Decisión nº 13 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 25 de Noviembre de 2014

Se califica la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 ejusdem. Tercero: se desestima el delito Uso De Adolescente Para Delinquir, y decreta Medida Privativa de Libertad al ciudadano F.J.M., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de A.M.G., por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su reintegro, a la Comisaría de Páez Asimismo, declara SIN LUGAR la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuos, por considerar la misma inoficiosa, por cuanto en el acta de denuncia se desprende que la víctima manifestó que las personas que los despojan de su vehículo estaban encapuchadas.

En cuanto al imputado A.R.L.,

declarar la nulidad del acta policiales N° Gnbll46214 de fecha 11 de noviembre de 2014 que rielan en expediente al folio cinco (05) y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, como lo es la experticia N° 9700-058-BIC-2077 DE FECHA 12 DE NOVIEMBRE DE 2014 de conformidad con los artículos 174, 175 y 1179 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso y en consecuencia, Se ordena la L.P. del ciudadano A.R.L.

Segundo Se ordena remitir copias certificadas del acta y de la resolución a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a los fines de que inicie la investigación pertinente en relación a los funcionarios involucrados en el procedimiento.

Por cuanto la fiscalía del Ministerio Público ejerció el efecto suspensivo de la decisión judicial tal como consta en el acta de la audiencia acuerda remitir el presente asunto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa a los fines de que resuelva el recurso ejercido en esta audiencia reintegrando al imputado A.R.L. al Cuarto Pelotón Primera compañía destacamento N° 312 Zona Nº 31…”.

III

PUNTO PREVIO

Esta decisión versará sobre el pronunciamiento dictado por la Jueza de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Acarigua, en fecha 13 de noviembre de 2014, quien en audiencia de presentación, decretó la libertad sin restricciones del ciudadano A.R.L., a quien la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogada D.R., le imputó los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

A razón de esto; se ha de aclarar; que la impugnación antes referida; fue interpuesta por el titular de la acción, competente en materia de delitos comunes en toda la jurisdicción del Estado; sólo en cuanto se refiere a la libertad sin restricciones decretada a favor del ciudadano A.R.L., más no así en contra de la medida judicial de privación de libertad decretada al ciudadano F.J.M.R.; a quien la misma representante fiscal en la audiencia de presentación solicitó se decretase la misma, por considerar que habían suficientes meritos para imputar el delito de robo agravado de vehiculo automotor.

Es por ello, que esta Alzada entrara a resolver únicamente el punto controvertido, que radica en la inconformidad manifestada por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; en cuanto al decreto de libertad sin restricciones del imputado A.R.L.; dejando por sentado que la sentencia que aquí se dicte no se extenderá a la situación procesal del antes mencionado ciudadano, al no encontrarse en la misma situación e idénticos motivos, ello en estricta aplicación a lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se acuerda.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Una vez expuesto lo anterior; la Alzada entra a resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada D.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Acarigua, en fecha 13 de Noviembre del 2014, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, en la que desestimó la aprehensión en flagrancia y la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, cometido en perjuicio del ciudadano A.M.G. y el Estado Venezolano; decretándole L.P. al imputado A.R.L.; alegando que el procedimiento se efectúo en detrimento de una garantía constitucional como es el derecho a la libertad personal y al debido proceso, así mismo, consideró que la detención resultó ser ilegitima al no haberse configurado los presupuestos de una detención en flagrancia y consecuencialmente no estaban llenos los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, la recurrente solicita “sea revocada la decisión en la que se anula las actuaciones policiales señaladas por la jueza y se decrete la privación de l.d.A.L., así como su aprehensión flagrante por los tipos penales invocados”; estimando que si están dados los supuestos de la flagrancia, previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y que se encuentran llenos los extremos del ya mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas planteadas por la recurrente; esta Alzada considera oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

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A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención

.

Sobre este particular, vale extraer parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala:

“1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

(…)

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

(…)

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma, sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador y/o víctima y por el cúmulo probatorio que respalde la declaración del aprehensor, criterios éstos reiterativos en sentencia Nº 161 de fecha 15/02/07 y sentencia Nº 1901 de fecha 01/11/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Para el análisis de la flagrancia, es necesario tener presente el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

   (resaltado por la Alzada).

   Con relación a lo anterior, el presente procedimiento se originó mediante Acta de Investigación de fecha 10 de Noviembre de 2014 (Folio 04 de las actuaciones originales), suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento SM/3 ESCORCHE E.A. Y S/1RO GUEDEZ ARROYO ANGEL, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa; y que posteriormente en fecha 11 de noviembre del presente año, continuando con las investigaciones del hecho acaecido en día anterior, se realizó Acta de Investigación Penal N° 1146-2-14, suscrita por los funcionarios PTTE SEGNINI TORRES JOSÉ, SM/1 NAVAS SERRANO YIRME, SM2 JOYO BERRIOS WILMER, S1 DURAN V.J., SM/3 G.M.I. Y S1 TORRELLAS R.M., adscritos al ya mencionado Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

   “…Continuando con la averiguación relacionada con el precitado Expediente Penal (GNB-1146-2-14) por la presunta comisión de uno de los Delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano y en concordancia con la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos, en esta misma fecha, siendo las 10:40 horas de la mañana compareció por ante este despacho el Primer Teniente SEGNINI TORRES JOSÉ, Comandante del Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 312 del Comando de Zona Nro. 31 de la Guardia Nacional Bolivariana (Puesto Ospino), quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y del artículo 12 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: “El día 11 de Noviembre del año en curso siendo las 07:05 horas de mañana se recibió llamada telefónica en este Puesto de Comando por parte de una persona quien negó su identificación, alegando por razones de seguridad, manifestando ser habitante del Sector La Rampa, vía principal, hacia el caserío Estación, después de la Paca Sanare, donde precisamente en la vía publica, frente a una Vivienda Fachada pintada de color Verde Claro, cercada con alambre, se encontraba una persona vestida con Pantalón Blue Jeans, Franela Gris y con las siguientes características físicas: "Piel Blanca, cabello Castaño, Contextura Delgada y Estatura alta y quien según responde al nombre de O.G. y que para el momento se encontraba armado con una pistola y quien forma parte de una banda dedicada al Robo y Hurto de Motocicletas, motivo por el cual inmediatamente se constituyo comisión integrada por los siguientes efectivos: PTTE Segnini Torres José, SMi Navas Serrano Yirme, SM2 Joyo Berrios Wilmer, SI Duran V.J., SM/3. G.M.I. y el Si Torrellas R.M., con destino al lugar indicado por el denunciante vía Telefónica. Una vez constituida la mencionada comisión en el sector indicado, se observo una persona con actitud sospechosa, con las mismas características antes referidas y el mismo al notar nuestra presencia, intento darse a la fuga, acción que fue frustrada y siendo aprehendido en el momento (a persona en cuestión, a quien se le informo que iba a ser objeto de una revisión corporal de conformidad con el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Vigente, así mismo se le pregunto que si en su humanidad portaba algún arma de fuego, objeto o sustancia de interés criminalístico, que conlleve a la comisión de un hecho punible, "sin respuesta alguna", observando hermetismo total del mencionado ciudadano. Seguidamente el SM/3. G.M.I., procedió a efectuar revisión corporal a la persona, detectando a la altura de la cintura, un arma de fuego descrita de la forma siguiente: Tipo Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003,con un cargador y Dos (02) cartuchos del mismo calibre sin percutir, siendo verificada dicha arma ante el Sistema Integral de Investigación Policial (SIIPOL), en donde el funcionario de Guardia (OFA) Velázquez Elano, informo que la citada Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003, se encuentra solicitada por la Sub. Delegación CICPC, del Estado Carabobo, Nro Acta k-14-0114-00985, por el Delito de Homicidio Agravado. De igual forma de conformidad con el artículo 128 de Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar al ciudadano detenido (indocumentado en el momento), quien dijo ser y llamarse O.G., manifestando no saber leer ni escribir, natural de Araure y residenciado Sector La Rampa, Calle Principal vía la Estación, Municipio Ospino, Estado Portuguesa. Igualmente en el lugar, el Sargento Primero Torrellas R.M., procedió a revisar los alrededores de la vivienda, cercada a base de alambre, sin puertas o rejas que conduzcan al terreno o patio, observando debajo de una lamina de Zinc y otros escombros, otra arma de fuego Tipo escopeta de fabricación rudimentaria calibre 38 mm. Motivo por el cual se interrogo al ciudadano O.G., con respecto al Robo del vehículo Tipo Moto antes mencionado, quien voluntariamente indico donde se encontraba otra arma de fuego relacionada, trasladándose dicha comisión hasta el sitio señalado, en donde específicamente adyacente al Puente sobre el Río Ospino, jurisdicción del Municipio del mismo nombre, del Estado Portuguesa, en una Área Verde, al margen de la vía, de forma oculta se detecto Un Arma de fuego tipo Revolver, Marca Taurus, Serial M1836143, Calibre 38, con 01 Cartucho del mismo calibre sin percutir, presuntamente sumada al caso que se investiga. Acto seguido se practico la detención preventiva del ciudadano O.G. (Indocumentado), a quien se le hizo pleno conocimiento del motivo de su detención, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano, en concordancia con la Ley Para El Desarme y Control de Municiones, (Porte Ilícito de Armas de Fuego, Tenencia y Ocultamiento de Armas de Fuego no Industrializadas y Detentación de Municiones). En tal sentido mencionada comisión se traslado con el ciudadano detenido hasta el Puesto de Comando de la Guardia Nacional de la Población de Ospino, en donde al Llegar a uno de los pasillos de las instalaciones, el ciudadano denunciante reconoció y señalo al mismo, identificado (O.G.), como uno de los autores materiales del robo de la motocicleta, por lo que posteriormente se estableció comunicación vía telefónica con el Abg E.E., Fiscal Décimo del Ministerio Publico de Guardia, del Segundo Circuito Judicial Penal, Acarigua, Estado Portuguesa, quien oriento sobre todas las diligencias urgentes y necesarias con relación al caso, quedando dicho detenido bajo reguardo en esta unidad”.

