Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Enero de 2013

La declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011/2011 de fecha 28 de enero de 2011, notificada en fecha 18 de febrero de 2011, suscrita por el Director Presidente del Instituto Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, que resolvió destituir al hoy querellante del cargo de “Distinguido”.

La restitución al cargo “Distinguido” o a otro de similar o mayor jerarquía del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.

La cancelación de los salarios dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al organismo.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado se desempeñaba en el cargo de “Distinguido” adscrito al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado de Miranda.

Que se inició averiguación administrativa en contra de su representado, a través de una comunicación interna sin número de fecha 06 de octubre de 2010, suscrita por el Director de Operaciones, fundamentándose en constancias médicas presuntamente irregulares emanadas del Hospital D.V.S. de fecha 10 de abril de 2010, 19 de julio de 2010, 31 de julio de 2010, 21 de agosto de 2010 y 11 de septiembre de 2010, consignadas por su representado.

Que en fecha 20 de diciembre de 2010, la administración formuló cargos atribuyéndole a su representado los supuestos de fecho contenido en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en fecha 28 de diciembre de 2010, su representado presentó escrito de descargo, en el cual consignó todos los reposos y un informe médico emitido por el D.R.C., quien trabaja en el Hospital “D.V.S.”, que reconoció como ciertos los reposos de fecha 10 de abril de 2010, 29 de mayo de 2010, 19 de junio de 2010, 31 de julio de 2010, 21 de agosto de 2010 y 11 de septiembre de 2010, con ello a su criterio, queda desvirtuado la presunta irregularidad atribuida a dichos reposos.

Denunció la violación del derecho a la defensa, por cuanto en el acto administrativo impugnado, el Presidente del Instituto querellado expuso que la conducta de su representado se encontraba subsumida en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual coloca a su criterio, en un estado de confusión e inseguridad jurídica a su representado, ya que el numeral 6 de la mencionada ley, contiene varios supuestos de hechos que en el acto de formulación de cargos no fueron atribuidos, por lo que no pudo defenderse de ellos.

Denunció el vicio de falso supuesto, toda vez que su representado no estuvo ausente de manera injustificada, sino que se encontraba de reposo continuó por más de un año.

Afirmó que hubo tardanza en la entrega de los reposos.

Denunció la violación al derecho a la salud, contemplado en los artículos 83 y 84 de la Constitución Nacional, por cuanto su representado venía de reposo ininterrumpido desde el 04 de julio de 2009, por lo que a su decir, es absurdo que el Instituto querellado alegue después de tanto tiempo que desconocía la condición física de su representado, la cual era a su decir, públicamente conocida, tal y como se evidencia de las declaraciones tomadas a sus compañeros de trabajo.

Denunció la violación al principio de inocencia, contenido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los reposos fueron emitidos por el D.R.C., quien es el médico tratante de su representado y del Hospital D.V.S., que por razones de rapidez en la atención médica, su representado se trasladó al Hospital y el médico emitió los reposos en papel de hospital, sin embargo no significa que sean falsos ya que a través de la progresión de la enfermedad, el mencionado doctor lo ha tratado en reiteradas oportunidades y su firma y letra se pueden evidencia constantemente en el expediente.

Que la Consultoría Jurídica del Instituto, de manera temeraria aseguró que las firmas del médico tratante varían y concluyó que los reposos son irregulares, pero en ningún momento a su decir, demostró que fueran falsas las firmas del Médico Tratante, por lo que no cumplió con la carga de la prueba.

Que la Directora del Hospital reconoció que el D.R.C. forma parte de ese centro médico, lo cual ratifica la veracidad de lo alegado por su representado.

