene efecto ex num, es decir hacia el futuro. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgado Superior a los fines de establecer si la sentencia adolece de los vicios delatados, entre los cuales, vicios de nulidad de la misma, se procede a verificar lo solicitado por el accionante en su escrito libelar, observando que alega lo siguiente:

Que en fecha veintitrés (23) de Agosto del año 2000, comenzó a laborar para la entidad de trabajo demandada SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., en la división “Dowell” (Cementación de Pozo), desempeñando el cargo de CHOFER ESPECIAL (A) DE 30 TONELADAS O MAS, O (CHOFER DE VEHÍCULO ARTICULADO DE CARGA PESADA), cuya entidad de trabajo tiene su sede en ésta ciudad de Maturín del Estado Monagas. Que fue contratado por el para aquel momento, a tiempo indeterminado que estableció las condiciones de trabajo entre las partes. Asimismo, que en las cláusulas, tercera y décima de su contrato individual de trabajo firmado el 15 de Marzo del 2001, se estableció que se regiría de acuerdo a la Convención Colectiva Petrolera. En ese periodo, se estableció un salario básico diario de Bs. 9.341,50, con bono compensatorio incluido, más otros beneficios derivados de la referida Convención Colectiva.

Indicó su jornada de trabajo, las labores que realizaba, así como los diferentes destinos o locaciones en las que debía llevar la carga. Que posteriormente, la empresa le suspendió sin derecho, el salario y le solicitó la renuncia, como medida de presión, para hacerle firmar un nuevo contrato, esta vez, bajo la figura de personal de CONFIANZA y DE DIRECCIÓN, modificando con ello, no solo la remuneración, que considera no fue acorde al esfuerzo realizado por él, sino que desmejoró su condición de trabajador, cambiaron de forma arbitraria el horario de trabajo, y ello le generó a su decir, un grave perjuicio económico a su patrimonio, ya que no gozaría de los beneficios de la Contratación colectiva Petrolera, a personal de confianza.

Alega que esta nueva condición laboral inicia a partir del primero (01) de abril del 2003, catorce (14) días después de la firma del finiquito de sus Prestaciones Sociales del periodo anterior; que le hace firmar bajo presión un nuevo contrato de trabajo bajo esa modalidad, lo cual reitera, lo desmejoraba. No obstante, alega que permaneció ejecutando el mismo trabajo como CHOFER, pero esta vez, aplicándole la normativa de la Ley Sustantiva Laboral vigente a la época. Que a partir de Junio del 2009, se produjo un cambio en la jornada de trabajo, laborando dentro de un horario de doce (12) horas diarias; 6x6 rotativo, es decir, que prestó servicios en una jornada de trabajo establecida por turnos rotativos, a saber: turno 6x6, esto es, de lunes a viernes con 2 días de descanso remunerado, en un horario comprendido de 7:00 a.m., a 12 m., y de 1:00 p.m., a 7:00 p.m., con 2 horas de descanso para almorzar, lo cual representa un desgaste físico y mental mayor, en virtud de que durante la guardia de noche regresa a las 11:00 a.m., a su casa y debía regresar al trabajo a las 7:00 p.m., para continuar su guardia siguiente, igualmente durante la jornada de día, regresaba a su casa a las 11:00 p.m. y debía retornar al trabajo a las 7:00 a.m. Anteriormente amanecía y descansaba ese día completo ya que lo tenía libre y retornaba el día siguiente a laborar, laborando en trabajo de campo, muchas veces durante jornadas superiores a las doce (12) horas diarias, llegando a alcanzar hasta treinta (30) días de trabajo continuo.

En razón de esa situación, el demandante solicitó la aplicación de las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, ya que prestó servicios como chofer especial de 30 toneladas, chofer “A”, tal como lo hacía desde el inicio de su relación laboral en el año 2000, demandando que se le reconozcan y paguen los conceptos laborales desde el 01 de abril de 2003 hasta el año dos mil once (2011), ya que la interposición de la presente demanda fue en fecha 20 de enero de 2012, reclamando el pago de los conceptos y montos, que detalla en su libelo, y que se resumen en los siguientes:

1.- Ayuda Única Especial: Bs. 12.996,00.

2.- Descanso Legal Trabajado: Bs. 266.704,00.

3.- Bono Nocturno: Bs. 234.333,00.

4.- Sobre Tiempo Diurno: Bs. 109.329,00.

5.- Sobre Tiempo Nocturno: Bs. 451.295,00.

6.- Utilidades: Bs. 279.689,00.

7.- Vacaciones: Bs. 96.159,00.

8.- Tarjeta Electrónica de Alimentación: Bs. 95.527,00.

Adicionalmente a estos conceptos reclama el pago de:

9.- Pago por tener derecho al Régimen de Contratación Colectiva Petrolera: Bs. 1.493.471,00.

10.- Lucro Cesante: Bs. 242.546,00.

11.- Gastos por Contratación de Experto Contable: Bs. 74.763,55.

12.- Indemnización por Daño Moral: Bs. 350.000,00.

Conceptos éstos que alega le corresponden por indemnización al haberlo desmejorado en su condición laboral, estimando la presente acción de demanda en la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.2.700.975,68); incluyendo el pago de las costas del procedimiento, las cuales estima en 25%; asimismo, solicita le sea acordada la indexación o corrección monetaria, así como el pago de los Intereses de Mora.

Como bien puede desprenderse del escrito libelar, el demandante es preciso en su libelo en cuanto a los conceptos que reclama, y desde la fecha que reclama el pago de los mismos. Si bien señala que fue contratado inicialmente por la empresa demandada el 23 de agosto del año 2000 como chofer “A”, Chofer especial de 30 Toneladas o más, y en su inicio hasta el año 2003, devengó su salario y beneficios conforme la Convención Colectiva Petrolera, siendo claramente observable, que durante ese periodo no reclama ningún pago o diferencia de pago por concepto alguno, siendo que los montos y conceptos reclamados, los relaciona y calcula, demandando su pago desde el 1 de abril del 2003 hasta el año dos mil once (2011).

Es necesario señalar que conforme consta del escrito libelar, en el de contestación de la demanda, y se observó del las grabaciones audiovisuales de la audiencia de juicio, el trabajador accionante, aún es trabajador activo en la entidad de trabajo demandada, y por ello, en los conceptos que reclama, no incluye conceptos referentes a pago de antigüedad o indemnizaciones por terminación de la relación laboral.

Por su parte, en el escrito de contestación de la demanda, la accionada alega como punto previo, la prescripción de la acción, una, referida al cobro de las prestaciones sociales, y la otra, referida al pago de la participación en los beneficios o utilidades.

En los Capítulos siguientes, alega la no aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Petróleos de Venezuela y las Organizaciones sindicales que representa a los trabajadores a su servicio y de la inadmisibilidad de la acción de cobro de pasivos laborales propuesta por el demandante en su contra, afirmando que es trabajador activo de la empresa.

Señala que ciertamente ingresó a prestar sus servicios personales en fecha 23 de agosto de 2000, desempeñando el cargo de CHOFER ESPECIAL DE 30 TONELADAS, y presentó formal RENUNCIA en fecha veintiocho (28) de febrero de 2003, siendo pagadas las prestaciones sociales que le correspondían, de conformidad a las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera.

Que posteriormente ingresó nuevamente a prestar servicios para la misma empresa, en fecha 1 de abril de 2003, y en la actualidad presta sus servicios en beneficio de su representada, en el cargo de OPERATOR TECHNICIAN, que por la transformación y cambios que se han dado dentro de la entidad de trabajo, hoy se denomina de OPERADOR DE SERVICIO E03, cuyas funciones se especifican en la descripción del cargo consignada como prueba, que cursa inserta a las actas que conforman el presente expediente.

En el Capítulo siguiente, procede a negar, rechazar y contradecir de manera pormenorizada los hechos y los fundamentos de derecho explanados por el demandante en su libelo de la demanda, exponiendo los motivos de hechos y derecho, de la negativa.

Del análisis del escrito libelar, así como del escrito de contestación de la demanda, es posible constatar que el demandantes, quien aún funge como trabajador activo de la empresa demandada, solicita en forma específica, el pago de conceptos laborales, aplicando como normativa, la Contratación Colectiva de la Industria Petrolera, desde el periodo comprendido del 1 de abril de 2003 hasta el año dos mil once (2012), según los cálculos realizados por el mismo actor.

En este mismo orden de ideas, la acción incoada por el trabajador E.J.M.D., es una reclamación de índole contenciosa para el pago específico de unos conceptos perfectamente determinados en la sentencia, y no es una acción mero declarativa, a los fines de establecer a futuro, un derecho.

Las acciones mero declarativas o acción constitutiva, son aquellas que persiguen la comprobación o fijación de una situación jurídica; y tienen como finalidad la creación, modificación o extinción de un derecho o situación jurídica.

El artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone los requisitos formales que debe contener una sentencia, entre ellos, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión. En este orden, el artículo 160 eiusdem, dispone las causas de nulidad de la sentencia, siendo éstas: faltar las determinaciones del artículo anterior; el haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o que no aparezca que sea lo decidido; y, cuando sea condicional o contenga ultrapetita.

A criterio de este Sentenciador de Alzada, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, incurre en estos últimos vicios que sanciona la Ley Adjetiva laboral con la declaratoria de nulidad del fallo. Se llega a esta conclusión por el hecho que, en el caso sub examine, si bien el A quo, señala las razones y motivos que le llevan a declarar que prospera parcialmente la demanda, sin embargo, dicha declaratoria no se circunscribe a lo pedido o reclamado por el actor en su libelo de demanda, sino que procede a condenar una cosa diferente a la pedida; es decir, el actor solicitó que en el periodo comprendido desde el 1 de abril de 2003 al año del 2011, - según los cálculos y cuadros realizados para justificar los montos reclamados -,se le cancelaran los salarios y demás conceptos laborales generados por su labor, bajo las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera; no obstante, el Juez de la recurrida, si bien considera que el actor es un trabajador que debe estar amparado por la estipulaciones de la referida Contratación Colectiva, no se pronuncia sobre dichos conceptos, sino que considera aplicar lo establecido en la cláusula 2 de dicha Convención, y establecer a futuro, luego que la sentencia que recaiga en dicho expediente quedare definitivamente firme, se le cancelen remuneraciones y beneficios con sujeción a las estipulaciones de la ya mencionada Convención Colectiva.

En conclusión, el hecho que el Juez de Instancia haya modificado la pretensión del actor a una acción mero declarativa o constitutiva, hace que la sentencia incurra en el vicio de ultrapetita, no solo por excederse más allá de los límites fácticos y jurídicos que el propio demandante fijó y estableció en su demanda, sino por condenar algo disconforme y desacorde con lo reclamado; y es condicional, cuando somete la decisión en cuanto a su ejecutabilidad, a una condición dependiente de un hecho o circunstancia que debe materializarse a los fines de dar existencia al derecho declarado por el propio Juzgador de Instancia, el cual reconoció en el texto de la sentencia recurrida, que las labores realizadas durante tantos años por el demandante, deben remunerarse y aplicarse los beneficios establecidos en la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.

En consecuencia, al considerar este Sentenciador que la sentencia de Primera Instancia es nula por haber incurrido en uno de los supuestos del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe declarar parcialmente procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente, y por efecto de esta declaratoria, este Juzgador considera innecesario pronunciarse sobre los demás alegatos y delaciones expuestas en la Audiencia oral y pública ante esta Alzada por ambas partes, y lo procedente, es que este Juzgado Superior se pronuncie sobre el fondo de la cuestión debatida. Así se decide.

DECISIÓN DE FONDO

Del libelo de la demanda, este Juzgador reproduce lo señalado supra con respecto a los alegatos, los conceptos y montos reclamados por el trabajador, específicamente, los que alega se generaron desde el 01 de abril del año 2003, fecha en la cual firma el nuevo contrato individual de trabajo, hasta los generados en el año dos mil once (2011), que fueron determinados sus montos, y reclama la aplicación de las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, en virtud de que el trabajo que realizaba estaba amparado por la misma, al no ser un cargo de confianza ni de dirección; más las indemnizaciones por lucro cesante, daño emergente y daño moral, al considerar que fue objeto de una desmejora a su persona y patrimonio.

En la Contestación de la Demanda, igualmente se reitera lo anteriormente indicado en el Capítulo anterior, en el cual, la demandada conviene en la existencia de la relación laboral, fecha de inicio y fecha de culminación de la misma, de los dos (2) periodos alegados, y reconoce que es trabajador activo, pero niega la procedencia de los montos reclamados por cuanto señala que el actor sólo se regía por la Ley Orgánica del Trabajo, con exclusión de la Convención Colectiva Petrolera.

Alegó como punto previo, la defensa perentoria de la prescripción, una, con respecto al pago de las prestaciones sociales de ese – alegado - primer periodo de trabajo; y en segundo término, con respecto al pago de utilidades anuales en cada año.

De las pruebas promovidas y evacuadas por la parte Actora, en el Capítulo I invoca: el principio de comunidad de la prueba, en todo lo que le beneficie; el principio imperativo del príncipe, en cuanto a la inamovilidad laboral por Decreto Presidencial e inamovilidad por fuero sindical; de Intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; y el in dubio pro operario.

Este Sentenciador comparte el criterio establecido por la A quo, en que esto no constituye medio de prueba alguno, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición que rige en todo momento el sistema probatorio venezolano, y que el Juez está en todo el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte.

En el Capítulo II, de las documentales promueve las siguientes:

Marcado con el número 1, original Acta de Unión Estable de Hecho, del actor E.J.M.D. con la ciudadana L.J.P.R.. Siendo un documento original emanado de un Ente del Estado, este Juzgador le otorga valor probatorio conforme la sana crítica. De la misma se evidencia la situación familiar del trabajador.

Marcado con el número 2, promueve Partidas de Nacimiento y c.d.E., de los menores hijos del reclamante, de 13 y 11 años de edad, (cuyos nombres se omiten) y copia de la Cédula de Identidad del menor (nombre omitido) de 15 años y del hijo E.J.d. 19 años, respectivamente, que rielan en autos. Este Juzgado observa que los documentos fueron consignados en original y emanan de Organismos del Estado, en virtud de lo cual, se le valora conforme la sana crítica, de los cuales se demuestra como en el anterior, la conformación de su núcleo familiar.

Marcado con el número 3, promueve diferentes textos de las Convenciones Colectivas Petroleras desde el año 2000 hasta la vigente al año 2011.

Al respecto, es menester señalar que, las Convenciones Colectivas de Trabajo, configuran una fuente formal de Derecho del Trabajo, conforme a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), como bien lo apunta nuestra jurisprudencia Patria, según Sentencia Nro. 2.361 de fecha 03/10/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual las convenciones colectivas forman parte del Principio Iura Novit Curia, no existiendo disposición alguna que las excluya del debate probatorio. Aún y cuando ex – lege, esta no constituye un medio probatorio por si misma. Así se establece.

Marcado con el número 4, promueve Copia Certificada por el Inspector del Trabajo del Estado Monagas, perteneciente al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, dirección General de Relaciones Laborales, Comisión Especial para el Trabajo, a la Dirección de Inspecciones y Condiciones del Trabajo Informe Complementario de Inspección, realizado en fecha 12 de Junio del 2008, en la sede de la empresa.

Siendo una copia certificada emanada del Ente Administrativo del Trabajo, se le debe otorgar valor probatorio. De dicha documental se desprende que es un Informe complementario de inspección, en el cual el Funcionario de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, procedió a verificar condiciones de higiene y seguridad y cumplimientos laborales, en los cuales verificó el hecho de que la empresa cumpliera con la normativa jurídica, así como el pago que corresponda por los trabajos que ejecutaban. Si bien este Juzgador no observa en dicha documental que se haga referencia al demandante de autos, sin embargo, valora conforme la sana crítica.

5.- Promueve en original Informe de Contador Público Independiente, en el cual refleja cálculos y Diferencias dejadas de percibir por la no Aplicación del Contrato Colectivo, realizadas año por año, de lo que recibió el reclamante y de lo que ha dejado de percibir, que rielan en autos.

En la sentencia recurrida, el Juez de Instancia consideró lo siguiente:

En relación a tal documental la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada, por cuanto fue elaborada por un contador y no por la facultad del abogado; por su parte el representante de la parte demandante insiste en la prueba. Al respecto la parte demandada impugnó la prueba, sin embargo se le limitó a señalar la impugnación y no utilizó el medió probatorio idóneo para que sea desestimada la prueba, sin embargo se desecha la prueba por cuanto nada aporta al presente asunto, al contrario considera este Juzgador que los cálculos debieron ser realizados por el apoderado del trabajador Así se decide.

Este Tribunal Superior difiere del criterio expuesto por el Juez en cuanto a las razones para desechar la prueba promovida.

En el caso concreto, al analizar la pruebas promovida por la parte actora, considera quien decide que las tablas de cálculos emanan de la propia parte actora y se refiere a un instrumento privado producido para este juicio por el actor, que reflejan los cálculos que esa misma representación hiciere unilateralmente, lo cual viola el principio de alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede fabricarse para sí mismo un medio probatorio; y, en consecuencia no se le confiere valor probatorio. Así se establece.

Promueve, Recibos de Honorarios Profesionales por Asesoría en Cálculo de la Incidencia del Contrato Colectivo Petrolero emitido por la firma S.Á. & Asociados.

Si bien de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que ninguna de las partes hace objeción ni impugnación alguna sobre la misma, esta Alzada coincide con lo señalado por el A quo, en desechar la mencionada prueba, por no aportar al caso sub examine, elementos para la resolución de la controversia, ni ser parte dicho experto contable, en el presente juicio.