   De la lectura del Acta de Investigación antes transcrita, se evidencia claramente que el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa, obedeció inicialmente ante una llamada telefónica efectuada al referido comando, por parte de un sujeto, que prefirió no ser identificado a fin de evitar futura represarías, siendo aproximadamente las 07: 05 horas de la mañana e indicó que en el Sector La Rampa, específicamente al frente de una vivienda cercada con alambre y pintada de color verde claro, se encontraba una persona armada, aportando así mismo sus características físicas y vestimenta para el momento, informando igualmente que dicho sujeto responde al nombre de O.G., quien forma parte de una banda dedicada al Robo y Hurto de Motocicletas, motivo por el cual se constituyó la comisión en el sitio indicado y al llegar observaron al sujeto con las características aportadas por el denunciante, quien al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, lo que originó que los funcionarios actuantes procedieran a realizarle una revisión corporal, de conformidad con el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Vigente, encontrándole a la altura de la cintura, un arma de fuego Tipo Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003,con un cargador y dos (02) cartuchos del mismo, calibre sin percutir, que al ser verificada ante el Sistema Integral de Investigación Policial (SIIPOL), resultó que la referida arma de fuego, se encuentra solicitada por la Sub. Delegación CICPC, del Estado Carabobo, Nro Acta k-14-0114-00985, por el Delito de Homicidio. Posteriormente procedieron a la identificación plena del ciudadano detenido (indocumentado en el momento), quien dijo ser y llamarse O.G., manifestando no saber leer ni escribir, natural de Araure y residenciado Sector La Rampa, Calle Principal vía la Estación, Municipio Ospino, Estado Portuguesa. Igualmente en el lugar, el Sargento Primero Torrellas R.M., procedió a revisar los alrededores de la vivienda, cercada a base de alambre, sin puertas o rejas que conduzcan al terreno o patio, observando debajo de una lamina de Zinc y otros escombros, otra arma de fuego Tipo escopeta de fabricación rudimentaria calibre 38 mm; y subsiguientemente el referido ciudadano aprehendido, manifestó voluntariamente donde se encontraba oculta una 3era arma de fuego, siendo el lugar, adyacente al Puente sobre el Río Ospino -lugar adyacente donde la victima indicó haber sido despojado de su vehiculo tipo moto - en una Área Verde, al margen de la vía, con las siguientes características: tipo Revolver, Marca Taurus, Serial M1836143, Calibre 38, con 01 Cartucho del mismo calibre sin percutir, tal y como se desprende del Acta de Investigación Penal N° 1146-2-14, de fecha 11 de noviembre de 2010 suscrita por los funcionarios PTTE SEGNINI TORRES JOSÉ, SM/1 NAVAS SERRANO YIRME, SM2 JOYO BERRIOS WILMER, S1 DURAN V.J., SM/3 G.M.I. Y S1 TORRELLAS R.M., adscritos al Destacamento Nro 312 de la Guardia Nacional Bolivariana.

   Así mismo, cursa inserta a las actuaciones, Acta de Entrevistas Testifical tomada en fecha 10 de noviembre de 2014, al ciudadano M.G.P.A.. (Folio 11), quien señaló entre otras cosas: “…me dirigía hacia el caserío el Chaparral Municipio Ospino lugar donde se encuentra mi de mi (sic) residencia y en el momento que pasaba específicamente por la quebrada el Chindero frente a la Finca la Fundación salieron dos ciudadanos encapuchados y un tercero apuntaba a otra persona en donde los dos primeros me apuntaron con un arma de fuego y me pidieron que me bajara de la moto en el cual circulaba, por lo que arroje la moto al suelo y salí corriendo hacia el cerro…” a preguntas respondió: “…entre los nervio recuerdo que uno cargaba un pantalón color a.c. y camisa negro con rojo y el otro pantalón azul y franela azul con blanco…”; “…Eran de contextura delgada…”.

   Se observa del contenido de la referida acta de investigación penal, que la aprehensión del ciudadano A.R.L., es perfectamente ubicable en lo que en doctrina se denomina como flagrancia presumida; constituyéndose esta modalidad, en una de las acogidas por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como supuesto para la aprehensión, la cual consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido; en este tipo de flagrancia, no es indispensable el elemento de la relación exigida de la inmediatez, entre la oportunidad de la consumación del hecho ilícito y la captura del indiciado, sino de la verificación de varias circunstancias que permiten establecer razonablemente y con elementos certeros, que la persona objeto de la aprehensión es el autor o partícipe del hecho punible, por haber transcurrido un corto lapso de tiempo de suscitado la situación fáctica, y haberse encontrado el sujeto activo con evidencias que lo comprometan con el hecho cometido.

   Al respecto el Dr. A.A.S. en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, argumenta:

   En relación a este supuesto de flagrancia, importa advertir que no se trata simplemente de la posibilidad de admitirla y hacer posible la detención de una persona por considerarlo sospechoso, por sus actitudes o comportamiento, sino de la presunción de autoría o participación, fundamentada en la evidencia de la proximidad en el tiempo y lugar con la comisión del hecho y en la evidencia de los objetos en su poder, de todo lo cual se infiere lógicamente su relación de autoría o participación en el hecho…

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   Todo lo cual permite concluir, que la Juez de Control no evidenció de las actas procesales; la relación que existe entre el hecho, representado por el robo de un vehiculo tipo moto al ciudadano M.G.P.A., quien indicó que fue despojado de su vehiculo, por parte de dos sujetos armados, mientras que un tercero apuntaba a otro que se encontraba en el mismo lugar de los hechos, momento en que se desplazaba por el sector quebrada el Chindero frente a la Finca la Fundación Municipio Ospino Estado Portuguesa; y que posteriormente le fue informado a la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, por vía telefónica, que en el lugar adyacente donde ocurrió el hecho delictivo, se encontraba un sujeto armado, encontrándosele en su poder un arma de fuego tipo Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003, con un cargador y dos (02) cartuchos del mismo calibre sin percutir, por demás solicitada por la Sub. Delegación CICPC, del Estado Carabobo, Nro Acta k-14-0114-00985, por el Delito de Homicidio, y éste a su vez le hizo saber a los funcionarios aprehensores el lugar donde se encontraba la presunta arma involucrada en el hecho, siendo éste lugar en las adyacencias del Puente sobre el Río Ospino, en una Área Verde al margen de la vía, cuya características es: Un Arma de fuego tipo Revolver, Marca Taurus, Serial M1836143, Calibre 38.