Consignó junto al escrito, reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que corresponden a los siguientes lapsos: i) Del 04 de julio de 2009 al 31 de julio 2009; ii) Del 11 de julio de 2009 al 31 de julio de 2009; iii) Del 01 de agosto de 2009 al 21 de agosto de 2009; iv) Del 22 de agosto de 2009 al 04 de septiembre de 2009; v) Del 05 de septiembre de 2009 al 25 de septiembre de 2009; vi) Del 26 de septiembre de 2009 al 16 de octubre de 2009; vii) Del 17 de octubre de 2009 al 06 de noviembre de 2009; viii) Del 07 de noviembre al 27 de noviembre de 2009; ix) Del 28 de noviembre de 2009 al 18 de diciembre de 2009; x) Del 19 de diciembre de 2009 al 08 de enero de 2010; xi) Del 09 de enero de 2010 al 29 de enero de 2010; xii) Del 30 de enero de 2010 al 19 de febrero de 2010; xiii) Del 26 de marzo de 2010 al 15 de abril de 2010; xiv) Del 16 de abril de 2010 al 01 de octubre de 2010; xv) Del 02 de octubre de 2010 al 23 de octubre de 2010.

Finalmente, solicitó que la querella interpuesta fuera declarada con lugar, y que como consecuencia de ello, sean acordados los pedimentos narrados en el inicio de la parte narrativa.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, la abogada M.A.E.G., titular de la cedula de identidad Nº 5.432.745, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 41.902, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, dio contestación a la presente querella, en los términos siguientes:

Que la averiguación disciplinaria que dio origen a la destitución del exfuncionario bomberil R.K.S.G., se inició al verificarse que éste había consignado de forma extemporánea e irregular cinco (05) constancias médicas con la identificación del Hospital General “Dr. Victorino Santaella”, en las cuales le otorgaban veintiún (21) días de reposos a partir del 19/06/2010, 10/07/2010, 31/07/2010, 21/08/2010 y 11/09/2010, así como constancia médica del Centro Médico La Paz por el mismo periodo a partir de 29/05/2010, todos ellos firmados por el D.R.C., médico traumatólogo y ortopedista, en las cuales se apreciaba que la firma del médico tratante variaba en cada una de éstas y que no estaban validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se solicitó a la Directora del Hospital General “Doctor Victorino Santaella”, información relacionada con los reposos médicos expedidos al querellante, quien en fecha 21 de octubre de 2010, respondió “…después de una búsqueda exhaustiva en los libros de Admisión y las morbilidades correspondientes a las fechas 10/04/2010, 29/05/2010, 19/06/2010, 31/07/2010, 21/08/2010 y 11/09/2010, en los turnos de 7:00 am a 12:00 am el ciudadano R.K.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.311.333, no aparece registrado, ni posee Historia Clínica.”

Que ello permitió la determinación que el funcionario, hoy querellante, estaba incurso en las causales tipificadas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función pública, que corresponde a la falta de probidad y abandono injustificado del trabajo.

Que al alegar la representación judicial del querellante que su condición de salud lo mantenía de reposo desde el año 2009 y que era conocida por sus compañeros de trabajo desde esa época, deja en evidencia, a su criterio el hecho que el funcionario conocía su obligación de validar los reposos por ante el organismo competente y presentarlos oportunamente para justificar la ausencia a sus labores, lo cual no ocurrió ya que los presentó extemporáneamente.

Que la irregularidad de los reposos es porque el querellante no aparece en los registros del Hospital “Dr. Victorino Santaella” y no consta para tales fechas ninguna validación por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que tales reposos no son reconocidos, lo que resulta intrascendente que el médico que los suscribe en papel del hospital sea su médico tratante a nivel de consulta privada.

Que la Directora del centro hospitalario en su comunicación afirmó que el profesional de la medicina, el D.R.C., forma parte de esa Institución, pero con ello no excusa el haber presentado los reposos de forma irregular y extemporánea, y en consecuencia, haberse ausentado de sus labores sin la debida justificación y trámite.

