Decisión nº PJ0582012000004 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 20 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, veinte (20) de enero de dos mil doce (2012)

201º y 152º

RECURSO: AP51-R-2011-022014.

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2010-000686.

MOTIVO: Incidencia de Régimen de Convivencia Familiar.

PARTE ACTORA: R.S.P.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.543.365.

PARTE DEMANDADA: H.D.A.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.865.430.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha 11/08/2011, por la Jueza del Tribunal Octavo (8vo) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto en fecha 28/09/2011, por la ciudadana R.S.P.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.543.365, debidamente asistida por la Abg. A.M.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 45.313, contra la sentencia dictada en fecha 11/08/2011, por la Jueza del Tribunal Octavo (8vo) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la incidencia de Régimen de Convivencia Familiar signada con el número AH52-X-2010-000686, surgida en el asunto principal signado bajo el número AP51-S-2010-006744.

En fecha 28/11/2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), procedió a itinerar el presente recurso, correspondiéndole conocer por distribución a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, Jueza del Tribunal Superior Tercero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Se inició la presente incidencia de Modificación de Régimen de Convivencia Familiar signada con el número AH52-X-2010-00686, a petición de la ciudadana R.S.P.A., plenamente identificada en autos, en el juicio principal de Separación de Cuerpos y Bienes identificado con el número AP51-S-2010-006744.

Mediante auto de data 17/09/2010, el Tribunal a quo procedió a librar la respectiva boleta de notificación al ciudadano H.D.A.L., plenamente identificado en autos.

En fecha 27/10/2010, se fijó la oportunidad procesal correspondiente para que se llevara a cabo la fase de mediación de la audiencia preliminar, la cual se celebró el día 08/11/2010, contándose solamente con la presencia de la ciudadana R.S.P.A., lo cual se dejó asentado mediante acta de fecha 08/11/2010.

En fecha 07/02/2011, el Equipo Multidisciplinario N° 03 adscrito a este Circuito Judicial, remitió las resultas del informe integral practicado al grupo familiar materno.

En fecha 08/02/2011, la jueza del Tribunal Octavo de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, procedió a oír la opinión de los hermanos ( Se omite de conformidad con lo establecido en al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes )

Mediante auto de data 08/02/2011, se dio por concluida la fase de Mediación de la audiencia preliminar, y se inicio la fase de sustanciación.

En fecha 23/02/2011, la ciudadana R.S.P.A., consignó su escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron incorporadas a los autos en virtud que las mismas se interpusieron dentro del lapso procesal correspondiente.

En fecha 03/03/2011, el Tribunal a quo dejÓ constancia que el ciudadano H.D.A.L., no dio contestación a la demanda, y como consecuencia de ello se fijó la oportunidad procesal correspondiente para la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación.

En fecha 22/03/2011, oportunidad para que tuviese lugar la audiencia de sustanciación, el Tribunal a quo dejó expresa constancia que ninguna de las partes comparecieron a la audiencia, motivo por el cual procedieron a fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación.

En fecha 14/07/2011, la Dra. JOOCMAR O.C., se aboco al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, en virtud de su designación como Jueza del Tribunal Octavo de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

En fecha 01/08/2011, la Jueza del Tribunal a quo procedió a fijar una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación para el día 11/08/2011, siendo que ninguna de las partes compareció a la referida audiencia, motivo por el cual mediante sentencia procedieron a declarar desistido el procedimiento y en consecuencia extinguida la instancia.

En fecha 28/09/2011, la ciudadana R.S.P.A., apela del fallo dictado por el Tribunal a quo en data 11/08/2011, donde después de habérsele realizado el respectivo cómputo por secretaría, se evidenció que dicho recurso había sido interpuesto de manera extemporánea, por lo cual procedieron a negar la apelación ejercida.

Ante tal negativa, para ejercer el presente recurso de apelación, la ciudadana R.S.P.A., interpuso un Recurso de Hecho el cual le correspondió conocer al Tribunal Superior Cuarto de este Circuito Judicial, donde después de haber sustanciado el referido asunto y cumplido con lo extremos de Ley dictaron el pronunciamiento correspondiente declarando con lugar el recurso interpuesto.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia apelada, de fecha 11 de agosto de 2011, es del tenor siguiente:

(…) Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto contentivo de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, presentada por la ciudadana R.S.P.A., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-10.543.365, contra el ciudadano H.D.A.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 12.865.430, y vista el acta que antecede, en la cual se deja expresa constancia de la no comparecencia de los ciudadanos antes mencionados a la Audiencia Prelimar de la Fase de Sustanciación, en virtud de lo ante expuesto, esta Jueza Octava de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y de conformidad con lo establecido en el artículo 263 Código de Procedimiento Civil y cumplidos como se encuentran los extremos legales contenidos en los artículos 264 y siguientes del mismo cuerpo legal, considera DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO y en consecuencia, se declara EXTINGUIDA LA INSTANCIA. Se le advierte a la solicitante, que no podrá intentar nuevamente la solicitud, antes de que transcurran noventa días continuos, contados a partir del día siguiente al de hoy, de conformidad con lo establecido en el articulo 266, esjuden. ASI SE DECIDE.(…)

DE LOS ALEGATOS EFECTUADOS POR LA PARTE RECURRENTE ANTE ESTE JUZGADO SUPERIOR

En la oportunidad de la formalización del recurso, la parte actora, apelante y formalizante expuso los fundamentos del mismo, que fueron recogidos en el escrito que consignó a tales efectos, donde alegó entre otras cosas lo siguiente:

Que la causa sobre la cual recayó la fatal sentencia, se sustanció desde la fecha de su interposición hasta la fecha 07 abril de 2011, sin ningún contratiempo ejecutándose los actos procesales previstos en la ley; audiencia preliminar en fase de mediación, lapso de contestación, promoción de pruebas, todos ellos en ausencia del demandado H.D.A.L., quien a pesar de estar a derecho, no compareció a ningún acto relacionado con la incidencia de Modificación de Régimen de Convivencia Familiar.