En el Capítulo III, promueve la exhibición de documentos, a saber:

1.- Solicitó la exhibición del Registro Mercantil de la empresa SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A. Esta Alzada, luego de observar la grabación audiovisual de la audiencia de Juicio, coincide con lo motivado en sentencia recurrida al respecto, sobre el objeto de la demandada, el cual es principalmente la actividad de prospección, producción y explotación petrolera.

2.- Del Contrato de Trabajo firmado en fecha 15 de Marzo del 2001, por el entonces Gerente de Recursos Humanos, de la entidad de trabajo demandada. El mismo fue aportado en copia simple. Se observa de la Audiencia de juicio, que la empresa accionada reconoció la validez del mismo, por consiguiente, se valora conforme la sana crítica. En el puede observarse la fecha de inicio en el año 2000, las labores o trabajo a desempeñar, el salario convenido, y demás condiciones pactadas, en especial, que sus prestaciones y demás beneficios serían cancelados conforme las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera vigente a la época.

Considera este Sentenciador, que ese periodo de trabajo desde el año 2000 hasta el 28 de febrero del 2003, es un hecho admitido, no solo el tiempo de servicio, el cargo desempeñado y la normativa jurídica aplicable; en consecuencia, se valora conforme la sana crítica.

3.- Del Finiquito de Terminación de Servicios, correspondiente a la prestación de servicios en el periodo del 23 de agosto de 2000 al 28 de febrero de 2003, el cual señala fue firmado en fecha 1 de abril de 2003.

Con respecto a esta documental, la misma fue promovida y aportada por la demandada; por tanto, no era necesario la exhibición de la documental en audiencia; y en virtud del principio de comunidad de la prueba, se le otorga valor probatorio. De ella se desprende el pago de las prestaciones por el primer periodo laborado al cual ya se hizo referencia.

4.- Del Contrato de Trabajo de fecha 1 de abril de 2003. Esta documental igualmente fue promovida como prueba y aportada por la demandada en la oportunidad legal, por tanto, se valora conforme a derecho. De la misma se desprende que a partir del 1 de abril de 2003, el demandante presta servicios para la accionada con el cargo de OPERATOR TECHNICIAN, estableciéndose los derechos y obligaciones de ambas partes, el salario y el trabajo a realizar; evidenciándose en dicha documental que expresamente señalan que la normativa aplicable, era la Legislación Sustantiva Laboral vigente.

5.- Del documento de Análisis de Riesgo del Trabajo (ART). En la grabación audiovisual de la audiencia se observa que la accionada no exhibe dicha documental, la cual fue promovida en original. En consecuencia, al cumplir con los requisitos exigidos por la Ley Adjetiva del Trabajo, debe aplicarse la consecuencia jurídica que dispone el artículo 82 de la misma. Así se establece.

En este sentido, de dicha documental se observan las condiciones del trabajo a realizar, así como los riesgos inherentes al mismo, del cual puede perfectamente inferirse que se trata de un trabajador que no podría ser catalogado como de confianza y menos de dirección, ya que claramente se evidencia la no supervisión de personal y si, el hecho o deber de ser supervisado.

6.- Del Carnet de identificación del Trabajador. Si bien dicha documental no fue exhibida y consta su copia, la relación de trabajo fue admitida por la accionada, por consiguiente, no aporta elementos de convicción al thema decidemdum.

7.- Del documento constante de Correo Electrónico enviado por el ciudadano H.A., Ingeniero de Cementación de SCHLUMBERGER Well Services, en fecha 28 de Marzo del 2011 al ciudadano E.J.M.L., a la base M.M.S..

Respecto a la exhibición de documentos, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece los requisitos para la admisión de la prueba, y de texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o –en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

Ahora bien, el último de los requisitos señalados -aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado, según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

Este Tribunal Superior en diversas sentencias ha establecido que no comparte el criterio de los Juzgados de Instancia de admitir la prueba de exhibición de documentos que no cumplan con los requisitos de Ley, no obstante, en el caso de autos, al no evidenciarse de las actas procesales que el demandante promoviera una prueba de que dicho documento de halla o se encontrara en poder del adversario, no es procedente aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo señala el A quo. Así se establece.

8.- De la misiva de fecha 20 de Septiembre de 2003, enviada al reclamante por el ciudadano H.R.G., representante de la entidad de trabajo. Este Juzgador observa de la audiencia de juicio, que la accionada al desconocer la documental por cuanto quien la emite no labora para la empresa, no le resta validez a la misma, en especial, por su contenido referente al ajuste salarial que devengaría el trabajador. En consecuencia, coincide con el Juez de Instancia en la aplicación de la consecuencia jurídica.

En los puntos 9 y 10, solicita la exhibición de las constancias de trabajo a favor del accionante. Coincide esta Alzada con la valoración dada por el Juez de Juicio, al ser documentos que demuestran la relación laboral, el cargo desempeñado y el salario devengado.

11.- Documentos identificados como DRIVER TRIP SUMMARY, u hojas de Gerenciamiento de Viaje a Campo, especialmente la de fecha 1 de Febrero del 2012. Observa esta Alzada de la grabación audiovisual, que la Apoderada Judicial de la empresa no desconoce expresamente la documental, sino que hace referencia a una inspección judicial realizada en la empresa en la cual se verificó su existencia. Ciertamente muchas de estas documentales se encuentran en su formato en idioma inglés, y en idioma castellano, en algunas de las cuales puede evidenciarse que aparece el nombre del accionante, como conductor.

12.- Documentos de Cronogramas de trabajo de campo de WS CEMENTACIÓN. Luego del análisis de la referida prueba, observa este Juzgador que son formatos en los cuales existe una serie de columnas, en las cuales aparecen nombres de “supuestos” trabajadores, ya que no demuestran que lo sean, y entre ellos, el del accionante de autos, otras columnas de las cuales se desconoce la información que debe señalar; otras que representan los días del mes, aunque todos reflejan 31 días; y unas últimas seis (6) en algunos formatos y siete (7) en otros, de los cuales como título aparecen las letras “L, V, T, S, M, D” y la última en algunos formatos que se refleja “as pen”; desconociéndose que significan estas, ya que dichos formatos no tienen una leyenda sobre el contenido. Posteriormente en las filas donde aparecen los nombres de los trabajadores, en cada día reflejan una serie de letras, las cuales igualmente se desconoce su significado. Adicional a lo anterior, algunos de los formatos no tienen título por lo que no puede desprenderse de que mes y año representan, otros solo reflejan el mes sin el año, y otros ambos. A pesar que en el libelo de demanda (folio 5) el actor indica los significados de alguna de las letras, sin embargo, en todos ellos la información que refleja no específica como y en que momento procede cada una, lo cual tampoco fue aclarado por las partes, conforme se evidenció en la grabación de la audiencia. Aunque no hubo impugnación alguna, podría valorarse conforme la sana crítica; más la falta de leyenda en cuanto al significado de las letras y números que aparecen en las filas y columnas, no aporta elementos de convicción de lo pretendido demostrar. Así se establece.

13.- De los cronogramas de rotulaciones de cuadrilla. Visto que las documentales fueron desconocidas por la accionada, este Juzgador debe reiterar lo motivado anteriormente sobre los requisitos para solicitar la exhibición de documentos. En este caso, al no cumplir los mismos, no se le puede aplicar la consecuencia jurídica por la falta de exhibición.

14.- De los Estados de Cuenta Nómina del Trabajador, desde el 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2010.

Observa este Sentenciador que corresponden a estados de cuentas emanados de la Entidad Financiera BANCO PROVINCIAL; es decir, emanan de un tercero que no es parte en el juicio; por consiguiente, mal pudo haber admitido la demanda el Juez de Instancia, ya que contrario a lo señalado en la sentencia, no son de obligatorio cumplimiento para el patrono, ya que estos emanan de la Institución Bancaria para su cliente (el trabajador). En consecuencia, no se le puede aplicar consecuencia jurídica alguna.

En los apartes 15, 16 y 17 solicita la exhibición de las Hojas de Control de Tiempo Trabajado para Operador de Equipo de Campo en rotación 6 x 6 durante los años 2009, 2010, 2011. al observar la grabación audiovisual de la audiencia, y luego de revisar el acervo probatorio, este Juzgador reitera lo motivado por el Juez de Primera Instancia que señaló:

Al respecto, tratándose de documentación que es de obligación cumplimiento por parte de la entidad de trabajo a tenor del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, apercibida la parte demandada a tales efectos, la representación de la parte demandada no exhibe las referidas documentales, alegando de que las mismas fueron puestas a la vista del Tribunal en la oportunidad de la realización de la Inspección judicial que se realizó en la sede de la entidad de trabajo, y efectivamente es a través de este instrumento que verdaderamente se toma la asistencia del trabajador a los efectos del pago salarial; sin embargo la parte demandante consignó copia simple de las referidas documentales exhortadas a su exhibición, por lo tanto se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En los apartes 18, 19, 20, 21 y 22, solicita la exhibición de los Recibos de Pago desde el año 2000 al 2011.

