Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 07

Causa Nº 6409-15

Recurrente: Abogado E.M.B., Fiscal Duodécimo del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito.

Acusados: E.A.P.P. y M.J.G.M..

Defensores Privados: Abogados M.J.A.P. y O.A..

Víctima (occiso): AYBER YIRBER GAMBOA VILLAMIZAR.

Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

Motivo: Apelación de Sentencia Definitiva (Efecto Suspensivo).

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, a cargo del Abogado O.F.F. por sentencia dictada y publicada en fecha 23 de marzo de 2015, CONDENÓ por el procedimiento de admisión de los hechos a los acusados E.A.P.P. y M.J.G.M., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano AYBER YIRBER GAMBOA VILLAMIZAR (OCCISO).

Contra la referida decisión, el Abogado E.M.B., en su condición de Fiscal Duodécimo del Ministerio Público para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo, solicitando la revocatoria de la pena impuesta a los acusados, en razón de su adecuación a los artículos 37 y 77 del Código Penal, dejándose sin efecto la medida cautelar sustitutiva otorgada a los acusados.

En fecha 27 de abril de 2015, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:00 horas de la mañana.

En fecha 27 de mayo de 2015 de mayo de 2015, se dictó auto dejándose transcurrir los diez (10) días hábiles para la celebración de la audiencia oral y pública para la vista del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 114 de la Pieza Nº 02).

En fecha 11 de junio de 2015, la Abogada Z.G.D.U. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 17 de junio de 2015, la Abogada L.K.D. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 19 de junio de 2015, siendo día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública, se celebró con la asistencia de la Abogada M.J.P. Fiscal Auxiliar Décimo Segundo del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito, los Defensores Privados Abogados M.J.A.P. y O.A.H., de los acusados E.A.P.P. y M.J.G.M. previo traslado y de la víctima ciudadana NORLYS LICMARY OJEDA RAMÍREZ.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso para decidir, dicta la siguiente sentencia:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Los Abogados J.J. UZCÁTEGUI TORRES, HAHKELL Y.E.A., E.A.P.S. y ELIZORYS COROMOTO A.C., en sus condiciones de Fiscales Provisorios y Auxiliares Interinos de la Fiscal Décimo Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito y Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, respectivamente, presentaron escrito de acusación (folios 205 al 242 de la primera pieza) contra los ciudadanos E.A.P.P., M.J.G.M. y K.D.C.P.M., por ser autores del siguiente hecho:

El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público a los imputados: E.A.P.P., M.J.G.M., K.D.C.P.M., es el siguiente: En fecha 27 de diciembre de 2014, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Acarigua, Eje de Homicidios, inicia Investigación Penal, bajo la nomenclatura K-14-0058-00384,bajo la dirección de esta representación fiscal del Ministerio Público, según Causa penal N° MP-570285-2014, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas, hecho cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de: AYBER YIRBER GAMBOA VILLAMIZAR (Occiso), hecho que de las investigaciones arrojaron como participes del hecho sobre los ciudadanos: E.A.P.P., M.J.G.M., K.D.C.P.M., cuando la víctima se encontraba en compañía de uno de los testigos presenciales en las inmediaciones de la POLICLÍNICA PORTUGUESA. UBICADA EN LA CALLE 24. ENTRE AVENIDAS 32 Y 33. SECTOR CENTRO. MUNICIPIO PÁEZ ESTADO PORTUGUESA. específicamente en el área que funge como cafetín, cuando fue abordado por dos sujetos desconocidos y uno de ellos portando un arma de fuego, sin mediar palabras le propinas varios disparos, es por lo que la víctima quien también portaba un arma de fuego saca a relucir la misma, pero debido a que ya se encontraba herido no logro esgrimirla, en ese acto su acompañante procede inmediatamente auxiliar la víctima, quien toma el arma de fuego que portaba el hoy occiso y sale rumbo a un centro I asistencial mas cercano, y durante el recorrido al nosocomio el mismo gritar a la multitud de lo ocurrido, por lo que otras personas que presenciaron los hechos observan que dos funcionarios policiales a bordo de un vehículo moto de uso oficial del cuerpo de policía logran visualizar al autor material del hecho quien es llevados por los funcionarios en el vehículo moto, desconociendo su paradero, una vez la víctima fue recluida en el Centro de Especialidades Dedicas los Llanos (CEMELL), donde minutos más tardes fallece a consecuencias de las heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, heridas descritas en Protocolo de Autopsia N° AF-421-14, de fecha 27-12-2014, suscrito por la DRA. E.C. DURAN BLANCO, Experto Profesional Especialista II adscrito al Servicio de la Medicatura Forense de Acarigua del Estado Portuguesa. 01.- Heridas rasante en mejilla derecha con trayecto ascendente. 02.-Orificio de entrada en ala nasal izquierda con salida en sedal en ala nasal derecha. Trayecto: de izquierda a derecha ligeramente ascendente. 03.- Orificio de entrada a nivel de pliegue de lado izquierdo del cuello, sin orificio de salida, encontrándose el proyectil en partes blandas del cuello. Trayecto: de izquierda a derecha, lineal. 04.- Orificio de entrada en parte superior de brazo izquierdo, con orificio de salida en hombro izquierdo. Trayecto: de izquierdo a derecha, de adelante hacia atrás, descendente. 05.- Orificio de entrada en hombro izquierdo, con fractura de clavícula izquierda y orificio de salida en parte superior de brazo izquierdo. Trayecto: de adelante hacia atrás, de izquierda derecha, descendente. 06.- orificio de entrada estrellado en palma de mano izquierda, con salida por herida alargada de 4 cm, en pliegue herida contusa de 3,5 cm, en región frontal. DESCRIPCIÓN DE LESIONES INTERNAS: CABEZA: Lesión de partes blandas de la nariz y frente. Cavidad craneana no se exploró. CUELLO: Fractura de columna cervical con lesión medular extenso hematoma de partes blandas, encontrándose un proyectil alojado entre laringe y tráquea. TÓRAX: Al abrir la cavidad las vísceras están en su posición normal. Sin lesiones significativas. ABDOMEN: Al abrir la cavidad las vísceras están en su posición normal. Sin lesiones. Estomago con abundantes alimentos sin digerir. PELVIS: Sin lesiones. GENITALES EXTERNOS: Sin lesiones significativas. EXTREMIDADES: Fractura de clavícula izquierda, hematoma en hombro izquierdo. Inmediatamente comienzan las primeras pesquisas por parte del órgano detectivesco, donde a través de registros fílmicos colectados logran identificar los funcionarios que prestaron asistencias a uno de los autores materiales del hecho, los cuales fueron identificados como: E.A.P.P., de nacionalidad Venezolana, natural de Turen del Estado Portuguesa, nacido en fecha 23-12-1985, de 29 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Funcionario Activo del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V-18.800.513 y M.J.G.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua del Estado Portuguesa, nacido en fecha 24-05-1989, de 25 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Funcionario Activo del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V-18.844.993, procediendo la comisión del Centro de Coordinación Policial N° 02, a materializar la aprehensión de los dos efectivos, quienes posteriormente sin coacción y apremio manifiestan a sus superior, que a la personas que ellos ubicaron adyacente al lugar de los hechos le incautaron un arma de fuego, y que la misma se encontraba en poder de la ciudadana: K.D.C.P.M., quien es familiar de unos de los efectivos a quien le incautan un arma de fuego, tipo PISTOLA, marca FEG M.I., modelo APK, serial A01090, calibre .380 AUTO, procediendo los efectivos a materializar la aprehensión de los acusados ya identificados, durante la práctica de experticia se logro determinar que el arma incautada corresponde a una misma fuente común de origen al arma utilizada en el hecho, ante las circunstancias, del mismo modo durante la continuidad de la investigación se logra ubicar entre las pertenencias del funcionario: M.J.G.M., se logra ubicar un teléfono celular marca samsugn de color rojo y negro, perteneciente al ciudadano autor material del hecho, evidencia por la cual se logra la ubicación de parientes cercanos, quienes aportan la identificación plena del mismo, resultando ser identificado como: E.G.G.P., adolescente, a quien la Fiscalía Quinta de este Circuito en Materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, solicita orden de aprehensión según Caso N° MP-574926-2014, acordada por la Jurisdicción bajo el Asunto Principal: PP11-D-2014-00554, conducta que se adecúa a los acusados por esta representación fiscal en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, con respectos a los ciudadanos: E.A.P.P., M.J.G.M. y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, con respecto a la ciudadana: K.D.C.P.M., hechos cometidos en perjuicio de AYBER YIRBER GAMBOA VILLAMIZAR (Occiso)

