Decisión nº 155 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 30 de Junio de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

N° 155

Causa Nº 6486-15

JUEZA PONENTE: Abogada S.R.G.S..

RECURRENTE: Abogada M.A.F., Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito.

IMPUTADO: G.B.Q..

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados M.D.O.A. y J.E.C.C..

VÍCTIMA (niña): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por la Abogada M.A.F., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de junio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del ciudadano G.B.Q., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 99 y 80 del Código Penal, y artículos 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), imponiéndole la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su detención domiciliaria.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 25 de junio de 2015, se les dio entrada. En fecha 29 de junio de 2015, se le dio el curso de ley designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S., quien con tal carácter suscribe la presente.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al imputado G.B.Q., de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 99 y 80 del Código Penal, y artículos 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de destacar igualmente, que el delito imputado por la representación fiscal, y el cual es objeto de la presente revisión, consiste en VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, el cual se encuentra dentro de la gama de delitos que prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un delito que atenta contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de una niña de cinco (5) años de edad.

Siendo por lo tanto, opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.A.F., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, con ocasión de celebración de la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 23 de junio de 2015. Así se decide.-

En cuanto a la contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo efectuada por la defensa técnica del imputado, se observa, que la misma es ADMISIBLE por cuanto fue interpuesta en la celebración de la audiencia oral, por lo que corresponde considerar los alegatos expuestos por la defensa. Así se decide.-

II

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 23 de junio de 2015, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Se decreta la aprehensión del ciudadano G.B.Q., Venezolano, natural de Biscucuy Estado Portuguesa, de 45 años de edad, nacido en fecha 18-09-1969, soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la cédula de identidad Nº 10.055.031, residenciado en el Barrio Maisanta, calle principal, casa s/n, Guanare Estado Portuguesa, como flagrante de conformidad al artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a Una V.L.d.V..

2) Se califica el hecho como violencia sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 99 y 80 del Código Penal, 08, 216 y 217 de la LOPNA, en perjuicio de la niña Guilary Balza.

3) se acuerda el procedimiento especial, contemplado en el artículo 94 la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v..

4) Se impone la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con el articulo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el arresto domiciliario del imputado, declarándose sin lugar lo peticionado por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se decrete medida judicial de privación de libertad.

En esa misma fecha, la Abogada M.A.F., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

“Pese a que el delito por el cual imputa el Ministerio Público es de forma inacabada, sigue siendo un delito grave como lo es el delito de violencia sexual aunado a que la víctima es una víctima vulnerable por tratarse de una niña de 5 años de edad, así mismo la víctima ha manifestado que ha sido objeto de amenazas por parte de la familia del imputado al punto de que dejó su hogar, es por ello que la medida que debe ser impuesta es la medida de privación judicial preventiva de libertad, es todo".

Así mismo, la defensa técnica del imputado representada por el Abogado J.C., dio contestación al recurso interpuesto por la titular de la acción penal, en los siguientes términos:

Esta defensa se opone al efecto suspensivo presentado por el Ministerio Público, motivado a que la víctima en ningún momento ha participado que ha sido objeto de amenaza por parte de los familiares del imputado, y por cuanto estamos en presencia de una simulación de hecho punible por parte de la víctima, es todo

.

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada M.A.F., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de junio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del ciudadano G.B.Q., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 99 y 80 del Código Penal, y artículos 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), imponiéndole la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su detención domiciliaria.

Al respecto, alega la representante del Ministerio Público como única denuncia, que dado la gravedad del delito y por tratarse de una víctima especialmente vulnerable, se le debe imponer al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte, la defensa técnica alega en su contestación que por tratarse de una simulación de hecho por parte de la víctima, debe declararse sin lugar el efecto suspensivo.

Así las cosas, y visto que el alegato formulado por la recurrente se circunscribe únicamente al periculum in mora contenido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, es por lo que esta Corte procederá a su análisis.