Coincide este Juzgador con la motivación del A quo, y por ello la da por reproducida en la presente decisión, sobre los salarios devengados por el actor, en un primer periodo bajo las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera y a partir del 2003 hasta el 2011 fecha que reclama, se verifica el sueldo mensual, más los pagos por los conceptos que generó por horas extras, trabajos nocturnos, entre otros.

23.- De Reporte mensual de desempeño de conductores del mes de julio de 2010.

Se reitera lo motivado por el Juez de Instancia al respecto que Al respecto que, tratándose de documentación que es de obligación cumplimiento por parte de la entidad de trabajo a tenor del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, apercibida la parte demandada a tales efectos, la representación de la parte demandada no exhibe las referidas documentales, alegando de que es instrumento que se lleva de manera digitalizada y de forma automatizada en la entidad de trabajo demandada, y que las mismas fueron puestas a la vista del Tribunal en la oportunidad de la realización de la Inspección judicial que se realizó en la sede de la entidad de trabajo, lo que hace imposible la exhibición; por su parte la representante de la parte demandante, solicita que se de valor a dichas documentales, sin embargo la parte demandante consignó copia simple de las referidas documentales exhortadas a su exhibición, por lo tanto se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en especial a que el demandante se encuentra dentro del reporte de conductores lo que evidencia la albor manual del trabajador y que seguía desempañándose como chofer para la demandada

En los numerales 24, 25, 26 y 27, referente a SOPORTE DE CEMENTACIÓN DE LAS MEZCLAS EN LOS CAMIONES BULKS, N° 0831 de fecha 27 de Agosto del 2011, y N° 0802 de fecha 27 de Agosto del 2011, al taladro PETREX-5861, POZO MUC 145 SDS-46; MANIFIESTOS DE CARGA, Nros.: 34878 de fecha 14-05-2010; 34783 de fecha 23 de agosto del 2010; 35160 de fecha 01-09-2010; 38549 de fecha 27-03-2011 y 0140 de fecha 26-07-2011; AUTORIZACIONES Y SOLICITUDES DE PERMISO DE ACCESO A MUELLE, de fecha 21 de junio del 2011, 16 de enero del 2011, 26 de marzo del 2011, 14 de enero del 2011, 12 de enero del 2011, 11 de enero del 2011, 8 de enero del 2011, 22 de diciembre del 2010 y 20 de diciembre del 2010.; estas documentales fueron desconocidas por la accionada, y al no cumplir con los requisitos que dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se les puede aplicar la consecuencia jurídica.

28.- De la documental constante de RESUMEN DE TRABAJO Y RESPONSABILIDADES DEL TRABAJADOR, emitido por la entidad de trabajo en fecha 30 de abril del 2011, según la cual es OPERADOR DE SERVICIO E03. Este documento fue reconocido por la accionada, por tanto, se valora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. en ella se evidencia el cargo desempeñado por el actor de chofer, conductor de carga pesada, cargo por el cual se establece el operador de servicio EO 3.

29.- La documental referente a la AUTORIZACIÓN PAR LA CIRCULACIÓN (DOMINGOS Y DÍAS FERIADOS), emitida por el Instituto Nacional de Transporte y T.T., a la entidad de trabajo demandada para que transporte Materiales Relacionados a la industria Petrolera y sus Derivados, los cuales son entregados en original por la entidad de trabajo al chofer por cuanto deben ser portados en original por este conjuntamente con la carta de porte y la hoja de ruta de la mercancía. Observa quien decide, que estas son emanadas de un tercero que no es parte en el juicio, además de ello fueron desconocidas por la accionada, y en virtud que la parte actora no cumplió con los requisitos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le puede aplicar la consecuencia jurídica a la falta de exhibición.

30.- De correo electrónico enviado desde la cuenta fmsa.biodanza@gmail, perteneciente a la Dra. F.M.S., apoderada del actor, según el cual en fecha jueves 22 de Diciembre informó a la Dra. M.R. al correo mercir13@yahoo.es. Al igual que la anterior, al no ser reconocida y no ser una prueba de obligatorio cumplimiento para la accionada, y no cumplir con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma no produce los efectos jurídicos por la falta de exhibición.

31.- Solicita la exhibición de las Diferentes Convenciones Colectivas Petrolera desde el 2000 a la del 2011. Ya este Juzgado se pronunció sobre el tratamiento legal que se le aplica a las mismas.

En el Capítulo IV, solicita pruebas de Informes a los siguientes Entes:

1.- al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES LABORALES, COMISIÓN ESPECIAL PARA EL TRABAJO, A LA DIRECCIÓN DE INSPECCIONES Y CONDICIONES DEL TRABAJO. no consta respuesta, por lo tanto no existe mérito que valorar.

2.- Al JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, prueba esta que fue acordada oportunamente por el Tribunal, mediante oficio N° 517-2012, de fecha 24-09-2012. Constan en autos las resultas de la referida prueba de informe, agregada al folio 1601. Ambas partes realizaron las observaciones correspondientes; se desecha la mencionada prueba en virtud que no pudo ser remitida la información requerida por cuanto el expediente se encontraba en el archivo judicial.

3.- A la DIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES LABORALES, EN LA DIRECCIÓN DE MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL, prueba esta que fue acordada oportunamente por el Tribunal, mediante oficio N° 514-2012, de fecha 24-09-2012,. Constan en autos las resultas de la referida prueba de informe, agregada a los autos en fecha 18 de septiembre de 2013. De dichas documentales se evidencia que es un procedimiento llevado ante PDVSA por un grupo de trabajadores Marinos Mercantes, dentro de los cuales, una vez revisado dicho legajo, no figura el demandante de autos. Por dichas consideraciones, considera este Juzgador que no aporta elementos para la resolución de la controversia de autos.

4.- A la DIVISIÓN DE PDVSA SERVICIOS EN MATURÍN, ESTADO MONAGAS, AL ING. R.G., prueba esta que fue acordada por el Tribunal de Juicio, mediante oficio N° 518-2012, de fecha 24-09-2012. No consta respuesta en Autos, por tanto no existe mérito que valorar.

5.- A la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS, prueba esta que fue acordada oportunamente por el Tribunal, mediante oficio N° 519-2012, de fecha 24-09-2012. De las resultas de la referida prueba de informe se demuestra una vez la relación de trabajo y que fue introducida una calificación de falta por la empresa demandada, lo cual, no observa este Juzgado Superior que de ella se desprenda acciones de amedrentamiento o coacción en contra del actor, ya que de dichas documentales se verifica que la empresa ejerció el procedimiento de Ley, a los fines de calificar una falta supuestamente cometida por el actor, para obtener una providencia administrativa previo a finalizar de manera unilateral la relación laboral. No se evidencian de dichas documentales acciones de terrorismo laboral ni prácticas antisindicales como alega el actor en su escrito de pruebas. Se valora conforme la sana crítica. Así se establece.

6.- Al JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, prueba esta que fue acordada por el Tribunal, mediante oficio N° 519-2012, de fecha 24-09-2012. Constan en autos las resultas de la referida prueba de informe. Se le valora conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, considera este Juzgador que no aporta elementos para la resolución de la presente controversia, en virtud de ser otro demandante ajeno al presente juicio.

7.- a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS, prueba esta que fue acordada por el Tribunal, mediante oficio N° 519-2012, de fecha 24-09-2012. No consta respuesta por lo que no existe mérito que valorar.

8.- Al SINDICATO DE TRABAJADORES ANTIIMPERIALISTA Y REVOLUCIONARIOS DE SERVICIOS PETROLEROS Y SIMILARES (SINTRASEPET), prueba esta que fue acordada por el Tribunal, mediante oficio N° 520-2012, de fecha 24-09-2012. De las resultas se evidencia que el actor ocupa el cargo de Secretario Ejecutivo del Sindicato antes mencionado. Por cuanto no hay reclamación por fuero sindical y la relación de trabajo no esta controvertida dicha prueba no aporta nada al presente asunto.

En el Capítulo V, promueve testimoniales. Al respecto este Juzgador al observar las grabaciones audiovisuales de la audiencia de juicio y comparar las respuestas oídas con lo señalado en la sentencia recurrida, verifica que es acertado y muy conciso; en virtud de lo cual, procede a dar por reproducido dicha valoración en cuanto a los testigos evacuados.

Con respecto a los testigos que no se presentaron en la oportunidad procesal, por lo que en lo que respecta, debe considerarse desierto el acto, por lo que no existe mérito que valorar.

Asimismo se observa que en la audiencia se presentó la incidencia de la tachad del testigo J.E.S.F.. Este Juzgador da por reproducido lo decidido por el A quo, al no haber sido objeto de apelación por ninguna de las partes en la Audiencia de Alzada. Así se establece.

En el Capítulo VI, promueve experticia. Observa quien decide que en el Auto de admisión de pruebas, los particulares primero y segundo, fueron negados.

En lo que respecta al particular tercero, la misma no fue evacuada, por lo que no existe mérito valorar.

En el Capítulo VII promueve una prueba de experimento. La misma no se materializó, por lo que no existe mérito que valorar.