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Solicitando por último los representantes del Ministerio Público, el enjuiciamiento de los acusados E.A.P.P., M.J.G.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal; y a la acusada K.D.C.P.M. por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

En fecha 23 de marzo de 2015, se celebró la audiencia preliminar, por ante el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, quien dictó la correspondiente sentencia condenatoria en contra de los acusados E.A.P.P., M.J.G.M. en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos (folios 12 al 65 de la Pieza Nº 02).

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por sentencia dictada y publicada en fecha 23 de marzo de 2015, el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, condenó a los ciudadanos E.A.P.P. y M.J.G.M., en los siguientes términos:

VI

DECISIÓN

En atención a los fundamentos que anteceden este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 02, del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos imputados E.A.P.P. y M.J.G.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 84, ordinales 1 y 3 ambos del Código Penal, por considerar el Tribunal que la conducta desarrollada por los referidos imputados encuadra perfectamente en la referida norma sustantiva penal.

SEGUNDO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra de la ciudadana imputada K.D.C.P.M., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

TERCERO: Se admite la adhesión a la acusación presenta por el Fiscal del Ministerio Publico, la cual fue realizada por la representante de la victima ciudadana NORLY LIMARI OJEDA RAMÍREZ (esposa del occiso).

CUARTO: Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, debidamente descritos en el particular tercero del presente auto, vale decir, las declaraciones de testigos, funcionarios actuantes y expertos, por ser útiles, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, y los cuales fueron incorporados debidamente al proceso, debiéndoseles permitir solo a los expertos la exhibición de las documentales consistentes en las experticias por ellos suscritas. Igualmente se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la defensa representada por el Abogado M.A., en su escrito de promoción de pruebas que corre en el expediente.

QUINTO: Se condena por admisión de los hechos a los imputados ciudadanos E.A.P.P., de nacionalidad Venezolana, natural de Turen del Estado Portuguesa, nacido en fecha 23-1 2-1 985, de 29 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Funcionario Activo del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº V-18.800.513. Asistido por la defensa privada Abg. Ornar Arrieta, inscripto bajo el Inpreabogado. 136.486, con domicilio procesal en la Avenida 29, con calle 35 y 36, casa Nº 35-29, Acarigua estado Portuguesa y M.J.G.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua del Estado Portuguesa, nacido en fecha 24-05-1989, de 25 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Funcionario Activo del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V-18.844.993. Asistido por la defensa privada Abg. M.A., inscripto bajo el Inpreabogado. 43.486, con domicilio procesal en la Avenida 29, con calle 35 y 36, casa N° 35-29, Acarigua estado Portuguesa, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1) La inhabilitación política durante el tiempo de la condena y 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 84, ordinales 1 y 3 ambos del Código Penal.

SEXTO: Se le otorga a la imputada ciudadana K.D.C.P.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua del Estado Portuguesa, nacido en fecha 02-09-1 978, de 39 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Funcionario Activo del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V-14.091.666. Asistido por la defensa privada Abg. M.A., inscripto bajo el Inpreabogado. 43.486, con domicilio procesal en la Avenida 29, con calle 35 y 36, casa N° 35-29, Acarigua estado Portuguesa, conforme al artículo 354 y siguientes, la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO por el lapso de seis (06) meses, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, imponiendo a la referida ciudadana la obligación de realizar una labor social de dos (2) horas mensual por seis (6) meses en el Geriátrico J.A.P.d.A.-Araure, Estado Portuguesa, por lo que queda en l.p..

