Decisión nº 02 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 11 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución11 de Octubre de 2011
EmisorJuzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen
PonenteAura María Ochoa Arellano
ProcedimientoApelacion De Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, once de octubre del año dos mil once.

201° y 152°

DEMANDANTE

RECONVENIDO: J.R.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.148.304, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.

DEMANDADA

RECONVINIENTE: Jhanels T.O.d.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.770.705, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: J.Á.G.P. y G.A.P. de Galindo, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-16.409.149 y V-5.020.328 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 115.880 y 15.949, en su orden.

MOTIVO: Divorcio. Negativa a materialización de pruebas. (Apelación a decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar celebrada el 03 de mayo de 2011).

I

ANTECEDENTES

Se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada G.A.P. de Galindo, coapoderada judicial de la demandada reconviniente, contra la negativa de materialización de las pruebas promovidas por esa representación judicial a que hacen referencia los numerales 7 al 10 del acta de fecha 03 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.

En las copias certificadas remitidas a esta alzada, tomadas del expediente N° 3411, nomenclatura del referido Tribunal, constan las siguientes actuaciones:

- Libelo de demanda de divorcio interpuesta por el ciudadano J.R.A.R., asistido por el abogado J.B.R.P., contra la ciudadana Jhanels T.O.d.A., con fundamento en las causales previstas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, es decir, abandono voluntario y excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. Indicó a tal efecto lo siguiente: Que contrajo matrimonio civil con la mencionada ciudadana, tal como se evidencia de copia certificada del acta de matrimonio que acompañó marcada “A”, fijando la residencia conyugal en la casa paterna de la cónyuge, ubicada en la carrera 7 con calle 4 bis, casa N° 4-32, La Concordia, Municipio San C.d.E.T.. Que antes de contraer matrimonio concibieron una hija que nació el 31 de agosto de 1.998, es decir, cinco meses después del matrimonio civil, según partida de nacimiento que anexó marcada “B”. Que desde el inicio de la unión conyugal, ambas partes han tenido fuertes diferencias, ya que el matrimonio fue motivado a que la ciudadana Jhanels T.O.M. quedó embarazada siendo soltera y los padres de ambos los conminaron a contraer matrimonio; motivo por el cual, las relaciones personales durante el matrimonio no fueron las más favorables para lograr una relación estable de pareja. Que dichas diferencias han venido profundizándose hasta el punto de hacer imposible la vida en común, dada la actitud de la cónyuge, quien ha incurrido en excesos e injurias graves, lo cual configura la aludida causal prevista en el ordinal 3° del citado artículo 185. Que por este motivo se tuvo que separar del hogar común, y así han permanecido, sin que exista entre ellos ninguna clase de vínculo marital. Que esta situación evidencia que la ciudadana Jhanels T.O.M. ha incumplido los más elementales deberes que le impone el matrimonio, como son los deberes de asistencia y cohabitación, configurándose el abandono voluntario previsto en el ordinal 2° de la preindicada norma. Que la situación se hace cada vez más grave, por cuanto donde se ven ella lo insulta e injuria delante de familiares y amigos, al punto de no dejar que su hija lo vea y reciba sus llamadas. Que le impide compartir con él y sus abuelos paternos, predisponiéndola en su contra. Luego de hacer referencia a las instituciones familiares en beneficio de su hija, manifestó en cuanto a la comunidad de bienes no poseer bienes en común, pero solicitó que se liquide dicha comunidad con el vínculo matrimonial. (fls. 1 al 2)

- Por auto de fecha 13 de enero de 2011, el Juzgado Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y acordó abrir el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la LOPNNA. En consecuencia, acordó la notificación de la parte demandada, según lo previsto en el artículo 458 eiusdem. Igualmente, acordó notificar al Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 ibidem. (fls. 3 y 4)

- Mediante auto de fecha 15 de febrero de 2011, el a quo fijó día y hora para la celebración de la audiencia preliminar de mediación y único acto reconciliatorio. (fl. 5)

- A los folios 6 al 8 riela acta levantada en fecha 24 de febrero de 2011, con motivo de la celebración de la fase de mediación de la audiencia preliminar y acto único de reconciliación. Se dejó constancia de no haberse llegado a un acuerdo respecto al divorcio y de querer los cónyuges continuar con el juicio, realizando convenio respecto a las instituciones familiares, el cual fue homologado por el Tribunal.