En el Capítulo VII promueve inspección Judicial a la Sede de la empresa demandada. Consta de autos que dicha Inspección se celebró en fecha 22 de octubre de 2012, cuya acta se valora conforme la sana crítica. De las resultas de la misma, tienen relación con las pruebas de exhibición solicitadas y que ya fueron valoradas anteriormente. Por tanto, se reproduce la valoración dada a cada una de ellas. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

En el Capítulo I, alega la prescripción de la acción. Este Juzgador considera que no es un medio de prueba; sin embargo, se pronunciara de la misma como punto previo de la sentencia.

En el Capítulo II, promueve las siguientes documentales.

Marcada con el número 1, correspondiente a Descripción de Cargo del Demandante; de la misma se verifican las actividades y responsabilidades del trabajador en el cargo desempeñado. Se valora conforme la sana crítica.

Marcado con el número 2, documentos de evaluaciones médicas del trabajador. Observa este Juzgador que los dos (2) primeros son formatos emanados de la propia empresa accionada, firmadas por un representante y la Doctora de la misma empresa, las cuales se valoran conforme la sana crítica; y el tercero, es un informe médico emanado de una persona jurídica que no es parte en el juicio. Por consiguiente, y conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado no le otorga valor probatorio.

Marcado con el número 3, Comunicación de fecha 24 de agosto de 2000, dirigida por la entidad de trabajo SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., al Banco Provincial. No fue impugnada ni desconocida. se valora conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con el número 5, Carta de Renuncia, presentada por el Ciudadano E.M., a la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., en la que manifiesta que su renuncia la haría efectiva a partir del 28 de marzo de 2003.

Con respecto a la presente documental, en la grabación audiovisual de la audiencia de juicio se observa que, la representación de la parte actora alegó que fue firmada por coacción; no obstante, la representación de la empresa, alega que fue por voluntad unilateral del patrono. En ambos casos, este Juzgado observa que dicha documental es reconocida tanto en el contenido como en la firma, en virtud de lo cual, se valora conforme la sana crítica.

Marcado con el número 6, Planilla de Retiro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que realizó la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A.,en fecha 31 de marzo de 2003, por la terminación de la relación laboral con el E.M., en fecha 28 de febrero de 2003. Las documentales no fueron desconocidas ni impugnadas. Se valoran de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con el número 7, Evaluación Médica de ingreso, realizada al ciudadano E.M., en fecha 31 de marzo de 2003. Son formatos emanados de la propia empresa accionada, firmadas por un representante y la Doctora de la misma empresa, las cuales se valoran conforme la sana crítica.

Marcado con el número 8, Planilla de Registro de Asegurado, correspondiente al ciudadano E.M., con fecha de ingreso el 01 de abril de 2003. Se valora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con el número 9, Comprobante de Pago de Prestaciones Sociales, que realizó la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., al ciudadano E.M.. Por el periodo del 23 de agosto de 2000 al 28 de febrero de 2003. No fue impugnada ni desconocida; se valora conforme a derecho. De la misma se evidencia el pago de los conceptos e indemnizaciones por ese periodo de conformidad a las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera.

Marcado con el número 10, Planilla de Aspirante a Empleo. Se evidencia que fue recontratado, por la empresa, siendo la fecha del examen físico el 31-3-2003. No fue impugnada ni desconocida, por lo que se valora conforme la sana crítica.

Marcado con el número 11, comunicación al demandante sobre los riesgos potenciales que estará expuesto; señalándose en el encabezado de la misma, que: “(…) en el caso de dudas y-o aclaratorias diríjase a su Supervisor Inmediato”. Este Juzgador observa que la misma data de fecha 1 de abril de 2003 y se encuentra firmada por el trabajador. Al no ser desconocida, se valora conforme la sana crítica.

Marcado con el número 12, Legajo de Recibos de Pago de Salarios, correspondientes al ciudadano E.M.. Observa este Sentenciador que dichos recibos se encuentran incorporados al expediente en forma desordenada, no obstante, de la revisión de los mismos, comprenden el periodo desde el año 2003 al 2011. Los mismos fueron valorados anteriormente conforme a derecho.

Marcado con los números 13 y 14, Contratos Individuales de Trabajo, en virtud de la relación de trabajo que vinculó al demandante, con la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., suscrito el primero en fecha 23 de Agosto de 2000, y el segundo el 01 de abril de 2003. Estas documentales ya fueron valoradas conjuntamente con las pruebas promovidas por la parte actora.

Marcado con el número 15, Legajo de Recibos de Pago de Salarios, del demandante correspondiente desde el año 2000 hasta el 2002. Estas documentales ya fueron valoradas conjuntamente con las pruebas promovidas por la parte actora.

Marcado con el número 16, Acuse de Recibo, firmado por el Demandante, de recibo de tarjeta de alimentación, en fecha 20 de julio de 2007. Al no ser desconocida ni impugnada, se valora conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con el número 17, soportes de disfrute de vacaciones anuales. No fueron impugnadas por el actor. En ellas se desprende el número de días disfrutados por vacaciones y pagados, así como por Bono vacacional. Se valora conforme a derecho.

Asimismo en el escrito, solicita evacuar Prueba de Informe a los siguientes Entes:

1.- Al BANCO PROVINCIAL a los fines de demostrar la vigencia de la relación laboral desde el 1 de abril de 2003 a la fecha de la presentación de ese escrito. La respuesta de dicha Entidad Financiera fue consignada en autos en fecha 9 de enero de 2013, y en ella se anexa el movimiento Bancario del Accionante desde el 25 de agosto de 2000 hasta el 21 de noviembre de 2012, constatándose que los abonos de nómina le fueron realizados por transferencias bancarias; sin embargo, en dicho informe no se desprenden los conceptos pagados al actor. Se valora conforme la sana crítica.

Posteriormente, al finalizar la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, el Juez de Primera Instancia de Juicio consideró necesaria la evacuación de la Declaración de Partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En la grabación audiovisual de la audiencia, observa este Sentenciador que, el Ciudadano E.J.M.D., alega que ingresó a la empresa el 23 de agosto de 2000, que realiza actividades como chofer, y a la fecha de dicha declaración, aún era personal activo de la empresa. Manifestó a las preguntas realizadas, que en virtud del paro petrolero en el 2002; y el 1 de abril de 2003, la empresa realizó con algunos trabajadores un cambio de nómina, de pasara a nómina contractual con beneficios de la Convención Colectiva Petrolera a nómina mensual, bajo las estipulaciones de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en la empresa existen trabajadores que realizan el mismo cargo o labor, y sus remuneraciones son en base a la normativa contractual y otros no. Que realizó varias gestiones de reclamo para esclarecer la situación, hasta que procedió a demandar la diferencia de sus beneficios y remuneraciones por la vía jurisdiccional.

Por parte de la empresa accionada, asumió la Declaración el Ciudadano A.A., en su calidad de L.d.R.L. de la accionada. En principio manifestó tener conocimiento que anterior al año 2003, el accionante era acreedor de los beneficios estipulados en la Convención Colectiva Petrolera. Procede luego a exponer el tipo de trabajo y actividades que debe realizar el accionante en la actualidad, de cuyas declaraciones puede evidenciarse que es un trabajo de campo; se infiere que recibe órdenes; que no tiene personal bajo su supervisión; y de sus dichos, se infiere que predomina un trabajo de índole manual al intelectual, aunque así no lo considera el deponente, quien califica al accionante como personal de confianza, alegando que maneja cierta información que tiene que ver con los procesos para la obtención de los servicios petroleros, y a los operadores adquieren y se le adiestra las certificaciones necesarias para el área en la que se dedica; por ello, la normativa que les aplica es la regida por la Ley Sustantiva Laboral, según acta suscrita en sede del Ministerio del Trabajo en el mes de octubre del año 2008, y por el hecho, de que la Empresa puede prestar y presta servicios a otras empresas petroleras como a PDVSA.

De la prueba evacuada, dispone el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la Audiencia de Juicio las partes, trabajador y empleador se considerarán juramentados para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación del servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes.

En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., en caso de A.C. y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que:

… el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.

(resaltado y subrayado de este Juzgado de Alzada)

En consecuencia, a las deposiciones de las partes, este Juzgador extrae elementos sobre las actividades realizadas por el trabajador en concordancia con las actividades de la empresa, y no siendo antagónicas con los expuesto en el resto de los medio probatorios, las valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hubo más pruebas que valorar.

A los fines de pronunciarse este Juzgado Superior considera:

Sobre la figura jurídica de la prescripción, se puede indicar que ésta es un medio de adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o de libertarse de una obligación (prescripción extintiva), por transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, establece el artículo 1.956 eiusdem que el Juez de la causa no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta. Por ello, la prescripción no extingue la obligación de pleno derecho, sino que es una defensa que debe alegar el deudor en la oportunidad procesal correspondiente.