SÉPTIMO: En virtud que la pena impuesta a los imputados Ciudadanos E.A.P.P. y M.J.G.M., no excede de cinco (05) años de prisión, esa situación los hace acreedores en la etapa de ejecución de sentencias de la suspensión condicional de le ejecución de la pena, en consecuencia, este Tribunal considera que es conveniente y ajustado a derecho conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgarles a ambos una medida de detención domiciliaria, ello con la finalidad de descongestionar el estado de hacinamiento en que se encuentran actualmente los recintos carcelarios y por considerar que actualmente desapareció el peligro de fuga por haber quedado la pena a cumplir menor cinco (5) años.

OCTAVO: En virtud de la sentencia condenatoria por admisión de los hechos impuesta a los ciudadanos E.A.P.P. y M.J.G.M. y por el otorgamiento de la suspensión condicional del proceso a la ciudadana K.D.C.P.M., se ordena la división de la continencia de la causa. A tal efecto fórmese copia certificada del cuaderno respectivo con nomenclatura propia.

No se condena en costas a los condenados por los motivos expuestos up-supra.

Se deja constancia que al final de la audiencia el Fiscal del Ministerio Publico Abogado E.M., interpuso conforme a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso con efecto suspensivo contra el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad (detención domiciliaria) realizada a los ciudadanos E.A.P.P. y M.J.G.M., por lo que, no se materializa la detención domiciliaria hasta tanto la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie al respecto…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado E.M.B., en su condición de Fiscal Duodécimo del Ministerio Público para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

…omissis…

IV.- FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO.

Se evidencia que la representación fiscal presentó su acto conclusivo por la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ord 1o del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ord 1o ejusdem, en este sentido, estamos en presencia de unos de los delitos presente dentro de las excepcionalidades de la adjetiva penal en su artículo 430, Parágrafo Único, por cuanto el legislador coloca como excepción una gama de delitos que son de carácter reprochables por el estado y por la sociedad, debido al bien jurídico protegido por el ius puniendi, indistintamente del grado de participación de los sujetos activo, debe tenerse en cuenta el homicidio como una unidad delictual, y que las acciones y actos que comporta esa unidad delictual persiguen un fin único, indistintamente del grado de participación de los sujetos activos, aunado a esto el ejercicio de este recurso con efecto suspensivo opera por cuanto el juez de control, una vez dicte la sentencia por admisión de hechos, este no puede ejecutar su propia sentencia, por lo que no le está dado pronunciarse sobre el otorgamiento de alguna medida cautelar bajo ninguna circunstancia después que dicte sentencia, máxime cuando los imputados están bajo una medida privativa de libertad, en este sentido lo relativo a cualquier beneficio procesal que en esto recaiga corresponde por antonomasia al juez de ejecución, en este sentido solicito deje sin efecto la medida de detención domiciliaria dictada por el juez de control N°2, a los acusados indicados supra, y que sea el tribunal de ejecución previo cumplimiento de los requisitos formales para el otorgamiento del mismo quien se pronuncie en pleno ejercicio de su competencia.

V.-

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO CONTRA EL AUTO CON CARÁCTER DE FUERZA DEFINITIVA (SENTENCIA POR ADMISIÓN DE HECHOS)

A los fines de determinar la procedencia de un recurso de apelación contra una decisión judicial debidamente dictada es menester evaluar si el contenido de la misma se ajusta a alguna de las disposiciones enumeradas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto a la Apelación de Autos. En el caso que nos ocupa, la decisión recurrida fue dictada en fecha 23 de marzo de 2015, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual, fueron condenados los acusados E.A.P. y M.J.G.M., a cumplir la pena de 5 años de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1o del Código Penal en concordancia con el artículo 84 Ordinal 1 ejusdem, por aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, esta representación fiscal no difiere de dicho procedimiento como derecho procesal de los acusados de conformidad con el articulo 375 ejusdem, pero si difiere en la pena impuesta por el juez de control N°: 2, siendo que el Juez no toma en cuenta el Termino Medio Aplicable en el Presente caso como lo establece el artículo 37 del Código Penal, si no que toma la pena mínima para tal decisión, como se expresó anteriormente, pone en riesgo el cumplimiento cabal de la Sentencia y Pena Impuesta, toda vez que fue dictada sin la apreciación del Juzgador de la magnitud del daño causado con los hechos imputados, del bien jurídico tutelado, de la pena a imponer al delito toda vez que en el caso de marras no hay circunstancia atenuantes sino todo lo contrario la cualidad de funcionarios públicos (efectivos policiales) es un agravante por cuanto lo realizan en abuso de la autoridad que detentan como funcionarios, por lo que el juez debe motivar la pena impuesta bajo la hermenéutica de los parámetros establecido en los articulo 37 y 77 del código penal, en este sentido solicito a esta honorable corte verifique y analice la pena impuesta, revoque e imponga una nueva pena a los acusados ajustada a derecho conforme a la justicia, la equidad, y la proporcionalidad de la pena adecuada a la reprochabilidad social del delito versus bien jurídico protegido .

VI

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada, que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley. PRIMERO: Se ADMITA el Presente Recurso DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 430, 439 numeral 4 y 5, articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE DEJE SIN EFECTO, la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los acusados a través del auto de fecha 23-03-2015, mediante el Cual el Juez Segundo de primera Instancia en Funciones de Control. TERCERO: SE REVOQUE la pena impuesta de 5 años de prisión y se adecué conforme a la ley la pena a imponer a los acusados de conformidad con los articulo 37 y 77 del código penal, y que sea el tribunal de ejecución de ser el caso quien se pronuncie de cualquier beneficio procesal a los ciudadanos E.A.P. y M.J.G. MARTÍNEZ…

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado M.J.A.P. en su condición de Defensor Privado del acusado M.J.G.M., presentó escrito de contestación al recurso en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO III

DEL PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Ambos principios tienen un valor fundamental como fuente de conocimiento del Derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica, sea interpretada en forma distinta por los tribunales, esto es lo que se conoce como el Principio Unificador de la Jurisprudencia.

Otras legislaciones como en España, se considera a la jurisprudencia fuente de Derecho indirecta. Según el art. 1.1 del Código Civil, en el ordenamiento jurídico español sólo son fuentes del Derecho «la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho»; Sin embargo, el art. 1.6 del Código Civil Español dispone que la jurisprudencia «complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», por lo que, aunque no sea fuente propiamente dicha, su facultad es para modular la Ley y establecer cuáles han de ser los principios generales del Derecho.