   De la actitud asumida por el imputado, al mostrar nerviosismo e incautársele en su poder un arma de fuego tipo Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003, con un cargador y dos (02) cartuchos del mismo calibre sin percutir, se desprende la inmediatez temporal; y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que el imputado fue aprehendido en un lugar adyacente donde ocurrió el hecho, a saber: el lugar donde resultó despojado la victima es en el Sector La Quebrada, Caserío El Chindero, frente a la Finca La Fundación, Municipio Ospino, Estado Portuguesa y el ciudadano A.R.L., resultó aprehendido en una vía publica que conduce al Sector La Rampa del mismo Municipio, por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba, con el lugar de ocurrencia del hecho y el arma incautada.

   Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado A.R.L.. Así se decide.

   Ahora bien, en el marco de las consideraciones anteriores, esta Corte al discurrir que la aprehensión del imputado se realizó bajo lo supuestos de la flagrancia, puede inferir que no procede la nulidad absoluta del acta policial decretada por la juez A quo, quien en su decisión indicó que la omisión no era susceptible de saneamiento, conforme a lo establecidos en los artículos 174, 175, 179 y 180 eiusdem.

   Al respecto es importante resaltar que se desprende de las actuaciones que el Juzgador de Primera Instancia no expone fundadamente en la decisión impugnada, como llega a la convicción de que existen defectos en el acta policial que vician sustancialmente la misma, al punto de que deba anularse ésta, ni las razones por las cuales llegó a esa conclusión, porque este razonamiento es una exigencia fundamental del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite declarar la nulidad mediante auto razonado cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, debiendo individualizar cada acto viciado determinando cuales actos anteriores y posteriores se afectan de nulidad y como se afectan los derechos y garantías del interesado, haciendo énfasis en la norma in comento, que no procederá tal declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma, siendo claro el legislador en que solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes el perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, es decir, cuando tales actuaciones atenten contra las posibilidades de actuación de cualesquiera de los intervinientes.

   En este sentido sostiene el Prof. R.R., en su reciente obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, pag. 264, lo siguiente:

   Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su pràctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé –o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, comola secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes. Son, pues, fallas in procedendo o vicios de actividad en que incurre el juez o las partes, por acción u omisión, infrigiendo normas procesales, a las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas les indican lo que deben, pueden y no pueden realizar

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   Cabe resaltar que en Jurisprudencia extraída de nuestro m.T., específicamente decisión Nº 2426, de fecha 11-01-2002, Sala de Casación Penal, cuyo extracto refiere:

   Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

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   En atención al examen de las actuaciones precedentes, concluye esta Corte que la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional al momento de la aprehensión del imputado a las afueras de una vivienda ubicada en la vía publica que conduce al Sector La Rampa del Municipio Ospino, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se acuerda restituir el Acta de Investigación Penal N° 1146-2-14, de fecha 11 de noviembre de 2014 suscrita por los funcionarios PTTE SEGNINI TORRES JOSÉ, SM/1 NAVAS SERRANO YIRME, SM2 JOYO BERRIOS WILMER, S1 DURAN V.J., SM/3 G.M.I. Y S1 TORRELLAS R.M., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa. Así se decide.

   Se observa así mismo, que la disconformidad de la recurrente va dirigida, a la decisión mediante la cual se acordó desestimar los delitos de ROBO GRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, puesto que según su criterio, existen fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho ocurrido en fecha 10/11/2014 donde el ciudadano P.A.M.G., fue despojado de su vehiculo tipo moto, por tres ciudadanos fuertemente armados, momento en que se desplazaba por el Caserío El Chindero del Municipio Ospino de este Estado; sin cuya desestimación de los delitos por parte del tribunal de control no hubiese podido decretar la libertad sin restricción del encartado A.R.L..

   Por su parte la defensa técnica del imputado, basó su contestación a la apelación con efecto suspensivo que ejerciese la representante del Ministerio Público, en afirmar que la decisión impugnada estaba ajustada a derecho, contradiciendo los alegatos por la vindicta pública, solicitando que sea desestimado el recurso de apelación interpuesto, se confirme el fallo impugnado y se materialice la l.p. de su defendido.

   Ante la solicitud realizada por la representante del Ministerio Público, la cual en segundo termino está referida al análisis de la calificación jurídica de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, las cuales fueron desestimados por la Jueza Cuarta de Control; esta Corte de Apelaciones verificará la existencia o no de suficientes elementos de convicción y consecuentes medios de prueba, como para sostener la calificación de los tipos penales desestimados por la Jueza de Control.

   Del iter procesal arriba referido, oportuno es transcribir, la motivación empleada por la Jueza de Control al declarar la L.P. del ciudadano A.R.L.:

   …Por lo consiguiente quien aquí decide considera que no sólo hubo una detención ilegal, que acarrea responsabilidad disciplinaria a las autoridades policiales administrativa, ya que la actuación policial afecta de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado , todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales, lo que hace que esta juzgadora al advertir violaciones al derecho constitucional de la defensa y por consiguiente del Debido Proceso

   1.- No sólo se evidencia que la detención es ilegal, aunado a que la información de donde se encontraba otra arma la realizó el propio imputado declaración esta que se realizó sin las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal es decir sin un abogado defensor que lo asistiera violentando el debido proceso que debe amparar a todo ciudadano, siendo todos estos actos violatorios, dando a entender a esta juzgadora que es un expediente armado por los funcionarios por lo que son nulos los actos de aprehensión y todos los efectos que de el se deriven y en virtud de todo lo antes expuesto, es forzoso para este Tribunal, como garante del fiel cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y la correcta administración de justicia, declarar la nulidad del acta policiales N° Gnbll46214 de fecha 11 de noviembre de 2014 que rielan en expediente al folio cinco (05) y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, como lo es la experticia N° 9700-058-BIC-2077 DE FECHA 12 DE NOVIEMBRE DE 2014 de conformidad con los artículos 174, 175 y 1179 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso y en consecuencia, Se ordena la L.P. del ciudadano A.R. LEÓN…

   .

   Así las cosas, la sala observa que indudablemente el Tribunal de Control desestimó el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor (artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor), por considerar que no habían fundados elementos de convicción para imputar tal ilícito, indicando que solo cursa en autos, el Acta de Investigación Penal N° 1146-2-14, de fecha 11 de noviembre de 2014 suscrita por los funcionarios PTTE SEGNINI TORRES JOSÉ, SM/1 NAVAS SERRANO YIRME, SM2 JOYO BERRIOS WILMER, S1 DURAN V.J., SM/3 G.M.I. Y S1 TORRELLAS R.M., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa; acta ésta que precedentemente se pronunció esta Corte, sobre su restitución frente al proceso.

   Es de resaltar, que la acción típica del delito de robo agravado de vehículo automotor, consiste en apoderarse de un vehículo automotor despojándoselo a su propietario o poseedor, mediante violencias o amenazas. La doctrina ha señalado, que el delito de ROBO por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida.

   La Sala de Casación Penal de nuestro m.T., ha indicado que el robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

   De modo pues, debe entenderse que el delito de robo agravado de vehículo, atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionó la presente investigación.