- Al folio 9 corre acta de fecha 02 de marzo de 2011, relativa a entrevista practicada por la Juez a quo a la adolescente (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

- En fecha 04 de marzo de 2011 el abogado J.Á.G.P., actuando como coapoderado judicial de la ciudadana Jhanels T.O.M., dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Manifestó que es cierto que su representada contrajo matrimonio civil con el demandante en fecha 29 de mayo de 1998. Que es cierto que fijaron su domicilio conyugal en la casa de la abuela materna de su representada, donde pagan un alquiler muy barato. Que la vida en común transcurrió de manera natural y feliz hasta el día 23 de agosto del año 2010, cuando el demandante, sin que mediara ninguna situación anormal, le manifestó a su representada intempestivamente su deseo de abandonar el hogar común. Que recogió sus pertenencias y le indicó que necesitaba tiempo para pensar, marchándose de la casa. Que es cierto que de esa unión conyugal nació J.P., quien cuenta con doce años de edad y vive con la madre. Asimismo, rechazó, negó y contradijo el señalamiento hecho por el demandante respecto a que desde el inicio de la unión conyugal las partes tuvieron diferencias fuertes y que el matrimonio se debió a que su representada se encontraba embarazada siendo soltera, pues si bien es cierto que estaba embarazada, su matrimonio se debió al amor que se profesaban. Que hasta el día 23 de agosto de 2010 la vida matrimonial de los esposos Arambula Ontiveros fue feliz, pero que desde ese momento el cónyuge cambió de una manera sorprendente, convirtiéndose en un hombre déspota, grosero, patán, desconsiderado, irrespetuoso e indelicado, no sólo con su esposa y consigo mismo, sino sobre todo con la hija de ambos. Negó, rechazó y contradijo que diferencias personales durante el matrimonio se hayan venido profundizando y que la actitud de su representada haya cambiado al punto de haberse hecho imposible la vida en común, por lo que la causal de injuria invocada en contra de su mandante, nunca se dio. Por el contrario, el matrimonio se mantuvo con amor y respeto por más de diez años, por lo que la causal de injuria invocada contra ella es improcedente. Negó, rechazó y contradijo lo afirmado por el cónyuge de su representada respecto a que tuvo que separarse del hogar común motivado a supuestos excesos e injurias en las que incurrió su esposa, puesto que eso nunca sucedió. Que fue él quien abandonó el hogar común, por lo que no es cierto que su representada haya incurrido en el abandono voluntario previsto en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil. Negó, rechazó y contradijo que su representada lo haya insultado luego de que él abandonara el hogar común y que no le permita ver a la hija de ambos y recibir sus llamadas; que es la propia niña quien se niega a ver a su padre, aduciendo que lo vio en FACEBOOK con otra mujer, por lo que no es cierto que sea responsabilidad de su representada el que la niña no quiera salir con él, sino que precisamente ello se debe a su falta de delicadeza y a su desconsideración para con su esposa y su hija, al estar publicando en FACEBOOK que tiene una relación con otra mujer, sacando fotos con ella, así como unas manos con sortijas que según la niña una es la mano de su papá, todo lo cual presentó en fotocopia extraído de esa red social, para que el Tribunal lo observe. Que luego, su mandante revisó el FACEBOOK y comprobó que vio la niña es cierto y ella misma bajó las fotos, situación ésta con la que se dio cuenta del motivo por el cual él abandonó el hogar. Que tampoco es cierto que su mandante insulte a su esposo en la calle, siendo él el que se altera demasiado cuando ella ha pretendido hablarle para que regrese al hogar. Por las razones expuestas, solicita se declare sin lugar la demanda de divorcio incoada en contra de su representada. De igual forma, señala que si hay bienes comunes, los cuales describe en el referido escrito de contestación.