Los ciudadanos o justiciables tienen la facultad de recurrir a los órganos de administración de justicia y accionar para pedir la protección de sus derechos e intereses, mediante la interposición de una demanda en donde el accionante tiene la oportunidad de afirmar su interés jurídico frente al demandado y determinar su pretensión, todo ello con la finalidad de obtener una resolución con autoridad de cosa juzgada, y, frente a esa pretensión que hace valer el demandante, el demandado podrá resistir a ella expresando las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar; y es por esta razón, que la prescripción constituye una defensa perentoria que el demandado puede oponer, alegando que por efecto del transcurso del tiempo, el acreedor de una obligación pueda perder la acción que tiene para hacer valer dicha obligación, si no realiza algunas de las actividades expresadas en la Ley para mantener vivo su derecho.

Ahora bien, analizado el libelo de demandada y las actas procesales, se observa que efectivamente el trabajador ingresó a prestar servicios el 23 de agosto del año 2000 y egresó el 28 de febrero del año 2003, por renuncia; y durante ese periodo laboral, se le aplicó al pago de su remuneración y beneficios, las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera.

Pues bien, en principio, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el tiempo de la relación laboral, todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año, contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Sin embargo, del análisis del escrito libelar, el Trabajador E.J.M.D., no se encuentra reclamando el pago de Prestaciones Sociales por la terminación de la relación laboral, es decir, la Antigüedad, ya sea por la Legislación Sustantiva Laboral o la Contratación Colectiva Petrolera. La reclamación específica que hace el accionante y es el punto controvertido en el presente juicio, es la procedencia o no de la aplicación de las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera al actor, de los conceptos que se reclaman, a partir de primero (01) de abril de dos mil tres (2003), fecha en la cual fue alegada una nueva contratación como personal de confianza al actor; probar la fecha de la duración de la relación laboral, hasta el año dos mil once (2011), según los cuadros, cálculos y referencias que realiza en el propio libelo de demanda; y como segundo aspecto de la reclamación, es la procedencia en derecho o no, del pago correspondiente al lucro cesante, daño emergente y el daño moral reclamado por efecto de lo que denominó desmejoras socio económicas y prácticas de acoso laboral y acciones antisindicales.

En consecuencia, a los fines de la primera defensa perentoria de prescripción por el pago de las prestaciones sociales alegada por la accionada, la misma no es procedente en derecho, en virtud de no reclamarse dichas prestaciones e indemnizaciones en el presente procedimiento. Así se decide.

Con respecto a la segunda defensa perentoria de prescripción alegada por la accionada, referida al pago anual de la participación en los beneficios o utilidades; considera este Sentenciador que la misma tampoco es procedente en derecho, ya que el quid de lo discutido o reclamado, es el pago de diferencia de remuneraciones y demás beneficios de carácter remunerativo que debía devengar el accionante desde el 01 de abril de 2003 hasta final del año 2011 conforme las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera; y en caso de ser éstas procedentes y existir una diferencia salarial a su favor que deban determinarse, es procedente en derecho reconocer las mismas incluso respecto de ese concepto. En consecuencia, considera quien decide, que la segunda defensa perentoria de prescripción, no es procedente en derecho. Así se decide.

Resuelto como punto previo las defensas de Prescripción, procede a continuación este Sentenciador a pronunciarse sobre incidencia de la tacha del testigo y posteriormente, sobre la aplicabilidad de la normativa contractual a la relación laboral sostenida por el trabajador accionante con la empresa demandada durante el periodo comprendido del 1 de abril de 2003 hasta el final del año 2011, en los siguientes términos.

Al respecto de la incidencia de tacha del testigo J.E.S.F., no habiendo sido éste uno de los fundamentos del recurso de apelación, y a los fines de no incurrir en la violación del principio de la reformatio in peius, esta Alzada da por reproducido lo motivado y decidido por el Juez de Primera Instancia de Juicio, en el cual se declara CON LUGAR la tacha propuesta en relación al testigo J.E.S.F.. Así se decide.

Con respecto al punto controvertido de la aplicación o no de la Convención Colectiva Petrolera, considera esta Alzada, siguiendo la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada sobre la distribución de la carga de la prueba, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro.° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló:

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

Conforme a la Doctrina asentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos los alegatos que sirvan de fundamentación para rechazar las pretensiones del actor; asimismo, la carga de la prueba le corresponde en aquellos casos en los cuales se admita la relación laboral, y al no rechazarla le corresponde probar - por considerar que se encuentran las pruebas idóneas en su poder – el salario que percibía, el tiempo de servicios, si les fueron pagadas las vacaciones, utilidades, y en fin, todos aquellos conceptos dentro de los parámetros legales y contractuales que no exceden a lo ordinario y que son producto de lo convenido en el contrato individual o colectivo de trabajo.

Corresponde a esa Alzada analizar si le corresponden o no al Ciudadano E.J.M.D. los beneficios establecidos en la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera ó los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Para ello, resulta imprescindible exponer algunas consideraciones referida a los conceptos de inherencia y conexidad.

En la contestación de la demanda, la parte demandada negó y rechazó que existiera inherencia y conexidad entre ella con la empresa PDVSA, alegando entre otros aspectos que, la empresa demandada presta servicios a diferentes Sociedades mercantiles, operadoras o no petroleras y entre ellas, la empresa Petrolera Nacional, alegando que dicha actividad no representa su mayor fuente de lucro.

Por ende, fundamenta la falta de inherencia y conexidad alegando que el requisito que la actividad es su mayor fuente de lucro, no están presentes. De conformidad al régimen de distribución de la carga de la prueba considera quien decide que al haber solicitado la demandada que el Tribunal de Juicio declarara que no se encuentran presentes los requisitos referidos a la mayor fuente de lucro, debía la Accionada presentar los elementos de pruebas correspondientes, v.gr. una relación de sus gananciales por cada uno de sus clientes, así establecer si la mayor fuente o monto de ganancias o el lucro obtenido en el ejercicio fiscal no proviene de PDVSA.

la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 879, de fecha 25 de mayo de 2006 y reiterada mediante sentencia 0007, de fecha 3 de febrero de 2009, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (caso: N.C.O.H. contra Instituto de Capacitación Profesional, C.A. (INCAPRO) y Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela), relativo a la solidaridad dejó sentado el criterio que de seguida se transcribe:

Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales

.

Igualmente la referida Sala, mediante sentencia número Nro. 1940, de fecha 02 de octubre de 2007, en cuanto a la presunción de inherencia y conexidad, estableció lo siguiente:

Se observa que el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario, y asimismo, el artículo 57 eiusdem dispone que cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficia con ella

.

En consecuencia, existe un primer indicio para la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, al determinarse que la actividad realizada por la demandada era conexa con la de la Industria Petrolera Nacional. Si bien, una actividad pueda ser inherente y conexa con la actividad de hidrocarburos, la misma Convención Colectiva Petrolera indica a que trabajadores incluye y a cuales excluye de su ámbito de aplicación, conforme lo establece la Cláusula 3 del referido Contrato Colectivo; en este sentido, el Juez de Primera Instancia en las consideraciones realizadas, consideró que al actor le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera, lo cual comparte este Juzgador de Alzada.

Este Sentenciador debe indicar que, cuando la norma contractual establece que al trabajador de la denominada Nómina Mayor, se les aplica una serie de beneficios, procedimientos y condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la Convención Colectiva, que en dicho instrumento normativo los beneficios, procedimientos y condiciones no se limitan únicamente al ámbito remunerativo, sino que existen beneficios, procedimientos y condiciones de otros niveles, entre otros como social, alimentarias, médicas, de Higiene y Seguridad, familiares, de vivienda, sindicales, las cuales - en el presente caso-, la empresa demandada no alegó ni demostró que las otorgara a sus trabajadores y que las mismas fueran iguales o superiores a los que otorga a los que si se encuentran amparados.

Asimismo, el Artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente rationae tempore) dispone que, se entiende por obrero calificado al que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor. Analizando la prueba promovida y consignada por la empresa demandada de la Descripción del cargo y de las actividades que debía realizar, se infiere que el trabajador no requiere muchos años de experiencia ni un nivel académico de estudios Superior, así como a criterio de quien decide conforme se observó en la declaración de partes, predomina un trabajo manual al trabajo intelectual lo cual se corresponde con la alegada asistencia a cursos o talleres que la empresa realiza o envía a sus trabajadores Operadores para su preparación.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 249 de fecha 13 de noviembre de 2001 (caso: J.C.H.G. contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A.,) determinó en relación con los cargos de nómina mayor, lo siguiente:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Negritas y Subrayado de la Sala).

(Omissis)

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.”

Siguiendo la jurisprudencia Patria, ha de señalar esta Alzada que, no es un hecho controvertido por las partes el cargo desempeñado por el demandante, a partir del 1 de abril de 2003, y si bien, de acuerdo al Contrato Individual de Trabajo suscrito con la demandada, se estableció que la normativa jurídica aplicable era la Sustantiva Laboral, sin embargo, de las pruebas evacuadas y debidamente valoradas, no se observa que el trabajador tuviera la supervisión de personal a su cargo, o que haya participado en la toma de “las grandes decisiones” que comprometían la administración y patrimonio de la demandada, por tanto, necesariamente debe colegirse que la naturaleza del cargo del trabajador no es de confianza.