   Con base en dichas consideraciones, esta Corte procederá a verificar de los actos de investigación incorporados por el Ministerio Público al presente expediente, si concurren o no los requisitos para atribuir tales delitos. A tal efecto se tienen:

   1) Acta de Investigación Penal N° 1146-1-14, de fecha 10 de noviembre de 2014 suscrita por los funcionarios SM/3 ESCORCHE E.A. Y S/1RO GUEDEZ ARROYO ANGEL, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa, el cual exponen lo siguiente: “El día de hoy Lunes 10 de Noviembre del 2014, siendo las 05:45 horas de la tarde encontrándome de patrullaje en la Jurisdicción de Ospino Estado Portuguesa, en vehículos militares Toyota placas GN-1855, en compañía de los siguientes efectivos militares: S/1RO. GUEDEZ ARROYO ÁNGEL, en atención a denuncia formulada en este comando por parte del ciudadano M.G.P.A., quien había manifestado que en horas de la tarde aproximadamente a las 03:20 horas la habían despojado de su motocicleta marca Bera, color Negro por dos hombres armados y encapuchados específicamente en el sector quebrada el Chindero frente a la Finca la Fundación Municipio Ospino Estado Portuguesa. Posteriormente en recorrido por el sector El Puente frente a la Finca el Esfuerzo, de la jurisdicción de Ospino estado Portuguesa, avistamos dos personas de sexo masculino, en actitud sospechosa, quienes se trasladaban en dos motocicletas con las características de dichos vehículos descritas en la Denuncia hecha por el ciudadano antes mencionado, los mismos al percatarse de la comisión, trataron de darse a la fuga, siendo frustrada la misma, por la comisión, informándoles que se les practicaría una revisión corporal, conforme al Articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados de la forma siguiente según lo contemplado en el articulo 128 del presente Código de la forma siguiente datos: 1. MOSQUERA R.F.J. C.I.V- 27.132.908, de 19 años de edad, fecha de nacimiento 07/10/95, natural de Acarigua Estado Portuguesa y residenciado en el Barrio Libertador, Calle Principal, Paca Sanare, entre Calle Casa Mayor, Casa sin numero Ospino Estado Portuguesa y cuyas características físicas son: De piel morena, Contextura Delgada, estatura aproximadamente 1,62 metros de alto, el mismo vestía para el momento de la detención un j.d.c.a., franela de color negro y franjas de color rojo y zapatos de color marrón y conducía una motocicleta marca Bera de Color negro con característica similares a la descrita por el denunciante, así mismo portaba un Bolso tipo Coala de color negro en cuyo interior se encontraban dos (02) pasa montaña de color negro, 2.-M.V.W.M. C.I.V- 26.504.619, de 17 años de edad, fecha de nacimiento 03/03/97, natural de Acarigua Edo. Portuguesa, residenciado Barrio arriba avenida Páez, casa sin número, Ospino Estado Portuguesa, de piel morena contextura delgada, estatura aproximadamente 1,60 metros de alto, el mismo vestía un pantalón de color azul, franela color azul con franjas blancas y zapatos color negro con raya rojas, y conducía una motocicleta marca Bera de color rojo, seguidamente se procedió a la detención preventiva de los ciudadanos y trasladados hasta el comando de la Guardia Nacional de la Población de Ospino con los vehículos tipo Moto, quienes estando dentro de las instalaciones del comando, en la entrada específicamente, fueron reconocidos por la persona o Victima y Denunciante como responsables materiales del presunto Robo, con el vehículo Motocicleta marca Bera de color negro serial de carrocería 8219MCEB7CD0001622, involucrada o robada. Motivo por el cual se les hizo pleno conocimiento del motivo de su detención, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de uno de los Delitos previstos y Sancionados en el Código Penal Venezolano, en Concordancia con la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo. Imponiéndosele de sus derechos del imputado al ciudadano menor conforme al Articulo 541 y 654 de la Ley de Protección para el Niño, Niña y Adolescente y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, para el Mayor de edad. Seguidamente se notifico vía telefónica con los Abogados E.E. y C.C., ambos Fiscal Décimo y Fiscal Auxiliar Quinto con responsabilidad Penal en materia de Niños, Niñas y Adolescente, (respectivamente) del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Acarigua, quienes orientaron sobre todas las medidas urgentes y necesarias con relación al caso, quedando dichos ciudadanos bajo custodia en las instalaciones de esta unidad a disposición de las referidas representaciones Fiscales”. Folio 04 de las actuaciones.

   2) Acta de Imposición de Derechos, de fecha 10/11/2014, correspondiente al adolescente M.V.W.M.. Folio 06 de las actuaciones.

3. -) Acta de Imposición de Derechos, de fecha 10/11/2014, correspondiente al ciudadano MOSQUERA R.F.J.. Folio 07 de las actuaciones.

4. -) Acta de Imposición de Derechos, de fecha 10/11/2014, correspondiente al ciudadano que se identificó como O.G.. Folio 08 de las actuaciones.

5. -) Acta de Entrevista, tomada en fecha 10 de noviembre de 2014, al ciudadano R.P.J.J., ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa, el cual expone lo siguiente: “El día hoy como a eso de las 05:30 horas de la tarde, me dirigía por el sector el puente de Ospino Frente a la Finca el Esfuerzo en un vehículo tipo motocicleta en donde pude observar una comisión de la Guardia Nacional estaba revisando a unos muchachos y me pidieron el favor que fuera testigo del procedimiento que estaban realizando, luego me manifestaron que los ciudadanos que estaban chequeando andaban en una motocicleta que aparentemente acaba de hacer robada y pude observar que en un koala color negro cargaban dos pasa montaña color negro, por lo que me pidieron que los acompañara hasta el comando de la Guardia Nacional, donde me iban a realizar una entrevista como testigo de lo sucedido. Seguidamente fue interrogado de la siguiente manera por el funcionario receptor: PREGUNTA N° 1: Diga si usted si conoce al ciudadano a quien le consiguieron con la motocicleta? CONTESTO: No PREGUNTA N° 2: Diga ustedes qué lugar estaban revisando a los ciudadano que le incautaron la motocicleta? CONTESTO: A la altura del puente Ospino frente a la Finca el Esfuerzo Municipio Ospino PREGUNTA N° 3: Diga usted, lugar, fecha y hora en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: En el sector el puente frente a la finca el Esfuerzo, como a las 05:30 horas de la tarde del día de hoy 10 de Noviembre de 2014. PREGUNTA N° 4: Diga usted, si recuerda las características físicas de los ciudadanos que los efectivos militares estaban revisando y que viajaban a bordo de la motocicleta ?CONTESTO: si eran contextura delgada de color piel morena de estatura aproximada de 1.60 uno cargaba un pantalón color a.c. y camisa negro con rojo y el otro pantalón azul y franela azul con blanco PREGUNTA N° 5: Diga usted cual era la característica de la moto que cargaban los ciudadanos que estaban revisando? CONTESTO: Era una moto color negro marca bera 200. PREGUNTA NRO. 6. Diga Usted, observo algún tipo de maltrato físico, tortura, extorsión por parte de los efectivos militares actuante? CONTESTO: No PREGUNTA N° 7 Diga usted, desea agregar algo más a su entrevista CONTESTANDO: No, es todo”. Folio 09 de las actuaciones.

6. -) Acta de Entrevista, tomada en fecha 10 de noviembre de 2014, al ciudadano COLMENAREZ M.A.A., ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa, el cual expone lo siguiente: “El día hoy como eso de las 05:40, horas de la tarde, me dirigía por el sector el puente de Ospino Frente a la Finca Esfuerzo en un vehículo tipo motocicleta, en donde pude observar una comisión de la Guardia Nacional se encontraba revisando a unos ciudadanos y me pidieron el favor que fuera testigo del procedimiento que estaban realizando, luego me manifestaron que los ciudadanos que estaban chequeando andaba en una moto que aparentemente acaba de hacer robada y también pude observar que en un coala color negro cargaban dos pasa montaña color negro, por lo que me pidió que lo acompañara hasta el comando de la Guardia Nacional, donde me iban a realizar una entrevista como testigo de lo sucedido. Seguidamente fui interrogado de la siguiente manera por el funcionario receptor: PREGUNTA N° 1: Diga si usted si conoce a los ciudadano a quien le consiguieron con la motocicleta? CONTESTO: No, PREGUNTA N° 2: Diga usted en qué lugar estaban revisando a los ciudadano a quienes le incautaron la motocicleta? CONTESTO: A la altura del puente Ospino frente a la Finca el Esfuerzo Municipio Ospino PREGUNTA N° 3: Diga usted, lugar, fecha y hora en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: En el sector el puente frente a la Finca el Esfuerzo, como a las 05:40 horas de la tarde del día de hoy 10 de Noviembre de 2014. PREGUNTA N° 4: Diga usted, si recuerda las características físicas de los ciudadanos que los efectivos militares estaban revisando y viajaban a bordo de la motocicleta 7CONTESTO: si eran contextura delgada de color morena de estatura aproximada de 1.65 uno cargaba un pantalón color a.c. y camisa negro con rojo y el otro pantalón azul y franela azul con blanco PREGUNTA N° 5: Diga usted cual era la característica de la moto que cargaban los ciudadanos que estaban revisando? CONTESTO: Era una moto color negro marca Bera 200. PREGUNTA NRO. 6. Diga Usted, observo algún tipo de maltrato físico, tortura, extorsión por parte de los efectivos militares actuante? CONTESTO: No PREGUNTA N° 7 Diga usted, desea agregar algo más a su entrevista CONTESTANDO: No, es todo”. Folio 10 de las actuaciones.