Asimismo, estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconvino en nombre de su poderdante al ciudadano J.R.A.R., aduciendo las mismas razones expresadas en el escrito de contestación de demanda. Manifestó que, tristemente, a partir del día 23 de agosto de 2010 la vida matrimonial de los mencionados ciudadanos cambió totalmente, porque el cónyuge decidió en forma unilateral abandonar el hogar común y se fue de la casa que compartían, sin proveer a partir de entonces alimentos ni servicios para el hogar, ni dinero alguno, incurriendo por tanto en un total y absoluto abandono voluntario del mismo. Que es de advertir que su representada siempre estuvo en espera del regreso de su esposo, pues la causa que esgrimió para irse es que necesitaba tiempo para pensar; pero nunca volvió y tampoco ha cumplido sus deberes conyugales. Que no sólo se trata del abandono físico, sino que tampoco ha proveído a la cónyuge de dinero ni de alimentos para mantener el hogar, todo lo cual configura un abandono voluntario por parte del cónyuge J.R.A.R., quien dejó de cumplir con sus deberes de esposo. Que además, cuando su mandante inquirió a su hija sobre el motivo de no querer ver a su padre, le manifestó que él tenía una relación con otra mujer y que así estaba indicado en su FACEBOOK. Que la cónyuge revisó dicha red social y, en efecto, así aparece. Que observó las fotos referidas por la niña, o sea, su esposo acostado con una mujer y otra foto donde aparece con la mujer y otra pareja; también unas manos con una sortija, todo lo cual constituye, a su entender, injuria grave establecida como causal de divorcio en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil. Asimismo refiere que, luego de que el cónyuge abandonó el hogar le envía mensajes a su mandante por el celular, haciéndole reclamos y amenazándola, a los que ella no contesta precisamente para evitar dar causas para que él la demande por divorcio, pero que él insiste y pretende que ella le esté contestando sus bochornosos y amenazantes mensajes. Fundamentó la reconvención en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, así como en lo establecido en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (fls. 10 al 27). Anexos (fls. 28 al 35)

- Por auto de fecha 11 de marzo de 2011 el a quo admitió la reconvención, fijando oportunidad para que la parte demandante reconvenida diera contestación a la misma, así como para la celebración de la audiencia preliminar de sustanciación. (f. 36)

- A los folios 37 al 42 riela acta de fecha 03 de mayo de 2011, correspondiente a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en la que el Tribunal a quo dictó la decisión recurrida.

- Por auto de fecha 31 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes recibió el expediente proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección, dándole entrada e inventario. Igualmente, instó a la parte apelante a indicar las copias que debían ser remitidas al Juzgado Superior para el conocimiento de la apelación; y por cuanto tal decisión incide en el desarrollo de la audiencia de juicio, ya que recae sobre evacuación de pruebas promovidas por la parte apelante, acordó suspender la realización de dicha audiencia hasta tanto conste en autos la decisión del Superior. (f. 43)

En fecha 27 de julio de 2011 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 45); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 46)

Por auto de fecha 03 de agosto de 2011, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación. (f. 47)

En fecha 12 de agosto de 2011 la abogada G.A.P. de Galindo, actuando como coapoderada judicial de la ciudadana Jhanels T.O.d.A., parte demandada recurrente, consignó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación. (fls. 49 al 51)

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2011, se dejó constancia de que el contrarecurrente no presentó escrito de contradicción a los alegatos de la recurrente. (f. 52)

Mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2011, la abogada G.P. de Galindo consignó copia del poder otorgado a ella y al abogado J.Á.G.P. por la demandada reconviniente, ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal. (fls. 54 al 56)

En fecha 03 de octubre de 2011 se celebró la audiencia de apelación con la presencia solamente de la parte recurrente, quien expuso en forma oral los fundamentos de la misma, dictándose el dispositivo del fallo. Dicha audiencia quedó reproducida en forma audiovisual, por el técnico nombrado al efecto por la Dirección Administrativa Regional, Dirección Ejecutiva de la Magistratura (fls. 58 al 60, con anexos a los fls. 61 al 92).

