Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 11 de Septiembre de 2015

De los elementos de convicción

1. - Acta de Investigación Policial N° CI-MER-0290-2015, de fecha 25/08/2015 (folios 21 al 23).

2. - Derechos de los Imputados (folios 24 y 25).

3. - Actas de Entrevistas, de fecha 25/08/2015, rendidas por los ciudadanos M.L.P.B., C.I. 14.707.936, F.R.D., C.I. 11.998.260, Jandry Lacruz C.I. 18.309.683, y Vivas R.J., C.I. 15.074.784, insertas a los folios (26, 27, 29 y 30).

4. - Copia Certificada del Libro de Novedades de la puerta principal del Palacio de Gobierno del estado Bolivariano de Mérida. (folios 31 y 32).

5. - Registro de Cadenas de Cutodia. (folios 33 y 35).

6. - Relación de Empleados dela Gobernación del estado, por Departamentos. (folios 51 y 52).

7. - Acta de Investigación Penal, de fecha 27/08/2015. (folios 61 y vto).

8. - Dictamen Pericial Documentoscopico N° 9700-067-DC-1748. (folios 65 al 87).

9. - Avaluo Real N° 9700-262-AT-0134, (folio 90 y vto).

10. - Acta de Investigación Penal. (Folio 94 y vto).

11. - Inspección N° 3263. (folio 95 y vto).

12. - Inspección N° 3263. (folio 956y vto).

13. - Formatos y Manuales utilizados por el Departamento de Tesorería de la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida, utilizados para ordenar la salida de materiales y bienes. (folios 97 al 131).

14. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano Peña L.W.A.. (folios 133 al 135).

De la Calificación de Flagrancia

La detención in fraganti, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

Ahora bien, en el caso de marras, es evidente que la detención de los imputados N.J.M. y J.V.R., no opero la detención en flagrancia pues los mismos fueron aprehendidos el día después de haber cometido el hecho delictivo, tal y como se evidencia del Acta de Investigación Policial N° CI-MER-0290-2015, de fecha 25/08/2015 (folios 21 al 23). Pues así lo hacen constar los funcionarios adscritos al Palacio de Gobierno del estado Bolivariano de Mérida. Motivo por el cual quien aquí decide no califica la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados N.J.M. y J.V.R., por no estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Más sin embargo, verificada la conducta que ambos imputados realizaron las mismas encuadran en los tipos penales por los cuales imputó el Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, como los son Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la Corrupción para ambos imputados, el delito de Certificación Falsas, previsto y sancionado en el artículo 79 ibidem, para N.J.M. y el delito de Uso de Certificación Falsa previsto en el artículo 79 segundo aparte eiusdem, para J.V.R., pues estos el día lunes 24 de agosto del 215, presentan ante un funcionario adscrito al Palacio de Gobierno del estado Mérida un acta que describe la salida de material de oficina específicamente dos archi-cómodos, contentivos en su interior de la cantidad de doce (12), resmas de papel bond, material de oficina este que no estaba autorizado a salir por el funcionario acreditado; y es al día siguiente (25/08/2015), cuando ambos imputados son increpados por funcionarios policiales y dan cuenta del paradero del material de oficina extraído de manera irregular, hasta el punto tal que el imputado J.V., manifestó a la comisión policial que él tenía las doce (12) resmas de papel en su residencia motivado a que el ciudadano N.M., se las había vendido, indicando que se iba a comunicar con un familiar para que se trasladara hasta su residencia y buscara el material de oficina siendo recuperado el mismo por el organismo Estatal al que pertenecía.

Por ello, para éste juzgador no cabe ninguna duda que la conducta desplegada por los imputados N.J.M. y J.V.R., antes identificados, constituye los delitos de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la Corrupción para ambos imputados, el delito de Certificación Falsas, previsto y sancionado en el artículo 79 ibidem, para N.J.M. y el delito de Uso de Certificación Falsa previsto en el artículo 79 segundo aparte eiusdem, para J.V.R..

De la Medida de Coerción

En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima éste juzgador, que la posible pena a imponer a los imputados y visto que el daño patrimonial causado al Estado Venezolano, fue reparado pues de las actas procesales se evidencia que los objetos fueron devueltos al ente Estatal, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho y en aras de garantizar el principio de Afirmación de Libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, es imponer medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en la presentación de dos fiadores cada uno con una capacidad económica de 150 Unidades Tributarias, conforme a lo previsto en los artículos 242.8 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Del Procedimiento Aplicable

Habida cuenta de lo solicitado por el Ministerio Público y conforme a la parte final del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, pues existen diligencias de investigaciones necesarias, pendientes de realizar. Así se declara.