7. -) Acta de Entrevista, tomada en fecha 10 de noviembre de 2014, al ciudadano M.G.P.A., ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa, el cual expone lo siguiente: “…el día de hoy Lunes 10 de Noviembre a eso 03:20 horas de la tarde me dirigía hacia el caserío el Chaparral Municipio Ospino lugar donde se encuentra mi de mi (sic) residencia y en el momento que pasaba específicamente por la quebrada el Chindero frente a la Finca la Fundación salieron dos ciudadanos encapuchados y un tercero apuntaba a otra persona en donde los dos primeros me apuntaron con un arma de fuego y me pidieron que me bajara de la moto en el cual circulaba, por lo que arroje la moto al suelo y salí corriendo hacia el cerro el chaparral escondiéndome en el monte, luego de un rato que espere que se fueran me dirigí hacia el comando de la guardia nacional de ospino para manifestar que tres hombres armados me habían quitado una motocicleta color negra Marca Bera 200, Seguidamente fue interrogado de la siguiente manera por el funcionario actuante: PREGUNTA N° 1: Diga usted, lugar, fecha y hora en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: Fue en la quebrada el Chindero Municipio Ospino en eso de las 03:20 de la tarde PREGUNTA N° 2: Diga usted, si pudo identificar a los asaltantes CONTESTO: No, se encontraban encapuchados para el momento, PREGUNTA N° 3: Diga usted, que ropa cargaban los asaltantes? CONTESTO: entre los nervio recuerdo que uno cargaba un pantalón color a.c. y camisa negro con rojo y el otro pantalón azul y franela azul con blanco, PREGUNTA N° 4: Diga usted, las características físicas de los asaltantes? CONTESTO: Eran de contextura delgada PREGUNTA N° 5: diga usted si sus asaltantes portaban armas de fuego CONTESTADO: Si PREGUNTA N° 6: Diga usted, si fue objeto de Amenaza de muerte por parte de sus asaltantes? CONTESTO: Si PREGUNTA N° 7. Diga usted, desea agregar algo más a su denuncia. CONTESTO. No…” Folio 11 de las actuaciones.

8. -) Registró de Cadena C.d.E.F.C. por el funcionario GRATEROL BASTIDAS, cédula de identidad N° 18.295.293, en fecha 10/11/2014, siendo los materiales: UNA (01) MOTOCICLETA MARCA BERA, MODELO SOCIALISTA BR 150, COLOR ROJO, SERIAL DE CARROCERÍA 8211MBCA7CDO39188; Y 2.- UNA (1) MOTACICLETA MARCA BERA, MODELO 200, COLOR NEGRO, SERIAL DE CARROCERIA 8219MCEB7CD001622. Folio 19 de las actuaciones principales.

9. -) Registró de Cadena C.d.E.F.C. por el funcionario S/1RO DURAN VILLANUEVA, cédula de identidad N° 20.138.890, en fecha 10/11/2014, siendo los materiales: UN (1) J.D.C.A., FRANELA DE COLOR NEGRO CON FRANJAS DE COLOR ROJO Y ZAPATO DE COLOR MARRÓN. Folio 23 de las actuaciones.

10. -) Registró de Cadena C.d.E.F.C. por el funcionario S/1RO DURAN VILLANUEVA, cédula de identidad N° 20.138.890, en fecha 10/11/2014, siendo los materiales: UN (1) J.D.C.A., FRANELA DE COLOR MARRÓN Y CHANCLETAS DE GOMA COLOR MARRÓN. Folio 25 de las actuaciones.

11. -) Registró de Cadena C.d.E.F.C. por el funcionario GRATEROL BASTIDAS, cédula de identidad N° 18.295.293, en fecha 10/11/2014, siendo los materiales: UNA (01) MOTOCICLETA MARCA BERA, MODELO SOCIALISTA BR 150, COLOR ROJO, SERIAL DE CARROCERÍA 8211MBCA7CDO39188; Y 2.- UNA (1) MOTACICLETA MARCA BERA, MODELO 200, COLOR NEGRO, SERIAL DE CARROCERIA 8219MCEB7CD001622. Folio 19 de las actuaciones principales.

12. -) Continuación del Acta de Investigación Penal N° 1146-2-14, de fecha 11 de noviembre de 2010 suscrita por los funcionarios PTTE SEGNINI TORRES JOSÉ, , SM/1 NAVAS SERRANO YIRME, SM2 JOYO BERRIOS WILMER, S1 DURAN V.J., SM/3 G.M.I. Y S1 TORRELLAS R.M., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa, el cual exponen lo siguiente: “Continuando con la averiguación relacionada con el precitado Expediente Penal (GNB-1146-2-14) por la presunta comisión de uno de los Delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano y en concordancia con la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos, en esta misma fecha, siendo las 10:40 horas de la mañana compareció por ante este despacho el Primer Teniente SEGNINI TORRES JOSÉ, Comandante del Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 312 del Comando de Zona Nro. 31 de la Guardia Nacional Bolivariana (Puesto Ospino), quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y del artículo 12 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: “El día 11 de Noviembre del año en curso siendo las 07:05 horas de mañana se recibió llamada telefónica en este Puesto de Comando por parte de una persona quien negó su identificación, alegando por razones de seguridad, manifestando ser habitante del Sector La Rampa, vía principal, hacia el caserío Estación, después de la Paca Sanare, donde precisamente en la vía publica, frente a una Vivienda Fachada pintada de color Verde Claro, cercada con alambre, se encontraba una persona vestida con Pantalón Blue Jeans, Franela Gris y con las siguientes características físicas: "Piel Blanca, cabello Castaño, Contextura Delgada y Estatura alta y quien según responde al nombre de O.G. y que para el momento se encontraba armado con una pistola y quien forma parte de una banda dedicada al Robo y Hurto de Motocicletas, motivo por el cual inmediatamente se constituyo comisión integrada por los siguientes efectivos: PTTE Segnini Torres José, SMi Navas Serrano Yirme, SM2 Joyo Berrios Wilmer, SI Duran V.J., SM/3. G.M.I. y el Si Torrellas R.M., con destino al lugar indicado por el denunciante vía Telefónica. Una vez constituida la mencionada comisión en el sector indicado, se observo una persona con actitud sospechosa, con las mismas características antes referidas y el mismo al notar nuestra presencia, intento darse a la fuga, acción que fue frustrada y siendo aprehendido en el momento (a persona en cuestión, a quien se le informo que iba a ser objeto de una revisión corporal de conformidad con el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Vigente, así mismo se le pregunto que si en su humanidad portaba algún arma de fuego, objeto o sustancia de interés criminalístico, que conlleve a la comisión de un hecho punible, "sin respuesta alguna", observando hermetismo total del mencionado ciudadano. Seguidamente el SM/3. G.M.I., procedió a efectuar revisión corporal a la persona, detectando a la altura de la cintura, un arma de fuego descrita de la forma siguiente: Tipo Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003,con un cargador y Dos (02) cartuchos del mismo calibre sin percutir, siendo verificada dicha arma ante el Sistema Integral de Investigación Policial (SIIPOL), en donde el funcionario de Guardia (OFA) Velázquez Elano, informo que la citada Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003, se encuentra solicitada por la Sub. Delegación CICPC, del Estado Carabobo, Nro Acta k-14-0114-00985, por el Delito de Homicidio Agravado. De igual forma de conformidad con el artículo 128 de Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar al ciudadano detenido (indocumentado en el momento), quien dijo ser y llamarse O.G., manifestando no saber leer ni escribir, natural de Araure y residenciado Sector La Rampa, Calle Principal vía la Estación, Municipio Ospino, Estado Portuguesa. Igualmente en el lugar, el Sargento Primero Torrellas R.M., procedió a revisar los alrededores de la vivienda, cercada a base de alambre, sin puertas o rejas que conduzcan al terreno o patio, observando debajo de una lamina de Zinc y otros escombros, otra arma de fuego Tipo escopeta de fabricación rudimentaria calibre 38 mm. Motivo por el cual se interrogo al ciudadano O.G., con respecto al Robo del vehículo Tipo Moto antes mencionado, quien voluntariamente indico donde se encontraba otra arma de fuego relacionada, trasladándose dicha comisión hasta el sitio señalado, en donde específicamente adyacente al Puente sobre el Río Ospino, jurisdicción del Municipio del mismo nombre, del Estado Portuguesa, en una Área Verde, al margen de la vía, de forma oculta se detecto Un Arma de fuego tipo Revolver, Marca Taurus, Serial M1836143, Calibre 38, con 01 Cartucho del mismo calibre sin percutir, presuntamente sumada al caso que se investiga. Acto seguido se practico la detención preventiva del ciudadano O.G. (Indocumentado), a quien se le hizo pleno conocimiento del motivo de su detención, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano, en concordancia con la Ley Para El Desarme y Control de Municiones, (Porte Ilícito de Armas de Fuego, Tenencia y Ocultamiento de Armas de Fuego no Industrializadas y Detentación de Municiones). En tal sentido mencionada comisión se traslado con el ciudadano detenido hasta el Puesto de Comando de la Guardia Nacional de la Población de Ospino, en donde al Llegar a uno de los pasillos de las instalaciones, el ciudadano denunciante reconoció y señalo al mismo, identificado (O.G.), como uno de los autores materiales del robo de la motocicleta, por lo que posteriormente se estableció comunicación vía telefónica con el Abg E.E., Fiscal Décimo del Ministerio Publico de Guardia, del Segundo Circuito Judicial Penal, Acarigua, Estado Portuguesa, quien oriento sobre todas las diligencias urgentes y necesarias con relación al caso, quedando dicho detenido bajo reguardo en esta unidad”. Folio 05 de las actuaciones. (subrayado y negrita de esta Alzada).