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada reconviniente, contra la negativa de materialización de las pruebas promovidas por esa representación judicial a que hacen referencia los numerales 7 al 10 del acta de fecha 03 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.

En la referida audiencia la parte demandada reconviniente ofreció, entre otras, las siguientes pruebas: 7.- Medio gráfico constituido por una imagen del perfil de la red social FACEBOOK del demandante J.R.A.R., en el cual se encuentra una publicación en su muro expresando sus sentimientos, según se puede leer en fecha 02 de octubre de 2010, a las 22:07 horas, fotografía que anexó marcada con la letra “F”, con el fin de comprobar que el cónyuge abandonó el hogar por cuanto tenía otra pareja sentimental y se encontraba expresando públicamente sus sentimientos hacia otra persona. 8.- Medio gráfico constituido por una imagen del perfil de la red social FACEBOOK del ciudadano J.A., en el cual se encuentra una publicación en su muro, expresando sus sentimientos hacia la nueva vida que tiene, la cual anexó marcada con letra “G”. 9.- Medio gráfico constituido por una imagen del perfil de la red social FACEBOOK del prenombrado ciudadano, en el cual se encuentra una publicación donde ratifica públicamente una relación sentimental, publicada entre los días 02 y 04 de febrero de 2011, fotografía marcada con letra “H”, con el fin de probar que a pocos meses de haber abandonado el hogar ya tiene una relación con otra persona diferente a la de su esposa. 10.-Medio gráfico constituido por una serie de fotografías extraídas del perfil de la red social FACEBOOK del ciudadano ARAMBULA JEFFERSON, en el cual se encuentran evidencias públicas de su compartir con una persona diferente a la de su esposa, irrespetando la institución matrimonial, con la finalidad de comprobar que dicho ciudadano muestra imágenes diferentes a la de su esposa, lo que puede afectar psicológicamente a su hija.

La Juez a quo negó la materialización de dichas pruebas aduciendo que, si bien los documentos provenientes de FACEBOOK constituyen un medio aceptado en la práctica forense como prueba libre; no obstante, según la Doctrina Nacional, para su admisión se requiere cumplir otros requisitos que no están contenidos en el escrito de promoción de pruebas. Que tal prueba libre debe ir acompañada con otro medio de prueba subsidiario, como es la inspección judicial, que permite al operador de justicia ingresar por medio de un computador a la INTERNET, específicamente a la página web de que se trate, y verificar la información promovida por las partes. Que el promovente debe proponer esta prueba libre en el lapso probatorio, identificar la página web, atribuir la autoría a determinada persona, señalando su contenido, especialmente aquél del cual pretende se deje constancia por vía de la inspección judicial promovida como subsidiaria de la prueba libre. Y con respecto a las fotografías, indica que la parte promovente debió demostrar la autenticidad de las mismas, indicando a tal efecto medios de prueba adicionales, tales como la prueba testimonial; la cámara o medio digital por medio del cual se realizó la fotografía, debidamente identificada; especificar el lugar, día y hora en que fue tomada la fotografía que represente el hecho debatido; identificar a la persona que la realizó y, en caso de que la misma fuere ajena al proceso, promover su testimonial conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. (fls. 58 al 60)

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La coapoderada judicial de la ciudadana Jhanels T.O.d.A., tanto en el escrito de fundamentación del recurso de apelación (fls. 49 al 51), como en la audiencia de apelación (fls. 58 al 60), expuso como fundamento del referido recurso lo siguiente:

  1. - Que el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra los principios rectores de la normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, dentro de los cuales, a los efectos de la fundamentación del recurso, los más resaltantes resultan ser los siguientes: Primacía de la realidad, principio con el que el juez debe orientar su función en búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance (literal j); libertad probatoria, según el cual las partes y el juez pueden valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y el juez la apreciará según las reglas de la libre convicción razonada (literal k).; y el principio de lealtad y probidad procesal (literal i). Que con base en estos principios debió la Juez de instancia materializar las pruebas promovidas por la parte demandada y, en la definitiva, apreciarlas o no, fundamentando tal apreciación o negativa; pero no cercenarle el derecho de demostrar la realidad de lo acontecido, dado que precisamente, el hecho que esgrime en su reconvención como injuria grave está constituido por esas reproducciones que fueron presentadas en la ocasión de ofrecer los medios de prueba para el juicio. Que las mismas constituyen mensajes de datos reproducidos en formato impreso, con las que se pretende demostrar los comentarios del cónyuge respecto a la pareja sentimental con la que estaba viviendo, y las imágenes fotográficas que publica, en las que se observa en una cama con ella y otra con amigos, publicadas en FACEBOOK, datos que fueron conocidos a través de ese medio no sólo por la hija de su mandante y su cónyuge, sino por sus abogados, familiares y amigos, quienes conocieron por dicho medio la actitud injuriosa de J.R.A.R., quien hacía eufóricos comentarios de su convivencia con esa pareja sentimental y que fueron reproducidos en las copias que se introdujeron con la contestación de demanda y reconvención. Que conforme a lo previsto en los artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando existen vacíos legales con los que se interfiera el ejercicio de un derecho fundamental, como en el presente caso, en el que se trata de un tema de novísima data como lo es el FACEBOOK, una red social que se encuentra en INTERNET y que no ha sido regulada por ley como medio de prueba, no puede obviarse sin embargo el principio pro homine y soslayar el derecho humano al debido proceso. Que asimismo, según el artículo 27 constitucional, aún cuando los derechos fundamentales no hayan sido consagrados o no estén estipulados en las leyes, no está permitida su violación; sino que por el contrario, el Estado y por ende los órganos jurisdiccionales deben velar por su cumplimiento y salvaguarda. Que el hecho de que no exista pronunciamiento expreso sobre el tema, no faculta al a quo para negar las referidas pruebas, coartando de esta manera el derecho fundamental de su representada al debido proceso. Que no existe norma alguna que niegue la pertinencia, legalidad o licitud de este tipo de pruebas.

    Que el artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas establece en su parte in fine que la información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas, por lo que pide se declare la procedencia de las pruebas promovidas.

  2. - Que en base en el principio de la prueba libre que consagra el referido literal k, la juez debió considerar la posibilidad de incorporar al proceso dichas copias producidas y logradas mediante el FACEBOOK, las cuales constituyen mensajes de datos y, por ende, regidas por la mencionada ley especial, dándoles el tratamiento que la misma prevé. Que ante la negación de materializar dichas pruebas, la juez a quo contradijo no sólo los principios rectores de la normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, sino que además, ignoró el sentido amplio que la referida ley especial le otorga a los documentos electrónicos, y éste lo es, puesto que deben entenderse como tales cualquier tipo de documentos generados por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de INTERNET, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros. Asimismo alegó que al estar catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser un instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducido que puede fungir como medio de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada como documento que actúa como medio para su traslado al expediente.

    Que de igual manera, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en su artículo 2 denomina también como documento electrónico o mensaje de datos “…toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio…”.

    Arguyó que en el presente caso, a las reproducciones presentadas y agregadas a la causa en la etapa procesal correspondiente ha de dárseles el tratamiento, al menos de copias o reproducciones fotostáticas, o como señala la citada disposición procesal, como cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de estos documentos, que en el presente caso se trató de copias de una actividad de naturaleza privada extraída de FACEBOOK, y que al haber sido presentadas junto con el escrito de contestación a la demanda y reconvención, le correspondía a la parte actora reconvenida, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desconocerlas o impugnarlas en sentido más amplio, y por cuanto no lo hizo, deben tenerse como fidedignas.