En cuanto a la denuncia por violación al derecho a la defensa, refutó la indefensión por la omisión en la transcripción de un memorando de remisión interna del expediente dirigido a la Consultoría Jurídica, por cuanto tal omisión no resultó fundamental para el querellante, pues había sido notificado, se le formularon los cargos y pudo dar respuesta a ellos promoviendo pruebas.

En cuanto al vicio de falso supuesto, contradijo el alegato del querellante que no estuvo ausente de manera injustificada, pues en ningún momento demostró tal justificación, siendo que la única referencia al hecho que continuaba aquejado de salud durante el período comprendido entre el 16 de abril de 2010 al 6 de octubre de 2010, a pesar que durante el lapso comprendido entre el 4 de julio de 2009 al 15 de abril de 2010, el hoy querellante si cumplió con el requisito de validar su condición médica por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Respecto a la denuncia por violación al derecho a la salud, expuso que la naturaleza de ese derecho fundamental hace imposible que el mismo pueda ser violentado, pues si bien es cierto el Instituto querellado es autónomo, al que se le ha encomendado la prestación de su servicio público de prevención, protección, investigación, control y extinción de incendios, de rescate y de servicio auxiliar de asistencia médica de emergencia, no es menos cierto que no corresponde directa ni indirectamente la prestación de servicios de salud y su verificación, con relación a los funcionarios del Instituto, está prevista bajo el ordenamiento que regula esta relación estatutaria y la forma en la que se procedería en tal supuesto era conocido por el querellante, quien la habría cumplido en forma previa, dejando sin justificar el período al que se hace referencia, por lo que a su decir, resulta falaz el alegato expuesto por la representación judicial del querellante.

En cuanto a la denuncia por violación al principio de inocencia, expuso que lo investigado no era la vinculación del médico con el hospital ni su firma, y no le correspondía ninguna carga de la prueba a la Administración, a pesar de señalar la variación en las firmas de los reposos en cuestión, sino el hecho que el querellante fuera realmente paciente de dicho hospital, que no era de acuerdo con la respuesta de la Dirección de dicho centro, y que aún siéndolo, no procedió a justificar sus ausencias, reconociendo como hace en su querella que los reposos fueron emitidos de manera irregular al manifestar “por razones de rapidez en la atención médica”.

Que no es cierto que la Dirección del Hospital reconociera la vinculación del médico tratante con esa institución, por cuanto ello no formaba parte de la información solicitada como se desprende del oficio de fecha 13/10/2010 y la respuesta de fecha 21/10/2010.

Expuso que no hubo omisión de tramites esenciales ni tampoco violación a los derechos del actor para determinar las causales en la que se encuadró la conducta desplegada por el querellante, al tratar de justificar extemporáneamente y de forma irregular su ausencia a su sitio de trabajo durante el lapso comprendido entre el 16 de abril al 06 de octubre de 2010, por lo que considera improcedente los argumentos expuestos por la parte actora.

Que el procedimiento disciplinario que dio origen a la destitución del querellante fue tramitado con estricto apego a las normas legales que lo regulan y respetando los derechos y garantías fundamentales del querellante con la debida motivación, por lo que solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 011-2011 de fecha 28 de enero de 2011, emanado del Director – Presidente del Cuerpo de bomberos del Estado Miranda, mediante el cual se destituyó al querellante del cargo de Distinguido, adscrito al referido Instituto, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al fundamentar su recurso, la parte querellante denunció la trasgresión del derecho a la defensa, al derecho a la salud, el vicio de falso supuesto y la violación al principio de inocencia.

La parte querellante denunció la trasgresión del derecho a la defensa, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Presidente del Instituto no indició con precisión el supuesto donde se encontraba subsumida la conducta del querellante, de los tantos que prevé el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, previo a la resolución del argumento presentado para el sustento de la delación, quien hoy sentencia estima pertinente destacar que sobre el derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 01658 de fecha 30/11/2011, ponencia del Magistrado E.R.G.. Caso: Hidrocapital Vs. Sermat) ha establecido lo siguiente:

…Con ocasión de la denuncia formulada por el recurrente, debe precisarse que es criterio reiterado de esta S., que el derecho a la defensa implica el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, para que el particular pueda presentar los alegatos de su defensa, máxime si fue iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa…

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Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho a la defensa implica el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, con el fin de presentar los alegatos para su defensa y las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos expuestos por la Administración, así como el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales.