Sobre la nulidad planteada por la defensa privada

Alegó la defensora privada abogada M.G., que en el presente caso opera una nulidad toda vez que su defendido no fue aprehendido en situación de flagrancia aunado a ello las evidencias no fueron colectadas por los organismos de seguridad del Estado, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.

En este particular este juzgador declara sin lugar el pedimento realizado por la Defensora Privada, por cuanto si bien es cierto en el presente caso no opero la aprehensión en flagrancia, no es menos cierto que los imputados de autos colaboraron con los funcionarios policiales adscritos al Palacio de Gobierno, en el sentido que ubicaron los bienes sustraídos por estos, consideraciones estas por las cuales se declara sin lugar la solicitud de nulidad por no existir vicios de fondo que violenten derechos y garantías, de intervención, representación y asistencia de los acusados, conforme lo prevén, nuestras leyes fundamentales y procesales.

Decisión

Por todo lo expuesto, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Declara sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos N.J.M., venezolano, natural de Acarigua estado Portuguesa, nacido en fecha 24-07-1978, de 38 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 13.906.087, Grado de Instrucción Técnico de Administración, ocupación u oficio Asistente Administrativo, hijo de Hilda Pedroza (V) y N.M. (V), domiciliado en: Ejido Calle la Guillermera Casa S/N Sector la Vega Baja, punto de referencia ; Club la Vega . Teléfono 0416-2702142 (personal), yJ.V.R., venezolano, natural de Tovar estado Merida, nacido en fecha 07-02-1974, de 42años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 10.903.026, Grado de Instrucción Bachiller, ocupación u oficio Obrero, hijo de G.R. (V) y J.V. (V), domiciliado en: Urbanización Don Perucho avenida 07 casa 586 punto de referencia un monedero de CANTV. Teléfono 0426-8717346; por considerar que no se dan los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precalifica la conducta desplegada por los imputados N.J.M. y J.V.R., antes identificados, como Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción para ambos imputados, el delito de Certificación Falsas, previsto y sancionado en el artículo 79 ibidem, para N.J.M. y el delito de Uso de Certificación Falsa previsto en el artículo 79 segundo aparte eiusdem, para J.V.R..

Acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario y se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, una vez se encuentre firme la presente decisión, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acuerda imponer a los ciudadano imputados N.J.M. y J.V.R., antes identificados, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en la presentación de dos fiadores cada uno con una capacidad económica de 150 Unidades Tributarias, conforme a lo previsto en los artículos 242.8 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensora Privada Abg. M.C.G., por no existir vicios de fondo que violenten derechos y garantías, de intervención, representación y asistencia de los acusados, conforme lo prevén, nuestras leyes fundamentales y procesales.

con motivo del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido en la audiencia de presentación de aprehendido por el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; abogado P.A.M., no se ordenó la libertad de los aprehendidos N.J.M. y J.V.R., quienes permanecerán hasta tanto sea resuelto dicho recurso por la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado, a que en su caso se requiere la admisión de las personas que sean postulados como fiadores, a los fines de satisfacer las exigencias de la caución personal impuesta

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado, O.J.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Méridafundamentó su recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

(…omissis…)