    Que la parte actora reconvenida no dio contestación a la reconvención, ni ofreció medios de prueba sobre los hechos esgrimidos en la misma y menos aún señaló que desconocía las copias o reproducciones promovidas por esa representación judicial, ni las impugnó, por lo que no le corresponde al Juez de instancia sustituir esa voluntad del actor, y por tanto, tales reproducciones deben ser consideradas como fidedignas, y así pide sea declarado.

    Que en consecuencia, el Juez debió ordenar su materialización y al no hacerlo violentó el derecho de defensa de su representada.

    Que en el supuesto de que el actor hubiera señalado no reconocer como de su autoría las documentales producidas o impugnado las mismas, esa representación judicial, al querer servirse de tales pruebas, habría anunciado al a quo tal circunstancia y éste establecería el procedimiento a seguir ante ausencia de un procedimiento expreso para este tipo de prueba libre; ello de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

  3. - Que con fundamento en el principio rector de voluntad probatoria, lo justo y garantista al derecho de su mandante era materializar la prueba salvo su apreciación en la definitiva, conforme a las reglas de la libre convicción razonada y no desconocer motu proprio su contenido y autoría del demandante reconvenido, y llevar al traste el estado de fidedignas que ya habían adquirido dichas copias y reproducciones.

  4. - Que con base en el principio de lealtad y probidad procesal que debe estar presente en el proceso, a su entender, el actor aceptó tácitamente el contenido de esas reproducciones porque sabía que son de su autoría y el Juez de instancia, en vez de tomar todas las medidas establecidas en la ley, asumió una postura que lleva al traste el referido principio procesal.

    Que es importante resaltar que cuando el legislador establece que el Juez apreciará los medios de prueba según las reglas de la libre convicción razonada, significa que le está dando una amplia posibilidad de valoración de prueba, porque precisamente lo que se busca es lograr la verdad y llegar a la realidad del hecho; por tanto, establecer tantas exigencias como lo hizo la Juez a quo, lo que hace es limitar un medio de prueba que ya de hecho había obtenido el carácter de reproducciones fidedignas.

  5. - Que para fundamentar más el recurso de apelación presenta como argumento, que el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en repetidas ocasiones que la persona a quien se le oponga un instrumento privado simple como emanado de ella, atribuyéndole su autoría indirecta, tiene que alegar que no fue suscrito por ella, ya que si calla se tendrá por suyo el instrumento.

    Para la solución del presente asunto estima esta sentenciadora necesario la formulación de las siguientes consideraciones previas:

    Tal como lo dejó sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 157 del 13 de febrero de 2008, la valoración de los mensajes de datos, entendidos estos como toda información inteligible generada por medios electrónicos o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio, se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4. Dicho dispositivo establece:

    Artículo 4°.- Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

    La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

    En concordancia con la previsión anterior, el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil enuncia el principio de libertad probatoria en los siguientes términos:

    Artículo 395.- Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

    Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

    De los dispositivos transcritos se colige que tratándose de mensajes que han sido formados y transmitidos por medios electrónicos, éstos tendrán la misma eficacia probatoria de los documentos.

    Sin embargo, su promoción, control, contradicción y evacuación deberá regirse por lo que el legislador ha establecido para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. Así por ejemplo, para tramitar la impugnación de la prueba libre promovida, corresponderá al juez emplear analógicamente las reglas previstas en el referido texto adjetivo sobre medios de prueba semejantes, o implementar los mecanismos que considere idóneos en orden a establecer la credibilidad del documento electrónico.