Sin embargo, debe advertir esta J., que la referida denuncia no encuadra dentro de los supuestos que lo configuran, según lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

En virtud de lo cual, la denuncia al derecho a la defensa con fundamento en el argumento denunciado, debe ser desestimado; no sin antes advertir, que esta J., en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resolverá el argumento explanado por la representación judicial de la parte querellante. ASI SE DECIDE.

Al analizar el argumento se observa que existe un cuestionamiento contra el acto administrativo destitutorio, por cuanto la administración no indició con precisión el supuesto donde se encontraba subsumida la conducta del querellante, de los tantos que prevé el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero es el caso que al analizar el acto impugnado que cursa al folio 10 al 17 del expediente principal judicial, se observa que en este se precisó que la conducta del investigado se encuentra subsumida en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por falta de probidad y ausencia injustificada a su sitio de trabajo durante las fechas 14 de abril al 06 de octubre del año 2010, la cual quedo demostrada con “pruebas documentales, especialmente del oficio emanado del Departamento de Registros Médicos y Estadísticas de Salud del Hospital General “Dr. Victorino Santaella” donde señala que [el querellante] no aparecía en los libros de admisión y morbilidades llevados por ese hospital, así como de las testimoniales de los funcionarios adscritos a la misma División en las cuales presta sus servicio, que el funcionario había abandonado su lugar de trabajo desde el 14 de abril al 06 de octubre de 2010, ambas fechas inclusive, tratando de justificar las mismas con unas constancias medicas, donde se evidenciaban una serie de irregularidades y que fueron presentadas extemporáneamente… lo cual no hizo el funcionario investigado quien consignó, ante la División de Recursos Humanos, los justificativos otorgados en las fechas anteriormente citadas casi dos meses después.”

En este mismo acto concluyó el Director Presidente del Organismo querellado, que el hoy querellante no logró “justificar las ausencias a su sitio de trabajo; quedando demostrado que asumió una conducta contraria a la requerida para el desempeño de sus funciones como empleado público, generando flagrantemente una violación al contenido ético de la regulación laboral.”

Entonces del acto impugnado se evidencia que la administración indicó con precisión los supuestos de las causales increpadas al querellante, contenida en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionada con la falta de probidad y abandono injustificado a su sitio de trabajo, razón por la cual, se desestima la denuncia planteada por ser manifiestamente infundada. Así de decide.

La parte querellante denunció la vulneración del derecho a la salud, contemplado en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el desconocimiento por parte de la administración de la condición física del querellante, quien se encontraba de reposo ininterrumpido desde el 04 de julio de 2009, por lo que a su criterio, considera absurdo que el instituto querellado alegue que desconocía su condición física cuando era a su decir, públicamente conocida por todos sus compañeros de trabajo.

Por otra parte la apoderada judicial del Instituto querellado, refutó que ese derecho pueda ser violentado, máxime cuando el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda es autónomo, que presta un servicio público de prevención, protección, investigación, control y extinción de incendios, de rescate y de servicio auxiliar de asistencia médica de emergencia.

En cuanto a este Derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1362 de fecha 11/08/2006, con Ponencia del Magistrado P.R.R.H., (caso: J.M.M. de O. y otros), ratificada en sentencia de la misma Sala Nº 1772 de fecha 06/08/2012, señaló:

(…) el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...’.

Así las cosas, de la trascripción supra señalada se desprende que se ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes, materia que por ser inherente al orden público representa una excepción en relación con las normas procedimentales de los juicios de amparo

.