…Este representante fiscal en base en las atribuciones conferidas en el artículo 285 del constitución de la republica bolivariana de Venezuela 17 de la ley orgánica del Ministerio Publico y 374 del COPP procede a interponer formalmente recurso de apelación en contra de la decisión dictada por este tribunal en funciones 06 en el día de hoy 28-08-2015 la cual otorga medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad a los ciudadanos N.J.M. y J.V.R. a quien el Ministerio Publico en la presente audiencia en presentación de imputado imputo delitos en la ley establecida contra la corrupción por considerar que dicha decisión no es cónsona con los elementos probatorios alegados por el Ministerio Publico los cuales acreditan la responsabilidad de los imputados de auto de los delitos de delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la Corrupción para ambos imputados N.J.M. y J.V.R.. El delito de Certificación Falsas conforme al artículo 79, para N.J.M.. El delito de uso de Certificación falsa previsto en el artículo 79 segundo aparte para J.V.R. delitos estos que afectan gravemente al patrimonio público donde la víctima es el estado venezolano. Asimismo el presente recurso se fundamenta en que están acreditados los supuestos para que proceda una medida privativa de libertad de los imputados de autos del 236,237 y 238 de la norma adjetiva penal ya que estamos en pre4sencia de un hecho punible que merece pena de privación de libertad así como también fueron alegados por el Ministerio Publico elementos de convicción serios para estimar que los ciudadanos imputados son autores o participes del hecho punible señalado. En este orden de ideas existe y está acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en virtud de que estamos en presencia del delito establecido en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción como lo es el delito de Peculado Doloso impropio que establece una pena de 10 años en su límite máximo asimismo existen fundadas razones que acreditan a los imputados de autos como funcionarios públicos y trabajadores de la Gobernación del estado Mérida donde se verifico la comisión los delitos de corrupción verificada por el Ministerio Publico lo cual a todas luces evidencia que con la medida cautelar impuesta los mismos pudieran interferir con el desarrollo de la investigación bien sea modificando o destruyendo elementos de convicción fundamentales para la investigación así como también pudieran influir para que posibles testigos o victimas en representación del estado venezolano proporcionen información falsa haciendo ilusoria la pretensión del Estado en el ejercicio de la titularidad de la acción penal y como director de la investigación, igualmente se fundamenta el presente recurso en virtud de que la misma produce un gravamen irreparable al Estado venezolano el cual se ve gravemente afectado en su patrimonio público con este tipo de hechos ilícitos hechos punibles los cuales pudieran llegar hacer delitos de acción continuada y pluriofensivos en virtud de lo anteriormente expuesto solicito sea declarada con lugar el siguiente recurso de apelación contra la decisión que decreta medida cautelar de fiadores y en su lugar se decrete medida de privación Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos N.J.M. y J.V.R. finalmente solicito se admita el siguiente recurso pues estamos en presencia de delitos de corrupción a tenor de lo dispuesto del 234 del COPP. Promuevo como pruebas que fundamentan el presente recurso la totalidad de las actas que conforman el presente asunto principal y solicito se remita la misma a la Honorable corte de apelaciones a los fines que conozca del presente recurso es todo (omissis…)

Por su parte, la defensa de los imputados, expuso lo siguiente:

(…omissis…)