Para catalogar a un trabajador como de confianza o de dirección, debe establecerse de conformidad a las actividades que realiza, con base en el principio de la realidad de los hechos y no con fundamento a la calificación que en forma unilateral o convencional le otorguen; en este sentido, a los fines de decidir sobre el alegato de la demandada que el actor no se acogió al procedimiento establecido en el referido Contrato Colectivo, es decir, al “arbitraje”; no obstante, a criterio de este Juzgador, dicha consideración no es determinante en el dispositivo del fallo, ya que tal y como se determinó de acuerdo a lo estipulado en el Contrato Individual de Trabajo suscrito entre el demandante y la demandada, el trabajador no era un trabajador de confianza, ya que por el cargo que ostentó, no participó en la toma de “grandes decisiones” que comprometían la administración y patrimonio de la demandada, por tanto, le corresponde la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Sociedad Mercantil PDVSA PETRÓLEO, C.A. durante el periodo de trabajo comprendido desde el 1 de abril de 2003 hasta el año 2011, conforme lo reclamado y especificado en el libelo de demanda. Así se establece.

Corolario de lo anterior, la Cláusula 3 del Contrato Colectivo Petrolero vigente a la fecha de la relación, establece que cualquier trabajador que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al procedimiento de arbitraje estipulado en el numeral 4 de la Cláusula 57 de la referida Convención, y si la decisión fuere favorable al TRABAJADOR, éste comenzaría a disfrutar de todos los beneficios de la presente CONVENCIÓN a partir de la fecha de la sentencia del tribunal o del Laudo Arbitral, sin que ello implique duplicación con los beneficios distintos que le han venido siendo aplicados como parte del personal no amparado por esta Convención, ni retroactividad de los beneficios contractuales, tal como fuera motivado por el Juez de Instancia, sin embargo, aunque no consta que el trabajador durante su relación laboral desde el 1 de abril de 2003 al año 2011, hubiera reclamado su exclusión del ámbito de aplicación mediante el procedimiento establecido en la propia Convención Colectiva; no obstante, establecido como fue en la parte motiva de esta Decisión que le aplican las estipulaciones contractuales, considera este Juzgado Superior en aplicación del principio de equidad y justicia, que los beneficios y normas que deben aplicarse son los relacionados con los pagos de remuneración, diferencia de Vacaciones y Ayuda de Vacaciones ó Bono Vacacional pagados en número de días inferior al contractual.

Razón de lo anterior se fundamenta en la misma Contratación Colectiva en su Cláusula 69, en el aparte que establece que, toda persona jurídica de las contempladas en el artículo 55 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 22 de su Reglamento y en los artículos 4, 6, 7, 8, 9 y 11 del Reglamento de la derogada Ley del Trabajo de 1971, contratada por la EMPRESA para realizar las finalidades indicadas en dichos artículos, está obligada a pagar al personal de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, siempre que le sean aplicables los mismos salarios y a dar los mismos beneficios que la EMPRESA concede a su propio TRABAJADOR en la zona donde efectúe las operaciones, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y la presente CONVENCIÓN, a excepción de los que desempeñen puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como todos aquél personal que pertenece a la categoría conocida en la EMPRESA como Nómina Mayor.

En vista que el demandante de Autos devengó un salario o remuneración mensual mayor a la que hubiera devengado un trabajador de la Nómina Menor Mensual con su mismo cargo y actividades, lo equitativo correspondía a calcular el salario que hubiere devengado en el sistema de guardias que alegó 5 x 2 rotativo y luego alegó que hubo un cambio de 6 x 6 con dos días de descanso, y descontarle el salario que efectivamente recibió; sin embargo, el demandante en su libelo no reclamó diferencia salarial alguna respecto del salario básico efectivamente remunerado; y por consiguiente, a los efectos de las determinaciones en cuanto a salario básico, normal e integral, se usará la remuneración efectivamente devengaba por el actor, que se refleja en cada uno de sus recibos de pago de nómina. Así se establece.

En cuanto a los conceptos reclamados, en el numeral primero (1ro) reclama por concepto de AYUDA ÚNICA Y ESPECIAL, desde el año 2003 hasta el año 2011, la cantidad de Bs.12.996,00.

Con referencia a los reclamos por el pago de la Ayuda Única y Especial de Ciudad, que establece la Cláusula 7 en literal j) hasta la Convención Colectiva Petrolera 2009, y luego cláusula 23 literal j) de la Convención Colectiva Petrolera 2009 – 2011, respectivamente, disponen:

En el Contrato del periodo 2002-2004, el literal K), la cantidad de Bs.72,00 (actuales) por cada mes de duración del contrato de trabajo.

En el Contrato del periodo 2005-2007, el literal j), la cantidad de Bs.120,00 (actuales) por cada mes de duración del contrato de trabajo.

En el Contrato del periodo 2007-2009, el literal j), la cantidad de Bs.150,00 por cada mes de duración del contrato de trabajo.

En el Contrato del periodo 2009-2011, el literal j) cláusula 23, la cantidad de Bs.180,00 por cada mes de duración del contrato de trabajo.

Por consiguiente, desde la fecha del 1 de abril de 2003 que inició su nueva relación laboral, los cálculos realizados por el actor en su libelo, se ajustan a las estipulaciones y montos de los diferentes periodos de la Convención Colectiva Petrolera, por lo que considera este Juzgado, que dicho concepto y monto prospera en derecho, condenándose a la empresa al pago de la cantidad antes reflejada por el concepto reclamado de DOCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.12.996,00). Así se decide.

En el numeral dos (2) reclama el pago por concepto de DESCANSO LEGAL TRABAJADO, la cantidad de Bs. 42.687,00 discriminado en forma genérica y sin especificación alguna desde el año 2003 al año 2011.

En referencia al Reclamo por el pago de descansos trabajados discriminados en diferentes periodos dentro de su relación laboral, se establecen en las cláusulas 7 y 23 de las correlativas Convenciones Colectivas Petroleras. Ahora bien, siendo éstas cantidades en exceso a lo que Legal y Contractualmente corresponden, la carga probatoria correspondía a la parte Actora.

De las pruebas aportadas en Autos, admitido por ambas partes que al trabajador se le pagaba mensualmente, el Contrato Colectivo Petrolero, dispone en el aparte final de la Cláusula 5 lo siguiente:

En los Salarios Básicos mensuales están incluidos tanto los pagos de los días de trabajo, como la remuneración que por días domingos o de descanso y días feriados que ordena la Ley Orgánica del Trabajo.

Como se precisó en el análisis de las pruebas promovidas y evacuadas, específicamente en los documentos relativos a Gerenciamiento de Viaje a Campo; los Cronogramas de Trabajo de Campo de WS cementación y cronogramas de rotulaciones de cuadrillas, con los cuales el actor pretende demostrar el sistema laborado, de ellos, tal como fueron analizadas por esta Alzada, y visto que en el escrito libelar omitió hacer especificación o detallar cuales fueron los días de cada mes que prestó servicios que corresponden a los mismos, no puede este Juzgador desprender efectivamente los días que prestó servicios en días de descanso legal, y considerado como fue que era una carga procesal de la parte actora demostrar los mismos, es forzoso para este Juzgador declarar que no es procedente su reclamación. Así se establece.

En lo que respecta a los conceptos demandados por trabajos extraordinario y horas extras, tiempo extraordinario de guardia nocturna y bono nocturno, los mismos se generarían por aplicación de la cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera, siendo que resulta necesario invocar la sentencia N° 209 del 7 de abril de 2005 (caso: H.V. contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A.), emanada de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia , donde se estableció que la carga de la prueba del sistema de trabajo por guardias y horas extras trabajadas corresponde a la parte actora, por cuanto son circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, y, en virtud que el demandante no demostró haber laborado las horas extraordinarias alegadas, no proceden los montos que por estos conceptos fueron reclamados. Así se establece.

En lo que respecta al reclamo por las diferencias por pago de Vacaciones y Bono Vacacional desde el periodo 2003 hasta el año 2011, de conformidad a lo establecido en la Cláusula 8, en el libelo de la demanda, solicita para la cancelación de las diferencias, considerar la indemnización por el exceso sobre el límite anual de las horas extras contempladas en la cláusula 9 contractual, reclamando un total por ese periodo de tiempo, de Bs.96.159,00; sin especificar ni detallar las fechas de salida y entrada de vacaciones, la base de días que le fueron otorgados, ni la base salarial para obtener dichos montos, descontando los días efectivamente disfrutados y pagados; esto, en términos similares a la Ayuda de Ciudad o Bono Vacacional.