En este orden de ideas, es necesario indicar que en el caso en concreto la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2015, por el Tribunal Segundo de la Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Segundo Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en el expediente PP11-P-2014-4678. se pronunció atendiendo los criterios reiterados en las decisiones emanadas de esa Honorable Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa; en las cuales resolvieron situaciones análogas en cuanto a los puntos siguientes: a) análisis y procedencia de la interposición del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, contra las decisiones dictadas por ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, y que hayan otorgado una Medida Cautelar de Detención Domiciliaria sustitutiva de la privativa de libertad, en virtud de que el texto adjetivo penal no regula las condiciones de tiempo y forma para LA INTERPOSICIÓN DEL REFERIDO RECURSO en esta fose intermedia del proceso penal, y b) La interposición del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, solo es procedente contra las decisiones que acuerden la L.P., dictadas cuando luego de decretarse la aprehensión flagrante del imputado y ordenada la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, el tribunal de control resuelva otorgar la l.p. al imputado (Vid: art. 374 COPP) y aquellas, que luego de seguirse un juicio oral y público, con todas las garantías procesales, el juez de juicio resuelva finalmente otorgarle la l.p. al acusado mediante sentencia absolutoria (Vid: art. 348 COPP); Los expresados criterios contenidos en sentencias emanadas de la Corte de apelaciones en el presente caso, por el especial grado de su órgano emisor, tienen efectos normativos. Si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Adicionalmente, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en el juicio seguido por M.A.V.A. contra C.A. VENEZOLANA SEGUROS CARACAS, dejó establecido:

"...que la observancia en acoger la doctrina de Casación que deben los jueces de instancia para la defensa de la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, no es discrecional sino que constituye una directriz de conducta y en consecuencia infringe el derecho el Juez que no procure acatar las decisiones de Casación..." (Subrayado Nuestro)

SEGURIDAD JURÍDICA y EXPECTATIVA PLAUSIBLE:

Respecto al principio de seguridad jurídica, la Sala Constitucional en sentencia No. 3180 del 15 de diciembre de 2004 (Caso: R.Á.T.B. y otros), dejó establecido, lo siguiente:

"...Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente v responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea v responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.

Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población v en los litigantes, la confianza sobre cuál sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de lo jurisprudencia).

...OMISSIS...La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales v que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose asila buena fe de los usuarios del sistema..." [Negrita y subrayado de quienes suscriben]

Para mayor abundamiento, en sentencia Nº 2078, de esta misma sala, de fecha 27 de Noviembre de 2.006 con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, se definió lo que es la expectativa legítima o plausible:

"...En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y segundad jurídica en el ámbito jurisdiccional (sentencia n° 3057 de 14 de diciembre de 2004, caso: Seguros Altamira) en los siguientes términos: "En sentencia n° 956/2001 del is de junio, caso: F.V.G. y M.P.M.d.V., que aquí se reitera, esta Sala señaló: 'La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan v tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos v amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho..."(Negritas y Subrayado Nuestro)

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.

En conclusión, estimo que la decisión de la cual recurre la representación fiscal no ha infringido derechos, principios y garantías procesales, guardando una justa y debida motivación apegado a fundamentales principios básicos del derecho; asegurando la integridad, uniformidad jurisprudencial y la seguridad jurídica, lo que produce indefectiblemente la declaratoria sin lugar del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la fiscalía del ministerio público contra la decisión que le otorgó medida cautelar de detención domiciliaria a mi defendido M.G..

CAPITULO IV

DE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

El recurso de apelación con efecto suspensivo que examina esta alzada, resulta IMPROCEDENTE, y por consiguiente debe ser DECLARADO SIN LUGAR, considerando las razones siguientes: a) Se trata de la Fase Intermedia del proceso penal en la cual los imputados, incluido mi defendido, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, solicitaron acogerse al Procedimiento por Admisión de los Hechos; y seguidamente el ciudadano juez les impuso la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN mas las accesorias de ley, otorgándoles la Medida Cautelar de Detención Domiciliaria. En esta fase intermedia (Audiencia preliminar) del proceso penal venezolano, nada establece el texto adjetivo penal en relación con las condiciones de tiempo y forma como debe interponerse el recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de las decisiones dictadas en esa etapa del proceso penal; y el hecho de interponer la representación fiscal un recurso de apelación con efecto suspensivo, bajo estas condiciones vulnera indiscutiblemente el PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, b) El efecto suspensivo contenido en la estructura normativa del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, vigente, solo procede contra las decisiones que acuerden la LIBERTAD del imputado, dictadas luego de decretarse la aprehensión flagrante del imputado y ordenada la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, el tribunal de control resuelva otorgar la l.p. al imputado (Vid: art. 374 COPP) y aquellas, que luego de seguirse un juicio oral y público, con todas las garantías procesales, el juez de juicio resuelva finalmente otorgarle la l.p. al acusado mediante sentencia absolutoria (Vid: art. 348 COPP); y no cuando se impone, como ocurrió con mi defendido, una Medida Cautelar Sustitutiva de Detención Domiciliaria, que lleva implícita restricciones a la libertad ambulatoria, tal y como lo ha venido expresando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, al sostener en su criterio que: "...el arresto domiciliario constituye una medida privativa de libertad, pues lo único que cambia es el lugar o sitio de reclusión…', (Vid: Sentencia N3 1145 del 10/08/2009); de tal forma que esta medida cautelar sustitutiva no se traduce en una libertad sin restricciones del encausado, toda vez que éste continua, en razón de la referida medida, sometido al poder coercitivo del Estado, bajo un régimen estricto de restricción de su libertad personal, y no en l.p., c) Todo Recurso que se interponga contra una decisión judicial debe estar suficientemente motivado o fundado, ya que de no cumplir con esta exigencia, esa carencia acarrea un vicio de orden público que lo hace improcedente, d) la pena impuesta a mi defendido fue de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, no es superior a CINCO (5) AÑOS, es decir, se halla en el justo medio de la pena para ser acreedor del beneficio procesal de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena impuesta; y en la ponderación de su aplicación el juez tomó en cuenta en mi defendido su buena conducta predelictual y su arraigo en el estado; contrario a la desacertada apreciación de la representación fiscal en su escrito de apelación cuando al referirse a la condición de funcionario policial como una agravante se apega a un detestable "Derecho Penal de Autor" y apartándose del "Derecho Penal de Acto", tal y como se ha adoptado en nuestra texto sustantivo penal. El derecho penal como mecanismo de control social castiga o sanciona por lo que se hace o deje de hacer (Derecho Penal de Acto) y no por lo que se es o quién eres (Derecho Penal de Autor). El carácter reprochable del delito de homicidio intencional ya fue satisfecho con la pena impuesta a mi defendido y no puede pretenderse extender y hacer interminable tal carácter del mencionado delito.