Acto seguido se le concede el derecho de palabra al abogado A.A.E.A. quien representa a J.V.R. y manifestó lo siguiente: Esta defensa se opone a la solicitud incoada por el Ministerio Publico en función del criterio reiterado de la honorable corte de apelaciones de este circuito Judicial penal el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo y debe ser declarado inamisible; en primer lugar, la decisión proferida del Tribunal de Instancia se encuentra distante del otorgamiento de la libertad plena del imputado segundo lugar; no se trata de delitos con penas superiores de 12 años en su límite máximo tercer lugar; no se trata del delito de corrupción que se encuentra en la ley especial que rige la materia, por el contrario se trata del tipo penal que con la simple revisión de la causa se puede concluir que no han causado gran daño al patrimonio público más aun cuando en el presente acaso a operado la restitución consagrada en el artículo 57 de la ley contra la corrupción desvaneciéndose con ellos la gravedad de la pena posible a impones y la magnitud del daño causado como presupuestos necesarios para la imposición de la medida cautelar mas gravosa a imponer, finalmente estima esta defensa técnica mas allá de las diferencias que pueda tener con la decisión dictada por el tribunal de primera instancia que el proceso penal en nuestro país requiere no solo de la imputación de tipo penal sino de la individualización necesaria de las conductas típicas con la existencia obligatoria de elementos convencionales que así la fundamenté resulta prácticamente imposible concluir que en el presente caso concurren la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 236 del COPP es todo. Se le concede el derecho de palabra al abogado F.M. defensor privado de N.M.: Vista la apelación realizada por el ministerio publico solicito a la Honorable Corte de Apelaciones la misma sea declarada sin lugar puesto que la decisión emitida por el tribunal de la causa no otorgo la libertad plena sino por el contrario impuso medida cautelar de presentación de fiadores asimismo en cuanto al pronunciamiento del Tribunal en lo referente a la no aprehensión en situación de flagrancia debo señalar que esta condición limita la apelación realizada por el Fiscal puesto que determina que mi defendido no fue aprehendido cometiendo ningún delito es por ello que el solicito muy respetuosamente a la Corte de apelaciones que declare sin lugar la solicitud hecha por el Ministerio Publico ya que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia ha ratificado el criterio de que el efecto suspensivo que invoca el ministerio publico tiene lugar solo cuando se trata de libertad plena de igual modo debo señalar que según la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela la regla es que toda persona debe ser considerada inocente hasta que se demuestre lo contrario y por consiguiente las personas deben ser juzgados e investigadas en libertad y por cuanto la privación de libertad es una excepción que debe cumplir los supuestos establecidos en el COPP considera esta defensa que ninguno de los delitos que hoy imputo el ministerio Publico fueron demostrados con elemento0s de convicción fehacientes que determinaran la participación de mi defendido en estos supuestos delitos al igual que considero que es irrelevante la magnitud del supuesto daño causado al patrimonio público aun mas cuando si supuestamente se cometió un daño ya este fue resarcido en su totalidad por cuanto los órganos aprehensores tienen en su poder las supuestas resmas de papel por la que se inicia esta investigación por ultimo quiero señalar que el tribunal de la causa aun cuando determino que no hubo aprehensión en flagrancia ordeno la continuación de la investigación y del procedimiento ordinario así como una restricción a la libertad de mi defendido lo cual es una garantía de que en el peor de los casos que se llegare a comprobar la comisión de algún delito la medida de presentación de fiadores es suficiente para garantizar que mi defendido se presenten a todos los actos que tanto el Ministerio publico como el Tribunal lo requiera y le garantiza al estado y al ministerio Publico que no quede ilusoria la pretensión de los mismo es por ello que considero inútil esta apelación ya que es suficiente la medida decretada por el Tribunal en el sentido de otorgarle libertad al momento de que presenten fiadores que tengan ingreso a 150 unidades tributarias lo que ya garantiza de antemano la prosecución del proceso y el cumplimiento de todos los actos que se requiera es por ello que pido que esta apelación sea declarada sin lugar y se ratifique la medida cautelar menos gravosa otorgada por este Tribunal. Es todo (omissis…)

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, bajo análisis, evidenciándose por una parte, que el a-quo, acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario y decretó en contra de los precitados imputados las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, previstas en el numeral 8º del artículo 242 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación de dos fiadores cada uno con capacidad económica de 150 unidades tributarias, por considerar que la misma resulta proporcional y suficiente a los fines de asegurar las resultas del juicio, posición o criterio al cual se opone la representación fiscal, al considerar que se configuran los extremos requeridos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, observándose igualmente, que la defensa rebate la tesis fiscal, por considerar que no existe daño alguno en perjuicio del estado venezolano.

Ante tales argumentos, se impone la necesidad de contextualizarlos y confrontarlos entre sí, a los fines de verificar cuál de ellos de acuerdo a las previsiones legales debe prevalecer, observándose al respecto, lo siguiente:

Que a los folios 153 al 160 de las presentes actuaciones, cursa el texto íntegro de la decisión adverzada, observándose que el a quo, en cuanto a las medidas cautelares sustitutivas impuestas, señaló lo siguiente:

“(…omissis…) En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima éste juzgador, que la posible pena a imponer a los imputados y visto que el daño patrimonial causado al Estado Venezolano, fue reparado pues de las actas procesales se evidencia que los objetos fueron devueltos al ente Estatal, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho y en aras de garantizar el principio de Afirmación de Libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, es imponer medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en la presentación de dos fiadores cada uno con una capacidad económica de 150 Unidades Tributarias, conforme a lo previsto en los artículos 242.8 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (omissis…)

Del extracto anteriormente trascrito y de la totalidad de la recurrida se constata, que el a quo antes de acordar tal medida analizó profusamente, todos los elementos de ley, a los fines de determinar que lo procedente, proporcional y equitativo, a los fines de garantizar las resultas del proceso era la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad.