Omissis…

Ahora bien, como todo derecho prestacional o social, el derecho a la salud no puede exigirse de manera general, sino que requiere de ciertos supuestos. Así se estableció en sentencia de esta Sala n° 1286 de 12-6-02, en la cual se estableció:

Con respecto a lo aducido, la Sala advierte que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso

. (Subrayado del tribunal).

Visto el contenido del extracto de la sentencia, mal puede el Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda vulnerar el derecho a la salud del querellante, pues no es el encargado de la aplicación de las políticas para garantizar disfrute del mismo y mucho menos por el alegato del querellante referido al desconocimiento de su estado de salud, que en todo caso, no lo exonera de justificar su ausencia a su sitio de trabajo. Siendo ello así, este tribunal desestima la denuncia planteada por ser manifiestamente infundada. Así se decide.

Denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto su representado no estuvo ausente de manera injustificada sino por motivos de reposo continuó por más de un año.

Por otra parte, la apoderada judicial del organismo querellado expuso que el querellante en ninguno momento demostró tal justificación, pues los reposos presentados no alcanzan para justificar la ausencia a sus labores ya que fueron presentados extemporáneamente, aunado a ello, con irregularidades, que no radican en el hecho que las constancias sean emanadas del Hospital General “Dr. V.S.”, sino que el querellante no aparece en los registros de esa institución y no consta para tales fechas ninguna validación por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Precisado lo anterior, este Tribunal estima pertinente aclarar que sobre el vicio de falso supuesto de hecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que el mismo se configura “cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado”.(Ver sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011, ponencia de la Magistrada E.M.O.. Caso: J.P.A.L. Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa).

Al analizar los términos de la defensa del organismo se evidencia incongruencia y contradicción en la misma, ya que por un lado afirma que el querellante en ningún momento demostró un reposo médico que justificara su ausencia y, por otro lado reconoce que fueron consignados extemporáneamente, razón por la cual considera que los mismos no alcanzan para justificar la ausencia del querellante a sus labores habituales.

Ahora bien, de una revisión de la opinión jurídica que cursa a los folios del 76 al 80 del presente expediente, se observa en la narración de los hechos que dieron origen a la Averiguación Administrativa en contra del hoy querellante, que la misma se generó por cuanto el querellante consignó “cinco constancias médicas con la identificación del Hospital General “Dr. Victorino Santaella”, en las cuales le otorgaban veintiún (21) días de reposo a partir del 19/06/2010, 10/07/2010, 31/07/2010, 21/08/2010 y 11/09/2010, así como una constancia médica con la identificación del Centro Médico La Paz, por veintiún días (21) a partir del 29/05/2010, todos ellos firmados por el Dr. R.C. (…) por lo que se solicitó a la Directora del Hospital General “Dr. Victorino Santaella”, información relacionada con los reposos (…) recibiéndose respuesta en fecha 21 de octubre de 2010, que informó que después de una búsqueda exhaustiva en los libros de Admisión y las morbilidades correspondientes a las fechas 10/04/2010, 29/05/2010, 19/06/2010, 31/07/2010, 21/08/2010 y 11/09/2010, en los turnos de 7:00 am a 12:00 am el ciudadano R.K.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.311.333, no aparece registrado, ni posee Historia Clínica (…) y en razón del abandono injustificado del trabajo durante los días que efectivamente faltó a sus labores sin que se tuviera constancia cierta y válida de sus razones, esto es, desde el 16 de abril hasta el 06 de octubre de 2010”, siendo éste el hecho concreto por el cual la Administración investigó y sancionó al hoy querellante, y encuadró su responsabilidad en los supuestos establecidos en los numerales 6 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Falta de probidad - Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos).