CAPITULO V

PETITORIO FINAL.

En mérito de las razones anteriormente expuestas, y ante la manifiesta improcedencia del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal, pido a esa Honorable Corte de Apelaciones que dentro del plazo legal correspondiente, una vez considerados los alegatos formulados por este defensor, tenga a bien DECLARAR SIN LUGAR el referido recurso de apelación interpuesto, y consecuentemente CONFIRME, en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida por estar la misma ajustada a derecho y a justicia…

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a conocer el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto oralmente en fecha 23 de marzo de 2015 y formalizado en fecha 30 de marzo de 2015, por el Abogado E.M.B., en su condición de Fiscal Duodécimo del Ministerio Público para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de marzo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se CONDENÓ por el procedimiento de admisión de los hechos a los acusados E.A.P.P. y M.J.G.M., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano AYBER YIRBER GAMBOA VILLAMIZAR (OCCISO).

A tal efecto, el recurrente fundamenta su medio de impugnación en una sola denuncia, consistente en:

Que “no difiere de dicho procedimiento como derecho procesal de los acusados de conformidad con el articulo 375 eiusdem, pero si difiere en la pena impuesta por el juez de control N°: 2, siendo que el Juez no toma en cuenta el Termino Medio Aplicable en el Presente caso como lo establece el artículo 37 del Código Penal, si no que toma la pena mínima para tal decisión…” agregando además, que “fue dictada sin la apreciación del Juzgador de la magnitud del daño causado con los hechos imputados, del bien jurídico tutelado, de la pena a imponer al delito toda vez que en el caso de marras no hay circunstancia atenuantes sino todo lo contrario la cualidad de funcionarios públicos (efectivos policiales) es un agravante por cuanto lo realizan en abuso de la autoridad que detentan como funcionarios, por lo que el juez debe motivar la pena impuesta bajo la hermenéutica de los parámetros establecido en los articulo 37 y 77 del código penal…”

Por último, solicita el recurrente, que se deje sin efecto la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los acusados y se revoque la pena impuesta, adecuándose a los artículos 37 y 77 del Código Penal.

Así planteadas las cosas por el recurrente, oportuno es referir, que el juzgador de la causa una vez determinado fehacientemente el hecho ilícito y la responsabilidad penal del sometido al proceso, y haberle requerido éste, la aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos; debe tomar en consideración, para precisar la pena a imponer, la pormenoridad de las atenuantes y agravantes que pudieran circundar el asunto específico, previstas en la ley a tales fines; luego de esto, atendiendo lo contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, le está dado efectuar razonadamente la rebaja de pena que estime procedente conforme a la proporción permitida en atención a la magnitud del daño causado, ello acatando el Principio de Legalidad de la Pena contenido en el artículo 49 ordinal 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así tenemos entonces, que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Artículo 375. Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional…omissis…, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable

.

Como se ha de apreciar, la norma adjetiva arriba transcrita prevé:

1. -) Los pasos que se han de seguir a los efectos de emitir un fallo anticipado, por medio de la aplicación de la figura jurídica de la “Admisión de los Hechos”, previa autorización del encartado de someterse a éste.

2. -) El rango cuantitativo para la rebaja de la pena que se ha de aplicar, que oscilan en dos extremos, desde un tercio (1/3) a la mitad (1/2) de la pena que prevea el tipo penal acreditado, tomando en consideración todas las situaciones pertinentes del asunto en cuestión, específicamente el bien jurídico lesionado y la magnitud del daño social causado, con lo cual la rebaja que se considere debe ser razonada.

3. -) Los delitos cuyas penas excedan de ocho (08) años de prisión en su límite superior, así como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL entre otros, como el asunto bajo la óptica de esta Superior Instancia, la disminución de la pena sólo se podrá hacer hasta un tercio (1/3) de la misma y en ningún caso se podrá imponer una pena inferior al límite menor preestablecido en el delito que se trate.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 70 de fecha 26/02/2003, sostuvo:

   No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (…) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí, donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

   Debe quedar también claro que éste (sic) último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta

   .

   Como se aprecia del fallo citado, para adjudicar la rebaja de la pena, la norma instaura dos situaciones a ser valoradas por el administrador de justicia para establecer el monto de la pena que ha de ser disminuida, siendo: (1) el bien jurídico lesionado, y (2) el daño social que se haya causado, conforme a todas las eventualidades del asunto en estudio, con la obligación de fundamentar apropiadamente la pena impuesta, ello con el único fin de que rija el principio de proporcionalidad de la pena.

   De esto, se deviene que a efecto de determinar la pena sobre la cual se aplicará las rebajas del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe partir de lo estipulado en el artículo 37 del Código Penal, el cual atribuye que cuando se trate de delitos con penas comprendidas entre dos límites, se comprende que lo habitualmente aplicable es el término medio que resulte de la sumatoria de ambos extremos, tomando la mitad de este resultado.

   Bajo el mismo tenor, es oportuno acotar, que en la Carta Magna, el constituyente previó un cúmulo de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso, en un Estado de Derecho y de Justicia Social, dentro de las cuales se ubica la Tutela Judicial Efectiva (artículo 26), estableciendo, entre otros, el derecho que tiene el sometido a proceso, de obtener una sentencia realmente fundamentada en derecho, que concluya el proceso.