De lo cual infiere esta Alzada que efectivamente, examinó en profundidad y plenitud el contenido del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, indicando que ciertamente se verificaba la comisión de un hecho punible que acarrea pena privativa de libertad y que fueron recabados en el procedimiento practicado por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del estado Bolivariano de Mérida, quienes encontraron evidencias que vinculan a los encartados de autos con los hechos investigados, lo que hace presumir racionalmente que los mismos pueden ser partícipes en la comisión del delito, pero que de la apreciación de las circunstancias particulares del caso, no se vislumbra la materialización de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, toda vez que la pena aplicable al delito imputado como Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción para ambos imputados, el delito de Certificación Falsas, previsto y sancionado en el artículo 79 ibidem para N.J.M. y el delito de Uso de Certificación Falsa, previsto en el artículo 79 segundo aparte eiusdem para J.V.R.; esta precalificación jurídica pudiera cambiar por otra, cuya pena no supere en su límite máximo el lapso de diez años a que se contrae el parágrafo primero del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la acreditación del arraigo en el país de los imputados y la inexistencia o materialización de daño alguno al patrimonio público, toda vez, que no consta elemento de convicción alguno que permita presumir racionalmente que la acción ilegítima presuntamente desplegada por los agentes este plenamente demostrada, además de que dichos encartados no registran antecedentes penales, ni se le siguen otras causas, según se evidencia de la revisión efectuada del Sistema de Gestión Judicial Independencia, determinado por último la proscripción en el caso de autos del peligro de obstaculización, toda vez que los objetos y elementos presuntamente sustraídos en la comisión del delito fueron recabados por los funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Bolivariano de Mérida y colocados a la orden del Ministerio Público, a saber: materiales de oficina 12 resmas de papel bond tipo carta y oficio, y porque al no constar investigación en contra de ninguna otra persona no pueden influir sobre las mismas. Obviamente que esta situación no agrava el delito y por ende no estamos en presencia de la comisión de un hecho de corrupción de grandes dimensiones con los cuales esta Alzada no esta de acuerdo, simple y llanamente lo que se busca es la aplicación de la ley de acuerdo a los postulados del estado garantista establecido en nuestra carta magna; tales asertos a juicio de esta Alzada son absolutamente coherentes y racionales, porque fundamentalmente no consta en esta embrionaria etapa del proceso que se haya producido daño alguno al Estado venezolano, ni a ninguna otra persona y porque se mantiene las medidas cautelares acordadas por el juez A-quo a los indiciados, hasta que en otra fase del proceso, se tome una decisión de acuerdo a los resultados arrojados de las actuaciones procesales.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, es necesario señalar que la doctrina procesal penal moderna garantista, rechaza de plano los atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos, sin que ello signifique la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi o a la utilización de medios eficaces para garantizar la aplicación de sanciones penales cuando se ha incurrido en hechos que afectan las bases mismas de la sociedad o el status ético-jurídico.

El mantenimiento de ese equilibrio entre los derechos ciudadanos, en particular su libertad, y el poder represivo eficaz del Estado, hace necesario que la persona sometida a proceso, el más débil en la relación, se vea protegido frente al más fuerte, el Estado, a través de reglas precisas que garanticen el debido proceso, que postula entre sus principios fundamentales, que no puede imponerse una pena sin un juicio previo con plenitud de garantías y el reconocimiento de un estado de inocencia que no puede quedar desvirtuado sino con una sentencia firme de culpabilidad. De allí que las exigencias de un juicio previo y la presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo justiciable.

En este orden de ideas, esta Corte considera oportuno traer a colación el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

.

Asimismo, los dispositivos protectores de la libertad contenidos en los tratados de Derechos Humanos suscritos por Venezuela, se incorporan a nuestra Constitución, en razón de su artículo 22 cuyo texto dispone que:

La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos

.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) se garantiza que:

Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

(artículo 9.1); 2) “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente. Independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…” (Artículo 14.1); 3) “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (artículo 14.2).

Igualmente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969) se establece que:

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales

(articulo 7.1); 2) “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…” (Artículo 8.1); 3) “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…” (Artículo 8.2).

Siguiendo en el mismo orden de ideas, la doctrina penal moderna está igualmente conteste con estas consideraciones y afirma, de manera rotunda, que el encarcelamiento, durante el proceso, en clara aceptación de los postulados antes enunciados, sólo puede justificarse por vía excepcional, a los fines estrictos de no impedir la acción de la justicia, lo que daría en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. En ese mismo sentido, las Reglas de Mallorca proclaman que: “Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición y conservación de pruebas”. (Artículo 16); y declaran que: “La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas.” (Artículo 20.1).

Resulta oportuno, citar al Código Orgánico Procesal Penal venezolano, el cual contiene la más rotunda afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, disponiendo en el artículo 229 lo siguiente:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Igualmente, el artículo 9 ejusdem, ratifica la afirmación del juzgamiento en libertad, señalando lo siguiente:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta

. (Subrayado de la Corte).