Debe observarse que el demandante de las pruebas evacuadas, que la empresa demostró que utiliza para las Vacaciones y Bono Vacacional, la base de días equivalente a lo estipulado en la Convención Colectiva Petrolera. En este sentido, es factible verificar que durante el año 2004, al trabajador se le cancelaron por vacaciones más los días de fines de semana por vacaciones, un total de 32 días, y por Bono Vacacional, 40 días, utilizando en el concepto de vacaciones el salario normal determinado por los recibos de pagos consignados, de los cuales es factible verificar el monto, y por bono vacacional, el salario básico devengado en ese periodo. Asimismo, en las documentales de los años 2005, 2006, 2007, 2008, se evidencia que el lapso de disfrute de vacaciones es de más de 30 días.

Por tanto, vista que la reclamación solicitada en el escrito libelar se fundamenta principalmente en que se consideren la indemnización por el exceso sobre el límite anual de las horas extras contempladas en la cláusula 9 contractual, y éstas al no haber sido demostradas como precedentemente se estableció, no existe diferencia a condenar por concepto de vacaciones. Así se establece.

Reclama el pago por concepto de CESTA BÁSICA y Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), la cantidad de Bs.95.527,00, indicando solo el monto por cada año reclamado desde el 2003 hasta el 2011 únicamente.

Este Juzgador precisa que el reclamo de estos conceptos, es el denominado en la Convención Colectiva Petrolera del periodo 2002/2004 y del 2005/2007, “cesta familiar”, los cuales tenían un importe de Bs.150.000,00 (hoy Bs.F.150,00) y Bs.350.000,00, (hoy Bs.F.350,00) mensuales; los cuales fueron modificados en las referidas Contrataciones de los periodos 2007/2009 y 2009/2011, en lo que hoy se denomina Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), cuyos importes eran de Bs.950,00 y Bs.1.700,00 mensuales respectivamente.

Es menester señalar que dichos beneficios son de carácter social, no remunerativo y tampoco tienen carácter salarial, como expresamente se estipulan en dichas normativas contractuales.

Ahora bien, como fue demostrado en Autos, que el trabajador recibió de la empresa Accionada, la Tarjeta Sodexho Pass de Alimentación, conforme se precisó en la prueba marcada con el número 16 de la demandada, solo la de fecha 20 de julio de 2007, en la cual no se indicó monto alguno, y al observar la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, la parte actora no hace observación alguna, por lo que forzosamente infiere este Juzgador, que efectivamente le cancelaban al trabajador, el Beneficio de Alimentación a través de esa forma de pago. Sin embargo, por el principio de distribución de la carga de la prueba, correspondía a la parte demandada el demostrar el cumplimiento de dicha obligación, tanto en la forma de pago y el monto correspondiente, y al no haber cumplido con dicha carga, siendo que al trabajador se le debía aplicar la Convención Colectiva Petrolera, considera quien decide que el reclamo efectuado por este concepto es procedente, y así se declara.

En consecuencia, y conforme lo solicitado en el libelo de demanda, se condena al pago de la Tarjeta Electrónica de Alimentación de conformidad lo establecido en la la Convención Colectiva Petrolera de cada periodo en los siguientes términos:

AÑO MESES MONTO A PAGAR Bs.

2.003 9 150,00 1.350,00

2.004 12 150,00 1.800,00

2.005 12 350,00 4.200,00

2.006 12 350,00 4.200,00

2.007 12 350,00 4.200,00

2.008,00 12,00 950,00 11.400,00

2.009,00 12,00 950,00 11.400,00

2.010,00 12,00 1.700,00 20.400,00

2.011,00 12,00 1.700,00 20.400,00

TOTAL 79.350,00

Total a pagar: SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs.79.350,00). Así se decide.

Reclama el pago por LUCRO CESANTE, la cantidad de Bs.242.546,00; alegando una conducta culposa por parte del patrono al no haberle cancelado los salarios en los términos y condiciones imperantes en la empresa desde el 1 de abril de 2003.

A los efectos de pronunciarse sobre esta indemnización, debe señalar este Juzgado que El lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado. Es, por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño. La Doctrina y Jurisprudencia Patria, han establecido en cuanto al lucro cesante, que resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente, deben cubrirse los extremos del hecho ilícito; es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho.

Así pues, de las actas que conforman el presente expediente y analizadas como han sido las pruebas presentadas, se observa que recayendo en el demandante la carga de probar la existencia del hecho ilícito, para que así procedan los conceptos reclamados, éste no logró demostrarlo, ello con base en las siguientes consideraciones: si bien, efectivamente mediante esta Sentencia, se le reconoce al trabajador que en el periodo por él reclamado, desde el 1 de abril del año 2003 hasta el año 2011 se encontraba amparado por las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, al no considerarlo un trabajador de confianza excluido de la aplicación de la misma por el tipo de labores que realiza y en base a las motivaciones expresadas inicialmente, no puede considerarse un hecho ilícito que la empresa hubiere formalizado un contrato individual de trabajo con el accionante, estableciendo en el mismo que por la denominación del cargo y las labores reflejadas, se encontrara excluido de dicha normativa contractual, más aún, cuando el propio trabajador manifestó su consentimiento al suscribir dicho contrato, y mantenerse activo bajo esas condiciones por ocho (8) años o más de servicios. En consecuencia, en el presente caso, el monto por este concepto no es procedente en derecho. Así se establece.

Por concepto de DAÑO EMERGENTE, que reclama en la cantidad de Bs.74.763,55, alegando la contratación de un experto contable para la realización de los cálculos de los montos reclamados en el libelo de demanda.

El daño es emergente cuando la perdida sobrevenida a una persona por culpa de otra, se traduce en una disminución inmediata y directa en su patrimonio. Este concepto puede asemejarse al lucro cesante. No obstante, en el caso sub examine, este Sentenciador considera que dicho monto no puede catalogarse como una indemnización por daño emergente, ya que la redacción del libelo de demanda, así como la indicación de los conceptos a reclamar y el monto de cada uno de ellos y la forma de obtener dichos resultados, corresponden a las actividades propias de la labor de un Profesional del Derecho y la relación convenida con su Cliente, que podría en caso de ser declarada Con Lugar la Acción, procederían las costas y costos del proceso. En virtud de lo cual, en el presente caso, no es procedente. Así se establece.

Reclama por concepto de DAÑO MORAL, la cantidad de Bs.350.000,00, alegando para ello, un desgaste emocional, espiritual y afectivo que se le generó por la no cancelación del salario correspondiente al trabajador. Alega que dicho desgaste fue producido a nivel personal, conyugal y familiar por excesos y abusos de la capacidad física y emocional del trabajador por el patrono, al exigirle el trabajo en horas extra legales y no cancelarlas legalmente. Alega que ha debido tolerar toda la coacción y amedrentamiento del patrono, acoso laboral y demás acciones en su contra por ejercer sus derechos desde su posición en el movimiento sindical organizado, lo que le produjo alteración de carácter, roces y desencuentros con su pareja e hijos, sintiendo sentimientos depresivos, defraudado, humillado, burlado, indignado, cansado y débil física y emocionalmente por agotar todas las vías administrativas y conciliatorias para que se le cancelen los pasivos laborales que reclama; el desmejoramiento en su calidad de vida por tales reclamaciones, entre otros aspectos alegados en el libelo de demanda.

Con respecto a la solicitud de condenatoria del daño moral de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, por la cantidad de Bs. 350.000,00 al accionante, esta Alzada observa que de los autos no se desprende que haya quedado plenamente demostrada la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño alegado; tampoco se demostró que el monto alegado se compadece con el supuesto daño causado, requisitos éstos que son necesarios para declarar la procedencia de lo peticionado, de conformidad con el derecho sustantivo civil, lo que forzosamente lleva a este Juzgado a declarar su improcedencia. Así se decide.

Establecido lo anterior, y a los efectos de cumplir con el principio de Autosuficiencia del fallo, este Juzgador procede a indicar que los conceptos condenados totalizan la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs.92.346,00). Así se decide.

Habiendo solicitado el actor los intereses de la suma condenada y la indexación, siendo éstas de orden público, las mismas se acuerdan conforme a las siguientes pautas: este Juzgado de Alzada acoge la nueva Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en juicio intentado por J.S. contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos:

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar PARCIALMENTE LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; NO SE PRONUNCIA sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; ANULA el fallo recurrido; CON LUGAR la tacha del testigo J.S.; SIN LUGAR la defensa de prescripción de la acción interpuesta por la parte demandada, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; SEGUNDO: NO SE PRONUNCIA sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; TERCERO: ANULA el fallo recurrido; CUARTO: CON LUGAR la tacha del testigo J.S.; SIN LUGAR la defensa de prescripción de la acción interpuesta por la parte demandada, y QUINTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada, condenando a pagar a la empresa SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A.,a favor del Ciudadano E.J.M.D., la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs.92.346,00), más la indexación ordenada.

No hay condenatoria en costas del recurso ni de la demanda por no estar totalmente vencida la demandada.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil quince (2014). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abg. ROBERTO GIANGIULIO A.

El Secretario

Abg. FERNANDO ACUÑA B.

En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 1:18 p.m. Conste. El Sctrío. Abg. FERNANDO ACUÑA B.