13. -) Registró de Cadena C.d.E.F.C. por el funcionario S/1RO DURAN VILLANUEVA, cédula de identidad N° 20.138.890, en fecha 11/11/2014, siendo los materiales: 1.- UN ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, MARCA GLOCK, CALIBRE NUEVE (09 MM), COLOR NEGRO, SERIAL KXU003, CON UN (1) CARGADOR Y DOS (02) CARTUCHOS; 2.- UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA TAURUS, SERIAL M1836143, CALIBRE 38, CON UN CARTUCHO; Y UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, CALIBRE 38 MM. Folio 17 de las actuaciones principales.

14. -) Inicio de Investigación de fecha 12/11/2014 suscrito por el Abg. E.A.E.C., en su condición de Fiscal Provisorio Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito Judicial Penal, donde figuran como imputados los ciudadanos F.J.M.R. Y O.G.. Folio 26 de las actuaciones.

15. -) Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de marzo de 2014 suscrita por el funcionario Detective E.S., adscrito a la Brigada de Investigación, de la sub-Delegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual expone lo siguiente: “…Encontrándome en labores de Guardia en la sede de este Despacho, se presentó comisión de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos al Destacamento 312 de esta ciudad, al mando del Sargento Primero Á.G., trayendo mediante oficio Nº 493, de fecha: 10-11-2014, por instrucciones de la Fiscalía 10° y 5o del Ministerio Publico, de este Circunscripción Judicial, actuaciones relacionadas con la detención de los Ciudadanos: F.J.M.R., de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 19 anos de edad, fecha de nacimiento: 07-10-1995, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: No Definida, residenciado en el Barrio Libertador, sector Paca sanare, calle principal con calle Casa Mayor, casa sin número, Municipio Ospino Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº.27,132,908; O.G., de nacionalidad Venezolana, natural de Araure Estado Portuguesa, de 31 años de edad, fecha de nacimiento: No definida, de estado civil Soltero, de profesión; No Definida, residenciado en el Sector La Rampa, calle principal, vía hacia la Estación de Ospino, casa sin número. Municipio Ospino Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad No Posee y W.M.M.V., de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua. Estado Portuguesa, de 17 anos de edad, fecha de nacimiento: 03-03-1997, de estado civil Soltero, de profesión u oficio No Definida, residenciado en el Barrio Arriba, Avenida Páez, casa sin número, Municipio Ospino Estado Portuguesa titular de la cédula de identidad V-26.504.619; a objeto que sean identificados plenamente, por figurar como presuntos investigados en las Actas Procesales signadas con los números N° MP-501652-14 y MP-500576-14, instruida por la comisión de uno de los delitos Previstos en la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y Previsto en la Ley para el Desarme y Control de Municiones, Asimismo remiten al Departamento Técnico correspondiente las siguientes evidencias: Un Pantalón J.d.c.A., Una (01) Franela de Color Marrón, Un (01) Par da Chancletas de Goma de color Marrón, Un (01) J.d.C.A., Una (01) Franela de color Negro con Franjas de color Rojo, Un (01) Par de Zapatos de color Marrón, Un (01) Pantalón de Color Azul, Una (01) Franela cíe color azul con Franjas Blancas, Un (01) Par de Zapatos color Negro con rayas de color Rojo, Un (01) Arma de Fuego, tipo Pistola, marca Glock, calibre 9mm, serial KXV003, con su respectivo cargador y dos (02) cartuchos, Un (01) Arma Fuego, tipo Revolver, marca Taurus, seria! M1836143, calibre 38, con un cartucho, Un (01) Arma de Fuego, Ope Escopeta, de fabricación Rudimentaria calibre 38 mm, Un (01) Vehículo, clase Motocicleta, marca Bera, modelo Socialista, color Rojo, serial de carrocería 8211MBCA7CD0, Un (01) Vehículo, marca Bera, de color Negro, serial de carrocería 8219MCEB7CD001622, con la finalidad que se les practique las experticias de rigor, Seguidamente procedí a verificar por ante nuestro Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.P.O.L) los posibles registros Y/O solicitudes de los Ciudadanos en cuestión arrojando como resultado que No presentan registros y/o solicitudes, consecutivamente procedí a verificar el status de las armas de fuego constatando que la primera de las supra mencionadas presenta SOLICITUD, por el delito de Homicidio Agravado, por ante la Delegación Estadal Carabobo, según Expediente K-14-0114-00985, de fecha 06-06-2014, continuadamente procedía a verificar el Status de los vehículos en referencia, constatando que los mismos no presentan Solicitud alguna. De igual manera al consultar las respectivas identidades ante el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), efectivamente les corresponden los datos aportados a excepción del ciudadano O.G., quien no registra ante el referido sistema, corroborando gue su verdadera identidad siendo la siguiente: A.R.L., de nacionalidad Venezolana, natural de Araure Estado Portuguesa, de 23 años de edad, fecha de nacimiento; 08-11-1991, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: No Definida, residenciado en el Sector La Rampa, calle principal, vía hacia la Estación de Ospino, casa sin número, Municipio Ospino Esta i Portuguesa, titular de la cédula de identidad 21.308.931, de igual manen procedí a verificarlo mediante nuestro Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.P.O.L) los posibles registros Y/O solicitudes del Ciudadanos el cuestión arrojando como resultado que No presenta registros y/o solicitudes Posteriormente y luego de practicadas las diligencias concernientes al caso, se retira dicha comisión, conjuntamente con los detenidos y las mencionadas evidencias. Es todo. Terminó, se leyó y estando conforme firma”. (Subrayado propio).