Con referencia a las disposiciones anteriores, la libertad del imputado durante el proceso penal constituye la regla y sólo puede ser afectado en ese derecho, que pone en tela de juicio el estado de inocencia de que goza en la medida en que una norma expresa faculte al juez para acordar restricciones.

La voluntad del legislador no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Sólo excepcionalmente, por exigencias estrictas de la justicia humana, requerida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar las medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el bien más importante del ser humano después de la vida, como lo es la libertad.

Por ello, es innegable el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer sanciones, cuando es procedente y puede servir de fundamento, en casos excepcionales a que, por exigencias del proceso y dentro de los límites de la más estricta necesidad para no ver frustrada la justicia, que pueda imponerse como medida precautelativa la detención preventiva del imputado, por orden judicial.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en los artículos 236, 237 y 238 (anteriormente artículos 250, 251 y 252), regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio.

Es así que la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (anteriormente artículo 250), puede ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Fiscal del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho.

La existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la medida, como en un caso de indubitable legítima defensa o actuación en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

Adicionalmente, nuestra Ley Adjetiva Penal indica, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al Juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y; en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Estas circunstancias, debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el Juez dictamine sobre el peligro de fuga, del cual constituyen indicios, en definitiva, la gravedad del delito cometido y su posible pena, la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a la importancia del daño causado.

El legislador hace referencia al criterio para decidir sobre el peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, pero en este caso, simplemente alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de pruebas o a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos.

Tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente y, sobre acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, relativas al delito que se averigua, sus implicaciones y circunstancias subjetivas.

Como puede apreciarse, el derecho a la vida implica no sólo la obligación negativa de no privar a nadie de la vida arbitrariamente, sino también de la obligación positiva de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico. La interpretación del derecho a la vida, abarca medidas positivas de protección por parte del Estado, respaldadas hoy día tanto en la jurisprudencia nacional como internacional y la más calificada doctrina. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, sólo al ilícito del homicidio; se extiende incluso a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e individualidad de todos los derechos humanos. Visto desde este punto de vista, nuestro derecho constitucional y los derechos humanos, en su evolución, no permanecen en definitiva insensibles o indiferentes a los cambios constantes.

En este sentido, tal como se señaló anteriormente, la medida cautelar está destinada justamente a garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, siendo la medida privativa judicial de libertad la excepción y no la regla, en apego a los principios rectores del Derecho Procesal Penal, a fin de que se cumplan las finalidades del proceso; entre otros, a que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial, sin menoscabo del derecho de la víctima.

No obstante, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal señala que “el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, siendo además una obligación de las partes litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal vigente denota una conducta jurisdiccional absolutamente apegada a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar el recurso de apelación, en la modalidad de Efecto Suspensivo interpuesto. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Finalmente con fuerza en las consideraciones fácticas y jurídicas, precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Se ADMITE el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, interpuesto por el Abogado O.J.R.M., Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción, contra la decisión dictada en esa misma fecha por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a los imputados: N.J.M.P. y J.Y.V.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, CERTIFICACIÓN FALSAS y USO DE CERTIFICACIÓN FALSAS, previstos y sancionados en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción para ambos imputados, el delito de Certificación Falsa previsto y sancionado en el artículo 79 ibidem, para N.J.M. y el delito de Uso de Certificación Falsa previsto en el articulo 79 segundo aparte ejusdem para J.V.R..

SE DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia se confirmala decisión adverzada, en virtud de haber satisfecho los principios de suficiencia, precisión, coherencia y consistencia que demanda la debida y adecuada motivación de sentencia a lo que obliga lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda remitir al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, las presentes actuaciones, a los fines que ejecute la decisión dictada en fecha 28 de agosto de 2015, cuyos efectos fueran enervados por la interposición del recurso de apelación con Efecto Suspensivo, declarado sin lugar a través de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse al Tribunal de procedencia las presentes actuaciones.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

Abg. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL PONENTE

Abg. ADONAY SOLIS MEJÍAS

Abg. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ

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La Secretaria,

Abg. Mireya Quintero García

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos y se libraron boletas Nos.

_________________Traslados Nros:_____________ y oficio Nº _________. Conste.

Secretaria