Recuerda este Tribunal que la representación judicial del instituto querellado para dictar el acto administrativo determinó las circunstancias increpadas, siendo la consignación extemporánea del reposo y las irregularidades de los mismos porque el querellante no aparecía registrado, ni poseía historia clínica en el Hospital General “Dr. Victorino Santaella”, en base a lo cual consideró que los reposos presentados por el querellante como insuficientes para justificar la ausencia a sus labores. Sobre la extemporaneidad, debe determinarse que pretender la administración que la justificación no tiene validez ni alcanza para justificar su ausencia a su sitio de trabajo, debido a su presentación extemporánea, resultaría contrario y lesivo a la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso del querellante (Vid .sentencia Nº 2011-0209 de fecha 09/03/2011, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del J.E.S.. En cuanto a la irregularidad de los reposos médicos señaló el Jefe de Departamento de Registros Médicos y Estadísticas de Salud del Hospital D.V.S. que “el ciudadano R.K.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.311.333, no aparece registrado, ni posee Historia Clínica”; para justificar esa omisión el querellante argumentó que por “razones de rapidez en la atención médica… se trasladó al Hospital y el médico emitió los reposos en papel de hospital”; Ahora bien, por máxima de experiencia es sabido que al asistir a una consulta médica o ingresar por emergencia el paciente debe registrarse en una hoja de control donde se deja constancia de los datos personales, diagnostico y prescripciones medicas.

Al revisar las actas que cursan el presente expediente se evidencia que al folio 59 del expediente principal judicial, corre inserto “Certificado de Incapacidad” expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por un período del 16/04/2010 al 01/10/2010, lo cuales constan en copias simples, ilegible los sellos del IVSS y del doctor y no contiene el sello de recibido por el instituto querellado.

Con la afirmación del querellante y con las demás actuaciones que cursan en autos, se funda la duda razonable en la veracidad de los reposos, al no cumplir con las pautas para la validación del reposo, los cuales al no ser reconocidos por el organismo por la respuesta del Jefe de Departamento de Registros Médicos y Estadísticas de Salud del Hospital “D.V.S.” pierde su carácter justificatorio de las ausencia del querellante a su trabajo los días 16 de abril al 06 de octubre de 2010, sancionado en el numeral 9 del artículo 86 Ley del Estatuto de la Función Pública, y la obtención de los reposos médicos de manera irregular también demuestra una conducta en su accionar contraria a su investidura de Funcionario Público, al no actuar en base a los principios de honradez, bondad, buena fe, rectitud y falta de ética lo cual evidencia indudablemente la Falta de Probidad, que se encuentra prevista y sancionada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley eiusdem, lo cual consecuentemente produjo la ausencia injustificada a su sitio de trabajo.

Finalmente, la parte querellante denunció la violación al principio de inocencia, debido a que desconoce la falsedad de los reposos médicos otorgados por el D.R.C., quien es médico del Hospital “D.V.S.”, el cual emitió los reposos en papel de hospital, que no significa que sean falsos ya que por la progresión de la enfermedad, el mencionado doctor lo ha tratado en reiteradas oportunidades y su firma y letra se pueden evidencia constantemente en el expediente.

Antes de entrar a analizar la presente denuncia es preciso anotar sobre este principio algunas consideraciones de doctrina procesal:

El principio de presunción de inocencia, actualmente previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se articula en la existencia de un juicio racional previo sobre la inocencia de los individuos, en consecuencia le corresponde a la Administración, en principio, demostrar la responsabilidad del investigado para desvirtuar dicha presunción.

Para enfatizar la importancia de este principio, resulta pertinente citar un criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual estableció lo siguiente:

“…Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial...

(Cfr.: Nieto, A.. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados. N., entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia..”(C., negrillas y destacado del Tribunal).