   De tal forma que, para dictar una sentencia mediante la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, una vez admitida la acusación, es deber inmediato imponer la pena que se ha de cumplir, siendo ésta el resultado de la aplicación de la dosimetría legal y con debida argumentación, en cuanto al cálculo de la misma, en función a lo contenido en el artículo 37 del Código Penal, así como del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así mismo, en lo que refiere al artículo 74 del Código Penal, doctrinariamente se ha venido sosteniendo que las causas de atenuación de la pena, no establecen el quantum de rebaja especial y específica de la pena, sino que fija el efecto que produce la existencia de una o más circunstancias atenuantes específicas, determinadas y definidas, contenidas en los numerales 1°, 2° y 3°; o atenuantes indeterminadas, e indefinidas, reflejadas en el numeral 4°, todas del artículo 74 del Código Penal, las cuales, independientemente sea cualesquiera de ellas, precisan la aplicación de la pena al caso concreto entre el término medio y el límite mínimo de la pena que prevé el delito específico, siempre y cuando operen bajo la estricta observación del sentenciador.

   Con base en lo anterior, se aprecia del fallo impugnado, que el Juez de Control en la dosimetría de la pena efectuada, estableció lo siguiente:

   PENALIDAD

   El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal, establece pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años. Ahora bien, por aplicación del término medio establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena sería diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión. No obstante, en virtud que los acusados ciudadanos E.A.P.P. y M.J.G.M., no registran antecedentes penales, se aplica a su favor la atenuante genérica prevista en el articulo 74 ordinal 4o del Código Penal, rebajando la pena aplicable hasta su límite mínimo, quedando en quince (15) años de prisión y por haber cometido el hecho en grado de complicidad no necesaria y por haber ADMITIDO LOS HECHOS en sala, se les rebaja las penas correspondientes y queda en definitiva la pena en CINCO (05) AÑOS, de PRISIÓN más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1) La inhabilitación política durante el tiempo de la condena y 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. C.Z.d.M.. Así también se decide.

   No se condena en costas a los condenados, por ser la justicia gratuita de conformidad con lo establecido en el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así finalmente se decide.

   Así pues, la atenuante contenida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, enunciadas por el juzgador de instancia, referente a “cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”, es catalogada como una eximente indefinida o indeterminada, a razón de que no se encuentra específicamente mencionada en el Código Penal como tal, sino que el legislador otorga al juzgador una amplia fórmula para que establezca cuáles otras situaciones de hecho, pueden ser estimadas como atenuantes; y pese a esa misma indeterminación, conllevan al mismo efecto que surten las previstas en los numerales 1°, 2° y 3° de la norma enunciada; a saber, aplicar la pena entre el término medio y el límite inferior del quantum de pena a imponer en el delito acreditado.

   Sin embargo, se ha de resaltar que ciertamente el legislador prevé este tipo de atenuante, doctrinariamente definida como indeterminada, pero a su vez, esa facultad del juzgador, se encuentra sometida a la discrecionalidad del mismo, basada en su libre y objetiva apreciación de las circunstancias particulares del caso, lo cual le permitirá establecer si esa situación específica, es capaz de aminorar la gravedad del hecho, siempre tomando en cuenta el bien jurídico lesionado y la magnitud del daño social producido con la conducta lesiva.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado asentado en fallo dictado en fecha 09/02/2007, expediente C06-0384, lo siguiente: “No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelación la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de libre apreciación de los jueces…”. Así mismo, dicha Sala en decisión de fecha 16 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, se estableció: “Rebajar la pena por las causas señaladas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal es facultativo del Juez. En este caso el Juez expresó los motivos por los cuales no la aplicó. En reiteradas jurisprudencias se ha establecido que cada Juez tiene la potestad y facultad de aplicar esta atenuante. Por consiguiente, la sala opina que el Juez a quo no infringió el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal”; criterio que ha sido reiterado por la mencionada Sala, en el transcurrir del tiempo tal como se evidencia de las sentencias N° 511 de fecha 08/08/2005 (Exp. 04-0440), N° 201 de fecha 30/04/02 (Exp. C01-0322); N° 368 de fecha 28/03/00 (Exp. C99-0204) y N° 1094 de fecha 01/08/00 (Exp. C00-0195).

   Establecido lo previamente señalado, resulta evidente que los jueces y/o juezas de primera instancia son autónomos para determinar los hechos que consideren acreditados y estimar el quantum de la pena aplicable en el caso que se trate, bajo la obediencia de los parámetros legales aportados por el legislador para un justo cálculo de la pena.

   Con base en lo anterior, igualmente es necesario analizar, que el recurrente alega en su medio de impugnación, que el Juez de Control aplicó la pena mínima del delito atribuido, sin tomar en consideración la cualidad de funcionarios públicos (efectivos policiales) que detentaban los imputados, ello como una agravante en relación al abuso de autoridad, conforme al artículo 77 ordinal 8º del Código Penal.

   Así vemos, que determinado tipo penal será agravado o calificado en la medida en que el mismo ofenda dos derechos diversos; es decir, tal circunstancia se asienta en el criterio jurídico de la complejidad delictiva. Por el contrario, los tipos fundamentales o básicos, son los que sientan el concepto fundamental de la conducta que se sanciona. De allí que, los tipos penales calificados o agravados son aquellos que perfilan una modalidad circunstanciada más o menos grave, dependiendo ello de la mayor intensidad de afectación del bien o la antinormatividad.

   Las circunstancias agravantes son aquellas que sin modificar la estructura del delito, envuelven mayor drasticidad en su sanción; y ello se circunscribe en la estructura del delito, tanto al hecho en sí como al sujeto activo del mismo. En el ordenamiento positivo venezolano las circunstancias agravantes genéricas, a diferencia del hecho agravado, están contenidas en la enumeración taxativa que hace el legislador en el artículo 77 del Código Penal.

   Para el maestro CHIOSSONE las circunstancias agravantes pueden ser de dos clases, las específicas de determinados tipos delictivos y las genéricas. Éstas son circunstancias que sin ser elementos del tipo delictivo aumentan la gravedad del hecho, bien por situaciones objetivas o materiales, bien por condiciones subjetivas del agente o sujeto activo del delito. Las circunstancias agravantes objetivas estarían constituidas por aquellas referidas a los medios de ejecución, mientras que las subjetivas son las que atañen a la persona del sujeto y que denotan un grado máximo de dolo o de perversidad.