    De igual forma, refiriéndose al caso en el que se produjo la decisión, señala la Sala Político Administrativa que el valor probatorio de las impresiones de los correos electrónicos consignadas, es el que debe darse a las pruebas documentales, para lo cual trae a colación el contenido del artículo 2° del mencionado Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, según el cual debe entenderse por firma electrónica la “Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado…”. Indica la Sala, igualmente, que para considerar que el mensaje transmitido con firma electrónica es cierto, es preciso que cuente con el certificado electrónico, definido en el mismo dispositivo como “Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servicios de Certificación que le atribuye certeza y validez a la Firma Electrónica”. Que como aún no ha entrado en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, servicio autónomo que el texto legal en estudio ordenó crear a los fines de la acreditación, supervisión y control de proveedores de servicios de certificación públicos y privados, la firma electrónica contenida en los mensajes electrónicos no permite que éstos generen certeza de su forma y contenido. No obstante, en razón de que la falta de certificación electrónica no puede ser atribuida a la parte que se quiere servir de las pruebas emitidas por medios electrónicos, lo procedente, en aplicación de los medios probatorios previstos en el Código de Procedimiento Civil, es analizarlas tomando en cuenta otros aspectos que se evidencian de su contenido. (Expediente N° 2004-0183).

    Ahora bien, en el caso sub iudice, aprecia esta sentenciadora que los medios de prueba promovidos por la parte demandada reconviniente, cuya materialización fue negada por la Juez a quo, no constituyen correos electrónicos firmados por el emisor y dirigidos a un destinatario específico, sino comentarios publicados en la red social FACEBOOK y fotografías que la parte promovente indica que también fueron obtenidas de la mencionada red social.

    Así las cosas, su proposición en el proceso debía realizarse por medio de las pruebas libres, es decir, acompañados con otro medio de prueba subsidiario que permitiera al operador de justicia verificar la información promovida.

    Respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 547 de fecha 13 de julio de 2007, reiterando criterio anterior, expresó:

    Así pues, esta Sala en sentencia de fecha 19 de julio de 2005, caso Producciones 8 ½ C.A., contra Banco Mercantil (Banco Universal), se pronunció respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales estableciendo lo siguiente:

  6. - El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

  7. - El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.

  8. -Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica…” (Resaltado propio).

    (Expediente N° 2007-000173)

    Dicho criterio fue reproducido por la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC- 769 del 24 de octubre de 2007, en la que indicó lo siguiente:

    La Sala, en un caso similar en el cual la demandante promovió un video de VHS como prueba libre, estableció lo siguiente:

    ...la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:

    1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

    2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.

    3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.

    Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes...

    . (Negritas de la Sala).

    La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que el promovente de un medio de prueba libre tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

    (Expediente N° AA20-C-2006 000119)

    En el caso de autos, al revisar las actas procesales se aprecia que en el CAPÍTULO TERCERO del escrito de contestación de demanda y reconvención, referido a la promoción de pruebas (fls. 10 al 27 con anexos a los fls. 28 al 35), la parte demandada reconviniente no cumplió con el requisito de proporcionar al Tribunal a quo los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de las pruebas obtenidas de la red social FACEBOOK, como tampoco los indicó en la audiencia de sustanciación, tal como se desprende del acta de fecha 03 de mayo de 2011 inserta a los folios 37 al 42.

    Por otra parte, en cuanto al alegato expuesto por la parte apelante en relación a que dichas pruebas no fueron impugnadas por la parte actora reconvenida, evidencia esta sentenciadora que en la referida audiencia de sustanciación, oportunidad fijada por el legislador para que el juez revise con las partes los medios de prueba indicados en los respectivos escritos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a la parte actora reconvenida le fue negado el derecho de palabra, tal como se desprende de la precitada acta de fecha 03 de mayo de 2011 (fl.39), por lo que tal alegato no puede ser considerado, y así se decide.

    Como consecuencia de lo antes expuesto, es forzoso concluir que la presente apelación debe ser declarada sin lugar y confirmada con distinta motivación la decisión de fecha 03 de mayo de 2011, objeto de apelación.

    III

    DISPOSITIVA

    En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Jhanels T.O.d.A., contra la decisión de negar la materialización de las pruebas promovidas por esa representación judicial a que hacen referencia los numerales 7 al 10 del acta celebrada el 03 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.

SEGUNDO

Se CONFIRMA con distinta motivación la referida decisión de fecha 03 de mayo de 2011, objeto de apelación.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada apelante.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abg. F.R.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (02:50 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 6.373

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