En ilación con las ideas fundamentales de la sentencia citada, debe apuntar esta J. que la presunción de inocencia, es una de las garantías más elementales que debe satisfacerse dentro un proceso, puesto que es allí cuando adquiere vitalidad, y es por ello que forma parte del conjunto de principios y postulados que fundamenta el debido proceso; se trata de un principio aplicable tanto en los órganos judiciales como en los administrativos, según el cual y en especial en el ámbito sancionatorio, no se puede imputar a un individuo la ejecución de hechos ciertos y en consecuencia sancionar su conducta si no ha habido una actividad probatoria –dentro de un procedimiento administrativo previo- en la cual se demuestre de manera concluyente e irrefutable su culpabilidad, y se ofrezcan las garantías esenciales al sujeto investigado en resguardo de sus derechos.

Así pues, la Sala enfatiza que el procedimiento debe ofrecer garantías suficientes al investigado desde el inicio del procedimiento sancionatorio, para que en la subsiguiente etapa del mismo pueda falsear la calificación de los hechos imputados por la Administración, debido a que a ésta última atañe la corroboración de la responsabilidad del investigado.

En materia de procedimientos sancionatorios la carga de la prueba concierne a la Administración Pública, sin embargo, el investigado no puede evadir su responsabilidad de aportar a su vez elementos de fuerza probatoria que propugnen su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, en consecuencia el mismo –sujeto activo del debate procedimental- debe contribuir a desvirtuar los hechos que se le imputan, esto es, a fortificar la presunción que obra en su favor. {Ver al respecto sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-577, de fecha 4 de mayo de 2010. Caso: S.G. Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura}.

La administración está, entonces, en la obligación de fundamentar en pruebas su decisión, en el marco de un procedimiento disciplinario, de modo que el imputado ejerza eficazmente su derecho a la defensa para que en la oportunidad de presentar su escrito de descargos –en el procedimiento de naturaleza destitutoria- pueda desvirtuar los hechos que eventualmente puedan obrar en su contra y sustentando su defensa en un acervo probatorio suficiente.

Delimitado lo anterior, pasa este Despacho Judicial a analizar las pruebas cursantes en autos, y observa:

Al folio 01 del expediente administrativo, cursa misiva de fecha 06 de octubre de 2010, suscrita por el J. de la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, dirigida al Jefe de la División de Recursos Humanos del referido Instituto, mediante la cual solicita la apertura de procedimiento al ciudadano S.G.R.K., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de hechos considerados como “Incumplimiento Reiterado de los Deberes Inherentes al Cargo o Funciones Encomendadas”.

Al folio 3 y 4 del expediente administrativo, cursa acta levantada en fecha 06 de octubre de 2010, en la cual se dejó constancia que el hoy querellante no se presentó a laborar desde el 16 de abril al 06 de octubre de 2010.

Al folio 179 del expediente administrativo, cursa misiva de fecha 13 de octubre de 2010, suscrita por el Director - Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos Comandancia General del Estado Miranda (IACBEM), y dirigido a la Directora General del Hospital “V.S.R.”, mediante la cual se hace el requerimiento de verificar la veracidad de los reposos emitidos por el Dr. R.C., quien presta servicios en ese Centro Hospitalario, a favor del ciudadano S.G.R.K., por cuanto se adelanta investigación tendiente a esclarecer presuntas irregularidades, una de ellas es la variación de la firma del médico tratante en cada uno de ellos.

Al folio 185 del expediente principal, observa oficio Nº 428-10, de fecha 21 de octubre de 2010, suscrita por el Jefe del Departamento de Registros Médicos y Estadisticas de Salud del Hospital General Dr. “V.S.R.”, mediante la cual dio respuesta al oficio de fecha 10 de octubre de 2010, de la siguiente manera: “…después de una búsqueda exhaustiva en los libros de Admisión y las morbilidades correspondientes a las fechas 10/04/2010, 29/05/2010, 19/06/2010, 31/07/2010, 21/08/2010 y 11/09/2010, en los turnos de 7:00 am a 12:00 am el ciudadano R.K.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.311.333, no aparece registrado, ni posee Historia Clínica”.