Al respecto, la Jueza de Control para otorgar una medida cautelar sustitutiva fundamentó lo siguiente:

Ahora, si bien es cierto como se ha dejado asentado, que hay elementos que establecen con fundamento la participación del ciudadano G.B.Q., como presunto autor de una de las formas de violencia de género, especificadas anteriormente, no menos es cierto que se hace necesario en primer lugar proseguir las investigaciones, lo cual fue acordado a solicitud de la vindicta pública. Por otra parte, despejar las contradicciones que nacen de las declaraciones aportadas por la víctima durante la audiencia y la denuncia. De la misma manera se evidencia que la representante del Ministerio Público, imputa un delito como inacabado, lo que conllevaría a la aplicación de una atenuante en la posible aplicación de una pena; en consideración a lo anteriormente expuesto y tomando muy en cuenta el principio de proporcionalidad, este Juzgado considera suficiente para asegurar las resultas del proceso, con la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contempladas en el artículo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de libertad, también son medidas restrictivas de libertad, cuyo fin no es más que el aseguramiento de las resultas del proceso.

En consecuencia, luego de haber realizado un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del presente caso, tomando en cuenta el principio de legalidad, y verificada la concurrencia de las circunstancias descritas en el artículo 236, numeral 1, 2 y 3 de la norma adjetiva penal atendiendo para ello a criterios de proporcionalidad y necesidad, determinados por la gravedad del delito, circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, considera que lo procedente y ajustado a Derecho, es DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano G.B.Q., conforme al artículo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, la cual será materializada una vez conste en autos la correspondiente constancia de residencia; necesario resulta destacar que el aplicar una medida de privación judicial privativa de la libertad y cautelar sustitutiva, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 de la norma in comento, es decir, aún y cuando el imputado G.B.Q., tiene la garantía que se le presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecta la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la N.A.P.V.. ASÍ SE DECIDE.

De lo señalado por la Jueza de Control y con la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control consistente en el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 99 y 80 del Código Penal, y artículos 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, podría determinarse que si bien es un delito inacabado (tentativa) lo que representaría una rebaja de la mitad a las dos terceras partes de la pena, no puede pasarse por alto que es un delito ejecutado en perjuicio de una niña, lo cual incrementa la pena del delito de quince (15) a veinte (20) años de prisión, más la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por lo que se acredita la presunción del peligro de fuga del imputado, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

. (Subrayado de la Corte)

Además, el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo; en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006).

Por lo que debe atenerse a la protección y resguardo de la niña que resultó víctima en un delito sexual, además de no constar en el expediente alguna constancia que permita verificar que el imputado reside en un sitio distinto al de la niña víctima.

Además, vistas las contradicciones apreciadas en las declaraciones rendidas por la ciudadana Y.C.B.G., representante legal de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), se INSTA al Ministerio Público a seguir con la respectiva investigación a los fines de evaluar la posibilidad de la intervención de los órganos de protección correspondientes, en resguardo de la integridad la niña víctima. Así se insta.-

Con base en lo anterior, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada M.A.F., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, CONFIRMÁNDOSE PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 23 de junio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, en la que se calificó la detención en flagrancia del ciudadano G.B.Q., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 99 y 80 del Código Penal, y artículos 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; REVOCÁNDOSE únicamente la medida cautelar sustitutiva impuesta al mencionado imputado, decretándose en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada M.A.F., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 23 de junio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, en la que se calificó la detención en flagrancia del ciudadano G.B.Q., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 99 y 80 del Código Penal, y artículos 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; CUARTO: Se REVOCA únicamente la medida cautelar sustitutiva impuesta al ciudadano G.B.Q., decretándosele en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado; y SEXTO: Se INSTA al Ministerio Público a seguir con la respectiva investigación a los fines de evaluar la posibilidad de la intervención de los órganos de protección correspondientes, en resguardo de la integridad la niña víctima, vistas las contradicciones apreciadas en las declaraciones rendidas por la ciudadana Y.C.B.G., representante legal de la niña.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

S.R.G.S.

(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

L.K.D.Z.G.D.U.

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP. N° 6486-15.

SRGS/