16. -) Experticia de Reconocimiento, número N° 9700-058-815, de fecha 12 de Noviembre de 2014, suscrita por el funcionario Detective S.R., adscrito a la del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fuere practicado a las siguientes evidencias: 01.- Una (01) prenda de vestir de la comúnmente denominada Jeans, de uso masculino, confeccionado en fibra natural de color azul, talla 32/32, etiqueta identificativa donde se lee: "L.S.", mecanismo de broche constituido por cuatro botones metálico con su respectivo ojal, y exhibe en varias áreas de su superficie adherencias de signos físicos de suciedad. 02.- Una (01) prenda de vestir de la comúnmente denominada chemis, elaborada en fibras naturales teñidas de colores negro y rojo, talla "S/P", provista de etiqueta identificativa donde se l.A.G.. Exhibe en su parte frontal tres botones con sus seis ojales en la parte superior central y un bordado de colores rojo y amarillo donde se lee EST 1972 ARM. y 03.- Un (01) par de calzados, de uso masculino, confeccionado en fibra natural de color marrón, con una etiqueta identificativa donde se lee: "4163156 4219945", mecanismo de trenzas elaboradas en fibras naturales de color marrón, con su respectivos ojales para el ajuste, y exhibe en varias áreas de su superficie adherencias de signos físicos de suciedad. Folio 72 de las actuaciones.

17. -) Experticia de Reconocimiento, número N° 9700-058-816, de fecha 12 de Noviembre de 2014, suscrita por el funcionario Detective S.R., adscrito a la del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fuere practicado a las siguientes evidencias: 01.- Una (01) prenda de vestir de la comúnmente denominada Jeans, de uso masculino, confeccionado en fibra natural de color azul, talla 28, etiqueta identificativa donde se lee: "WRANPPLER", mecanismo de broche constituido por un botón metálico con su respectivo ojal, con un cierre de cremallera, y exhibe en varias áreas de su superficie adherencias de signos físicos de suciedad. 02.- Una (01) prenda de vestir de la comúnmente denominada suéter, elaborada en fibras naturales teñidas de colores azul y blanco, talla "L/G/G", provista de etiqueta identificativa donde se l.D.R.C.. Exhibe en su parte frontal bordados de colores azul y blanco presentado figuras. Y 03.- Un (01) par de calzados, de uso masculino, confeccionado en fibra natural de colores negro y rojo, con una etiqueta identificativa donde se lee: "APOLO", mecanismo de trenzas elaboradas en fibras naturales de color negro, con sus respectivos ojales para el ajuste, y exhibe en varias áreas de su superficie adherencias de signos físicos de suciedad. La evidencia se encuentra en regular estado de conservación. Folio 73 de las actuaciones.

18. -) Experticia de Reconocimiento, número N° 9700-058-816, de fecha 12 de Noviembre de 2014, suscrita por el funcionario Detective S.R., adscrito a la del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fuere practicado a las siguientes evidencias: 01.- Una (01) prenda de vestir de la comúnmente denominada Jeans, de uso masculino, confeccionado en fibra natural de color azul, talla 34, etiqueta identificativa donde se lee: "BAY ONYE", mecanismo de broche constituido por un botón metálico con su respectivo ojal y mecanismo de cremallera para el sistema de cierre, y exhibe en vahas áreas de su superficie adherencias de signos físicos de suciedad. 02.- Una (01) prenda de vestir de la comúnmente denominada suéter, elaborada en fibras naturales teñidas de colore marrón, talla "XL", no presenta de etiqueta identificativa. Exhibe en su parte frontal un estampado de letras y números varios de colores negro y gris. La evidencia se encuentra en regular estado de conservación; y 03.- Una (01) par de calzados, denominado chancletas, elaborada en material sintético de color marrón, desprovisto de identificación y exhibe en varias áreas de su superficie adherencias de signos físicos de suciedad. La evidencia se encuentra en regular estado de conservación.-. Folio 74 de las actuaciones.

19. -) Experticia Balística y Comparativa N° 9700-058-BIC-2077 de fecha 12 de Noviembre de 2014, suscrita por el funcionario Detective S.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fuere practicado a las siguientes evidencias: Arma de Fuego Tipo Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003, Un Arma de fuego tipo Revolver, Marca Taurus, Serial M1836143, Calibre 38, y tres (3) balas. Folio 77 y 78 de las actuaciones.

20. -) Inspección Técnica N° 2304 de fecha 12 de Noviembre de 2014, suscrita por los funcionarios Detectives KEIVER YÉPEZ Y R.S., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fuere practicado en: SECTOR LA QUEBRADA, CASERIO EL CHINDERO, FRENTE A LA FINCA LA FUNDACIÓN VÍA PÚBLICA, MUNICIPIO OSPINO, ESTADO PORTUGUES. Folio 82 de las actuaciones.

    De tal modo, aprecia la Alzada que la Jueza de Control efectivamente no analizó detalladamente la conducta desplegada por el encausado de autos, la cual fue verificada por esta Superior Instancia, de los elementos de convicción cursantes en el expediente, revisados a efectos de la determinación de su participación en el delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotor; como quedó supra indicado en el presente; con los cuales de igual forma, se muestra inequívocamente la participación del imputado A.R.L. quien actúa en compañía de los ciudadanos W.M.M.V. (adolescente) y F.J.M.R., en el robo de un vehiculo tipo moto, al que fue objeto el ciudadano P.A.M.G., el día 10 de noviembre del presente año, cuando se desplazaba por el Caserío El Chindero, frente a la Finca La Fundación, Municipio Ospino del Estado Portuguesa, siendo intersecados por tres (3) sujetos armados y así quedó plasmado en su declaración cuando refiere entre otras cosas “…en el momento que pasaba específicamente por la quebrada el Chindero frente a la Finca la Fundación salieron dos ciudadanos encapuchados y un tercero apuntaba a otra persona en donde los dos primeros me apuntaron con un arma de fuego y me pidieron que me bajara de la moto…”, con la finalidad de tener ánimo de lucro del bien inmueble (Moto).

    Es por lo que a juicio de quienes deciden, los hechos acaecidos en fecha 10 de noviembre de 2014 en el Caserío El Chindero, frente a la Finca La Fundación, Municipio Ospino del Estado Portuguesa, deben ser calificados sobre la base de los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, que contemplan lo siguiente:

    Artículo 5:

    ... El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será castigado con pena de presidio de ocho a dieciséis años...

    .

    Artículo 6:

    ...Circunstancias agravantes. La pena a imponer por el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

    1. Por medio de amenazas a la vida

    2. Esgrimiendo como medio de amenazas cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima...

    .

    En cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, desestimado así mismo por la Jueza A quo, previa análisis de cada uno de los elementos de convicción aportados por la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal y que previamente fueron precisado por esta alzada, se constató que ciertamente el ciudadano A.R.L., en fecha 11 de noviembre de 2014, momento cuando se encontraba en las afueras de una vivienda pintada de color verde claro, ubicada específicamente en el Sector La Rampa, vía principal, hacia el caserío Estación del Municipio Ospino de este Estado, y al ser interceptados por funcionarios adscritos al Destacamento Nro 312 de la Guardia Nacional Bolivariana, le fue incautado a la altura de la cintura, un arma de fuego descrita de la forma siguiente: Tipo Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003, con un cargador y dos (02) cartuchos del mismo calibre sin percutir, que por demás resultó estar solicitada por la Sub. Delegación CICPC, del Estado Carabobo, Nro Acta k-14-0114-00985, por el Delito de Homicidio.

    De tal manera que se configura el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO; en cuanto a la incautación del arma descrita con las siguientes características: Tipo Pistola Marca Glock, Calibre Nueve (09) mm, color negro serial KXU003.

    Dentro de éste contesto, oportuno es citar el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, el cual establece lo siguiente:

    Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años

    .

    Por otra parte, se desprende de la misma acta policial previamente restituida su validad por ésta Alzada, que al encausado de autos le fue incautado dos (2) armas de fuegos, encontrándose la primera muy cerca del lugar de su aprehensión y oculta de bajo de una lamina de zinc, mientras que la otra, se encontraba oculta - previa indicación por él (imputado) - en un lugar adyacente al Puente sobre el Río Ospino, específicamente en una en una área verde al margen de la vía; al respecto establece el articulo 111 de la citada ley especial, lo siguiente: “Art. 111. Posesión ilícita de Arma de Fuego. Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años…”.