   Ahora bien, la calificación jurídica del delito de Homicidio Intencional Calificado contemplado en el artículo 406 del Código Penal, específicamente en el ordinal 1° sanciona con una mayor pena aquellos homicidios simples que se realicen bajo ciertas circunstancias que lo agravan tales como, por medio de incendio, o veneno, o por motivos fútiles, o con alevosía, entre otros, razón por la cual al momento de calificar los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO ya estaríamos incluyendo una de estas agravantes.

   En cuanto a la agravante genérica solicitada por el recurrente en su medio de impugnación, consistente en la contenida en el artículo 77 ordinal 8º del Código Penal, esta Alzada al revisar el escrito que contiene la acusación fiscal, pudo constatar que en ningún momento el Ministerio Público invocó dicha circunstancia agravante.

   El artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:

   La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

   En estos casos se habla de inalterabilidad objetiva de la continencia de la causa, pues el objeto del proceso, esto es, el hecho justiciable entendido como su contenido, no debe variar.

   De modo pues, el titular de la acusación tiene que señalar concretamente cuáles son los hechos que imputa al acusado, y no los puede variar en su perjuicio ni el propio Fiscal del Ministerio Público ni el Tribunal durante el proceso, a menos que se produzcan las situaciones previstas en los artículos 333 y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es el caso de marras.

   Por tal motivo, si la agravante genérica que hoy alega el recurrente en su medio de impugnación, no fue debidamente atribuida en su oportunidad (escrito acusatorio), ni alegada en el desarrollo de la audiencia preliminar, mal puede entonces ser considerada por esta Alzada, si no fue apreciada por el Juez de Control al momento de sentenciar.

   Con base en lo anterior, resulta relevante, indagar el asunto bajo consideración, de forma detallada y verificar si en el cálculo de la pena impuesta fueron implementadas las normas respectivas acertadamente y a estos efectos se contempla:

1. -) Que la recurrida, realizó el cálculo de la pena, prevista para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal; que prevé una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años, y computado de acuerdo a lo que dispone el artículo 37 del Código Penal resulta un término medio de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión.

2. -) Que una vez obtenido el término medio de la pena, el Juez de Control tomó en consideración la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal en razón de que no registran antecedentes penales, tomando como quantum de la pena el término inferior asignado al delito en cuestión, consistente en quince (15) años de prisión.

   En este punto se reitera, que el Juez de Control no tomó en consideración la agravante contenida en el artículo 77 ordinal 8º del Código Penal, tal y como lo alega el fiscal del Ministerio Público en su medio de impugnación, por cuanto en principio el Ministerio Público no acusó con la mencionada agravante, ni fue alegada en el desarrollo de la audiencia preliminar; a diferencia de la atenuante considerada por el Juez de Control, la cual opera en beneficio y no en desmedro de los acusados.

   Respecto a la atenuante aplicada, resulta oportuno citar decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20/03/2002, que es del tenor siguiente:

   …conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, las circunstancias atenuantes previstas en dicha norma no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la del respectivo hecho punible… El sentenciador, al acoger las mencionadas atenuantes no estaba obligado a aplicar la pena en el límite inferior… Al considerar la gravedad del hecho punible y la potestad discrecional conferida por el legislador, efectuó las rebajas de pena que estimó procedente…

   .

   Ciertamente el artículo 74 del Código Penal, autoriza al juzgador a tomar en cuenta cualquier situación, como atenuante, a los fines de disminuir la pena, que a su libre apreciación mengüe la gravedad del hecho. Estas circunstancias, tal como lo indica el legislador, en la citada norma, son de libre apreciación del juez o jueza, en consecuencia, queda a potestad de éste o ésta, adoptar o no esa atenuante genérica indeterminada, y superponerla en cada caso en particular.

   De esta forma, se ha de considerar, que el Juez de Control efectuó una correcta y debida explicación de la atenuante prevista en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, en el cómputo de la pena impuesta a los ciudadanos E.A.P.P. y M.J.G.M..

3. -) Que una vez determinado por el Juez de Control que el término a considerar del delito es el mínimo, se procede a calcular la rebaja del delito, en razón del grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA contenido en el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cuya rebaja debe ser por la mitad (1/2). De allí, que la mitad de quince (15) años de prisión, resulta en siete (07) años y seis (06) meses de prisión.

4. -) Que a esos siete (07) años y seis (06) meses de prisión, se le debe rebajar un tercio (1/3) de la pena, que resulta ser dos (02) años y seis (06) meses, conforme lo establece el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en consideración de la naturaleza del delito imputado (HOMICIDIO INTENCIONAL), resultando la pena definitiva a imponer de cinco (05) años de prisión, tal como fuere calculado e impuesto por el Juez de Control.

   Con los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expresados, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, considera que se encuentra ajustada a derecho la decisión mediante la cual se CONDENÓ por el procedimiento de admisión de los hechos a los acusados E.A.P.P. y M.J.G.M., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano AYBER YIRBER GAMBOA VILLAMIZAR (OCCISO). Y así se decide.-

   Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada a los ciudadanos E.A.P.P. y M.J.G.M., en fecha 23 de marzo de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, contenida en el ordinal 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria, hasta tanto el Tribunal de Ejecución determine la forma de cumplimiento de la pena, esta Corte observa:

   El Juez de Control una vez que impuso a los acusados de la sentencia condenatoria, procedió a sustituirles la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el ordinal 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

   SÉPTIMO: En virtud que la pena impuesta a los imputados Ciudadanos E.A.P.P. y M.J.G.M., no excede de cinco (05) años de prisión, esa situación los hace acreedores en la etapa de ejecución de sentencias de la suspensión condicional de le ejecución de la pena, en consecuencia, este Tribunal considera que es conveniente y ajustado a derecho conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgarles a ambos una medida de detención domiciliaria, ello con la finalidad de descongestionar el estado de hacinamiento en que se encuentran actualmente los recintos carcelarios y por considerar que actualmente desapareció el peligro de fuga por haber quedado la pena a cumplir menor cinco (5) años.