Al folio 186 del expediente administrativo, cursa auto de apertura de procedimiento disciplinario de destitución emanado de la Jefa de División de Recursos Humanos, mediante el cual ordena al Departamento de Asesoría Legal de la División de Recursos Humanos instruir el respectivo expediente disciplinario bajo el Nº 035-10 y practicar todas las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos.

Al folio 199 del expediente administrativo, evidencia oficio de fecha 06 de diciembre de 2010, emanado del J. de la División de Recursos Humanos, dirigido al hoy querellante, en el cual se le notifica la apertura de un procedimiento administrativo por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contempladas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a la Falta de Probidad y ausencia injustificada al servicio desde el 14 de abril al 06 de octubre de 2010. Asimismo notificó que al 5to día hábil siguiente de la presente notificación procederá a formular los cargos a que hubiere lugar, para cuyos fines tendrá un lapso de cinco (05) días hábiles a partir de la formulación para consignar el escrito de descargo.

Al folio 205 del expediente administrativo, observa acta de formulación de cargos, de fecha 20 de diciembre de 2010, suscrita por la Jefe de División de Recursos Humanos, en contra del ciudadano S.G.R.K., por motivo de la Falta de probidad y abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, conforme a lo previsto en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al folio 210 del expediente administrativo, cursa Acta de notificación de cargos, dirigida al hoy querellante, la cual fue recibida por el mismo en fecha 20 de diciembre de 2010.

Al folio 225 del expediente administrativo, escrito de descargos presentado por el hoy querellante, en virtud del cual manifestó en su defensa entre otras cosas lo siguiente: “para el momento de dicha fecha me encontraba de reposo por presentar una lesión en la columna cervical ubicado en L5 S1, discopatia degenerativa, radiculitis crónica, siendo emitidos por mi medico tratante doctor R.C. (…) quien labora tanto en la clínica la Paz como hospital V.S.R. (…) además que (sic) mi historia clínica fue abierta en la clínica la paz, así mismo dichos reposos fueron llevados al seguro social y legalmente conformados ante esa instancia en el servicio traumatología. (…) En ningún momento hubo falta de probidad ya que todos los reposos fueron emitidos legalmente por mi medico tratante (…) ni abandono injustificado al servicio ya que cumplí con todos los requisitos exigidos por la ley para la conformación de dichos reposos.”.

Al folio 263 del expediente administrativo, se observa auto de cierre de lapso probatorio, en el cual se dejó constancia que el ciudadano R.K.S.G., no promovió no por si ni a través de apoderado, las pruebas que considerase convenientes para su defensa.

Al folio 236 del expediente administrativo de fecha 21 de enero de 2011, cursa acto administrativo destitutorio en contra del ciudadano R.K.S.G., el cual fue notificado en fecha 18 de febrero de 2011, según boleta de notificación.

De lo anterior es preciso concluir que la administración fundamentó su decisión en las pruebas recabadas durante el procedimiento administrativo, cumpliendo su obligación, las cuales no fueron desvirtuadas por los elementos probatorios promovidos en el procedimiento disciplinario y en esta instancia, y en virtud que es un acto administrativo revestido por el principio de legitimidad valido y legal hasta que se demuestre lo contrario, en cuyo caso le correspondía la carga de la prueba a la persona que pretende derribarlo, razón por la cual y visto que existían suficientes medios probatorios que permitieran encuadrar la conducta del funcionario en las causales por las cuales fue objeto de destitución debe forzosamente desestimarse la denuncia de trasgresión al principio de presunción de inocencia por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado debe forzosamente declarar Sin Lugar el presente Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada M.C.A., titular de la cedula de identidad Nº 6.376.184, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano R.K.S.G., titular de la cedula de identidad Nº 17.311.333, contra el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.

P., regístrese y Comuníquese. N. al Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado M. y a la Procuradora General del Estado Miranda.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO

TERRY GIL

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

TERRY GIL

Exp. N° 2995-11/FC/TG/mc