    Según esta norma legal, el delito de posesión ilícita de arma de fuego se le puede imputar a aquella persona que posea o tenga bajo su dominio y en un lugar determinado un arma de fuego, sin permiso alguno expedido por las Autoridades competentes, siendo que al concatenar esta norma con la situación que se analiza, se desprende que el arma de fuego Tipo escopeta de fabricación rudimentaria calibre 38 mm y la otra arma de fuego tipo Revolver, Marca Taurus, Serial M1836143, Calibre 38, contentiva de un Cartucho sin percutir, fueron encontradas por los funcionarios policiales (según el acta policial), la primera debajo de una lamina de Zinc y otros escombros adyacentes a la vivienda donde fue aprehendido el encausados, y la segunda previa indicación del mismo, en un espacio de áreas verdes al margen de la vía que conduce al puente del río Ospino, por lo cual no cabe duda que a él precisamente cabía la aludida imputación, ello sin considerar además que, como antes se esbozó, fue el mismo imputado quien dio parte a los funcionarios castrenses, de la ubicación de otra arma de fuego, lo que evidencia que, en principio, ante la posesión o detentación de un arma de fuego bajo su dominio y además, ante la denuncia que sobre tres ciudadanos y el vehículo involucrado en los hechos en la presunta comisión de un hecho punible habían recibido los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, no cabía otra alternativa que proceder a sus aprehensiones por la presunta comisión de un delito flagrante, tal como lo dictaminó ésta Superior Instancia.

    Además, el artículo 5 de la referida ley, indica expresamente que se consideran armas de fuego distintas a las de guerra, las armas no industrializadas entre otras, a saber: “comprende aquellas armas que son inventadas, elaboradas, modificadas, reformadas o improvisadas, sin cumplir con los controles de fabricación industrial y registros oficiales respectivos”.

    Asimismo, conforme a la norma in comento, se desprende que poseer o tener un arma de fuego es incorporarla a la esfera potestativa de una persona, sin importar si esa situación se ha producido con arreglo o no a Derecho. Lo relevante es que el arma esté en poder de una persona, que de hecho pueda disponer de la cosa. Esto no quiere decir que el arma se encuentre en las manos de quien la posee, sino que se encuentre dentro de su órbita potestativa.

    Ahora bien al estudiar el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, esta Sala de Alzada considera pertinente traer a colación extracto del fallo No. 253, de fecha 26.07.2013, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que a respecto señala:

    …(omisis)…Al respecto debe destacarse que portar un arma de fuego no es más que el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada y en condiciones de uso inmediato. El que porta tiene la facultad o autorización de mantener corporalmente el arma en su poder; mientras que la detentación, y así lo define E.C.B. en el Diccionario Jurídico Venezolano, es el derecho de retener lo que no le pertenece, la posesión ilegítima con la conciencia más o menos clara del título ajeno…(omisis)..

    . (Destacado de esta Alzada).

    Como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estos Juzgadores que tal como lo expresa la norma y la jurisprudencia patria, la condición de posesión, detentación o dominio del armamento de fuego, en tipos penales como el estudiado, son fundamentales para tipificar efectivamente la conducta desplegada por el sujeto activo del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, pues mal podría imputársele la comisión de este tipo penal a un ciudadano, cuando no tiene bajo su esfera de dominio o de poder el objeto ilícito base de este tipo penal (arma).

    De modo, que al haberse detallado en el Acta Policial que al ciudadano A.R.L., se le halló bajo su dominio dos (2) armas de fuegos, cuyas características fueron descritas en las respectivas cadenas de custodias, y sometidas a la correspondiente experticia técnica y de reconocimiento, es por lo que debe acogerse también la precalificación jurídica de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Así se decide.

    Y con respecto, al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, establece el artículo 470 del Código Penal Venezolano, lo siguiente: “…El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años…”; razones que llevan a esta Superior Instancia, a desestimar en esta fase del proceso, la calificación de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, por cuanto no se evidencia la incautación de objeto alguno proveniente del delito, quedando a cargo del Ministerio Público, la obligación de recabar las actuaciones necesarias que hagan posible la subsunción de la conducta presuntamente desplegada por el imputado, en el supuesto de hecho del artículo 470 de la Ley sustantiva penal, así como la posible comisión del delito de usurpación de identidad del ciudadano A.R.L.. Así se decide.

    Con fundamento a todas las consideraciones precedentes, constata esta Superior Instancia, que se encuentra configurado en el caso de marras el fumus bonis iuris exigido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al acreditarse la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE Y POSESIÓN ILÍCTA DE ARMA DE FUEGO, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.R.L., es autor o partícipe en los mismos, ello según se desprende de las actas de investigación previamente analizadas, y al haberse decretado la aprehensión del mismo en situación de flagrancia. Así se decide.-

    Establecidas las anteriores precisiones, corresponde a esta Corte de Apelaciones determinar, si la l.p. otorgada al imputado, se encuentra ajustada a derecho y al respecto se observa:

    Una vez acreditados los dos primeros requisitos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, constituidos por la verificación de un concurso real de delitos – robo agravado de vehiculo, porte y posesión ilícita de arma de fuego – que acarrea pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión no se encuentra evidentemente prescrito, así como por la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputados es autor de dicho delito, determinados de las actas de investigaciones cursantes en esta primera facie, así como por el acta de investigación policial, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de dicho imputado, lo que hace surgir los plurales indicios, que en esta fase del proceso se reputan como suficientes para considerar que el imputado de autos, se encuentra comprometido en el delito de especie, correspondiendo en consecuencia determinar, si se actualiza el tercer requisito del artículo 236 en referencia, a saber, la existencia de una presunción razonable, derivada de la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y al respecto procederá esta Sala al estudio del tercer ordinal del artículo 236 eiusdem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones del imputado.

    Con base en lo anterior y de conformidad al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años”; que enmarcado al caso en estudio se aprecia, que al imputado A.R.L. podría llegar a imponerse una pena que excedería de diez (10) años de prisión.

    Así pues, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible, inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los f.d.p., en razón de la posibilidad de la fuga de los imputados o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación.

    En función de las calificaciones jurídicas solicitadas por la representación fiscal y perfectamente subsumibles por ésta Alzada, con fundamentos a los elementos de convicción cursantes en actas, consistente en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, y siendo que estos delitos merecen una pena que excede de diez años en su límite máximo, se presume el peligro de fuga de conformidad a lo expresamente establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Entonces pues, el peligro de fuga en el presente caso, está sustentado sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a un hecho punible grave, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad.

    En este sentido, el encabezamiento del artículo 230 del texto penal adjetivo, en cuanto a la necesidad y proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, señala: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”, por lo que la pena que podría imponerse en el presente caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia que NO justifica la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, independientemente de que el presente caso, sólo se cuente con el testimonio de la víctima y de los funcionarios policiales aprehensores, ya que la víctima por tener doble condición en el proceso, tanto de perjudicada como de poseedora de un conocimiento de los hechos que ha dado origen a toda la investigación penal, tiene vocación probatoria para enervar o no la presunción de inocencia de la cual gozan los imputados.

    Al respecto, observa esta Alzada, que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, por lo que se encuentra cumplido el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

    En razón de todo lo anterior, y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto a la L.P. decretada al ciudadano A.R.L., por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyéndose en consecuencia el Acta de Investigación y las actuaciones subsiguientes. ASÍ SE DECIDE.-

    Por último, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 04 para que inmediatamente después de haberla recibido, imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, para que de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.-

    V

    DISPOSITIVA

    Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por la Abogada D.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se RESTITUYE el Acta de Investigación Penal N° 1146-2-14, de fecha 11 de noviembre de 2014 suscrita por los funcionarios PTTE SEGNINI TORRES JOSÉ, SM/1 NAVAS SERRANO YIRME, SM2 JOYO BERRIOS WILMER, S1 DURAN V.J., SM/3 G.M.I. Y S1 TORRELLAS R.M., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino Estado Portuguesa. CUARTO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 13 DE NOVIEMBRE DE 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en la que declaró sin lugar la calificación de la aprehensión como flagrante, sin lugar la imputación formal del delito, desestimándolas y acordó la L.P. del imputado A.R.L.; QUINTO: Se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido imputado, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al examinarse que la aprehensión fue en condiciones de flagrancia y la calificación del delito es de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO; y SEXTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 04, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veinticinco (25) días del mes de Noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    Abg. S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    Abg. J.A.R.A.. Maguira Ordóñez de Ortiz

    El Secretario,

    Abg. R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.- 6238-14.-

    SRGS/.-