   Con base en lo anterior, ha sido muy claro el legislador al establecer de manera individualizada, cada una de las atribuciones que le son conferidas a los jueces, en la función que le corresponda ejercer en las diferentes etapas del proceso penal, entendiéndose o infiriéndose que el actuar diario de los administradores de justicia, debe estar ajustado a cada una de las exigencias, contenidas en las diversas normas que conforman el ordenamiento jurídico patrio.

   A los fines de hacer un estudio más profundo de las funciones que deben ejercer los jurisdicente según sea el tipo de función que estén ejerciendo, se hace necesario destacar lo señalado por la Sala Constitucional en fecha 15/11/2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ:

   Luego de que fue dictada la decisión condenatoria por el juez (…) este debió, una vez definitivamente firme la sentencia que pronunció, remitir las actuaciones al juzgado de ejecución, el cual es el encargado de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, además que es la instancia competente para el conocimiento de todo lo concerniente a la libertad del penado (…) No obstante el referido jurisdicente una vez que pronunció su decisión decretó erradamente dos Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de la Libertad al penado, incurriendo así en dos graves errores: 1) Dictó Medidas Cautelares a un condenado. 2) Usurpo Funciones de del Juez de ejecución

   .

   Al respecto y considerando que la finalidad que persigue la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, tal y como lo han establecido numerosos tratadistas, es la de asegurar y garantizar las resultas del proceso, estando referida a que las mismas deben ser decretadas con anterioridad a la Sentencia, entendiéndose que el proceso que se le sigue a una persona determinada está en marcha y en pleno desarrollo, toda vez que con la decisión que se emita, indiscutiblemente cesa toda medida cautelar que se le hubiere impuesto, por lo que, si el resultado del juicio es una sentencia absolutoria, se otorgará de forma inmediata la libertad y en caso contrario, es decir, si la resulta es una sentencia condenatoria, las medidas menos gravosas que pudieron ser decretadas en su oportunidad procesal para asegurar la finalidad del proceso, dejan de surtir efecto ante quien resulte condenado, ya que deja a un lado su carácter preventivo y cautelar para pasar a su característica fundamental, que es convertirse en una Medida Sancionadora, la cual se deriva de la punibilidad que representa la conducta ilegalmente desplegada por el sujeto.

   De las consideraciones anteriores, se deduce claramente que en el asunto bajo análisis, el Juez recurrido actúa de forma errónea al imponerle medidas cautelares a los ciudadanos condenados, ya que no puede el mismo atribuirse funciones que no le corresponden o no le han sido conferidas y mucho menos, tomar decisiones opuestas al contenido del texto procesal penal vigente, sino también con inobservancia a lo establecido por el m.T. de la República, extralimitándose en las atribuciones que le competen como Juez de Control.

   Además, es de destacar, que las medidas de coerción personal tienen carácter precautelativo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal en fecha 16/12/2008, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, respecto a que: “…las medidas de coerción personal restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora tienen el propósito de asegurar los fines del proceso”.

   De lo anterior, se desprende con claridad, el carácter “preventivo” de las medidas cautelares, la cuales no son impuestas como medidas sancionadoras sino como medidas asegurativas para lograr la finalidad del proceso, que no es otra cosa que el alcance de la verdad, y están referidas a todas aquellas, que se impongan con anterioridad a la condena, siendo esta última aseveración, criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia.

   Es por ello que esta Corte, al apreciar que se está ante una Sentencia Condenatoria, que ha determinado el fin del proceso y que no se amerita de medidas asegurativas, por haberse alcanzado el propósito en el proceso, es por lo que el Juez A quo, no debió proceder a la revisión de una medida precautelativa de privación de libertad y sustituirla por una menos gravosa, cuando ya había dictaminado una sentencia condenatoria, asumiendo con ello, atribuciones que sólo le son propias al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como es el de velar por el correcto cumplimiento de la pena impuesta y otorgar los beneficios procesales que le correspondan, conforme a las oportunidades indicadas en la ley.

   Como consecuencia de lo anterior, y a los fines de dar cumplimiento a la sentencia N° 421 de fecha 25 de julio de 2007 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se afirma la función autónoma de los Tribunales de Alzada al dejar por sentado: “…la labor de la Corte de apelaciones, es verificar la existencia o no en el fallo apelado, examinando si fue conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”; es por lo que lo ajustado a derecho es REVOCAR únicamente la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que le fuera decretada a los ciudadanos E.A.P.P. y M.J.G.M., en fecha 23 de marzo de 2015 por el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, contenida en el ordinal 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y mantenerlos privados de su libertad, correspondiéndole al Tribunal de Ejecución respectivo, decidir lo conducente. Así se decide.-

   Con base en lo anterior, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo incoado por el Abogado E.M.B., en su condición de Fiscal Duodécimo del Ministerio Público para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 23 de marzo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se CONDENÓ por el procedimiento de admisión de los hechos a los acusados E.A.P.P. y M.J.G.M., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano AYBER YIRBER GAMBOA VILLAMIZAR (OCCISO); y se REVOCA únicamente lo referido a la medida cautelar sustitutiva acordada a los acusados, manteniéndose a ambos privados de su libertad, hasta que el Tribunal de Ejecución decida lo conducente. Así se decide.-

   Por último, se ordena librar las respectivas boletas de traslado de los referidos acusados, a los fines de imponerlos del fallo dictado; así mismo se acuerda librar boleta de notificación a los defensores privados, para que comparezcan al acto de imposición. Así se ordena.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado E.M.B., en su condición de Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 23 de marzo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se CONDENÓ por el procedimiento de admisión de los hechos a los acusados E.A.P.P. y M.J.G.M., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano AYBER YIRBER GAMBOA VILLAMIZAR (OCCISO); TERCERO: Se REVOCA únicamente lo referido a la medida cautelar sustitutiva acordada a los acusados, manteniéndose a ambos privados de su libertad, hasta que el Tribunal de Ejecución decida lo conducente; y CUARTO: Se ORDENA librar las respectivas boletas de traslado de los referidos acusados, a los fines de imponerlos del fallo dictado; así mismo se acuerda librar boleta de notificación a los defensores privados, para que comparezcan al acto de imposición.

   Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese, líbrese el correspondiente traslado de los acusados para imponerlos de la presente decisión y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación (Presidenta),

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

   L.K.D.Z.G.D.U.

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-6409 -15.

   SRGS/.-