Que la audiencia preliminar de la fase de sustanciación, había sido fijada por el Tribunal para el día 07 de abril de 2011, a las 10;30 a.m., pero que desde esa fecha hasta el día 06 de julio de 2011, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial no despachó por causa de la designación de la Dra. MAIRIM R.R., como Jueza del Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial, y que por lo cual el hilo procesal quedaba suspendido hasta el momento de la designación y abocamiento de un nuevo juez.

Que la Juez JOOCMAR OVIEDO, se aboca al conocimiento de la causa y acto seguido fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de sustanciación para el día 11 de agosto de 2011, sin que mediara notificación alguna como correspondía de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil.

Que el abocamiento de la Juez JOOCMAR OVIEDO, no fue notificado a la parte accionante para así tener conocimiento del mismo acto y conforme a ello ponerse a derecho para las siguientes actuaciones, y con ello garantizarle el derecho a la igualdad procesal, las normas del debido proceso, así como tener el derecho a la defensa.

Que la Juez debió notificarles de la reanudación de la causa y de la fijación de la audiencia preliminar de sustanciación ya que con ello garantizaba la tutela judicial que pudiera ser invocada para justificar la falta de notificación en aras de la celeridad procesal, toda vez que la dificultad estaba en notificar precisamente al demandado y no a la parte actora, pues quien se había mantenido contumaz y rebelde en el proceso era el demandado y no la parte demandante.

Que al declararse extinguido el proceso, se pone al demandado en una posición de ventaja, por cuanto el mismo venia confeso en el procedimiento. Asimismo, indicaron que el demandado no había demostrado interés alguno en la situación Psicológica de sus hijos, sino obtener la sentencia de divorcio.

Que producto de la fijación de un acto procesal, a los niños de autos no se les garantizó su defensa, y ahora ven menoscabado el ejercicio de sus derechos, vulnerándoles así el principio del interés superior, el cual debe prevalecer frente a interés particulares.

Que en el caso que se considerará que la notificación del abocamiento no fuese necesaria, existía un punto adicional el cual era más importante que el anterior y es el procedimiento que se declaró extinguido, fundamentando esto en el contenido del artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que solicita se declare con lugar el recurso de apelación, ordenando al Tribunal de la causa la prosecución del asunto con un juez distinto al que profirió la sentencia.

II

El fundamento de la parte actora para impugnar la decisión recurrida, estriba básicamente en la falta de notificación en que incurrió la Jueza del Tribunal a quo al momento en que esta se aboca al conocimiento de la causa, ya que el asunto se encontraba paralizado, por cuanto el Tribunal Octavo (8vo) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, se hallaba sin despacho en virtud de la designación de la Dra. MAIRIM R.R., como Jueza del Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial, por lo cual al momento en que la Dra. JOOCMAR OVIEDO, se aboca al conocimiento del asunto debía notificar a las partes para garantizarle el derecho a la defensa.

En este orden de ideas, es diáfano en el presente caso, que la causa se encontraba paralizada por a.d.J. y en consecuencia, una vez que designado un nuevo Juez en el Tribunal acéfalo, era menester y obligatorio la notificación a las partes del avocamiento de esta, con el objeto de garantizarles el derecho a la defensa a las partes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil..

Dilucidado esto, debe esta Juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1429, de fecha 30/06/2011, Magistrado ponente Dr. P.R.R.H., en la cual dejó asentado el siguiente criterio:

(...) En todo caso de incorporación de un juez distinto al que recibió los informes, siempre que las partes estén a derecho, es decir, mientras el lapso para sentenciar o su prórroga no esté vencido, el sentenciador debe dejar transcurrir los tres días de despacho previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de salvaguardar el derecho que tienen las partes de recusar al nuevo juez o secretario. De no respetar este lapso, estaría violando el mencionado artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a través del menoscabo del derecho de defensa. Si es el caso que las partes no están a derecho, por efecto del vencimiento del lapso para sentenciar o su prórroga, el nuevo juez que se incorporó para decidir la causa deberá notificar a las partes de la continuación del procedimiento, de conformidad a los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, por encontrarse éste paralizado. El plazo de la reanudación, que no podrá ser menor de diez días continuos, debe ser necesariamente sucedido por el lapso de tres días previstos por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, antes indicado...3. La notificación de la continuación de la causa, con el juez incorporado con posterioridad a la presentación de los informes, ocasiona la reapertura del lapso para sentenciar y su prórroga, de tal manera que el nuevo sentenciador dispondrá del mismo plazo que su predecesor para emitir el fallo, o dictar autos para mejor proveer, si lo estima necesario

.

Igualmente, el Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante sentencia N° 96, dictada en data 15/03/2000, dejó asentado lo siguiente:

(…)Ahora bien, estima esta Sala, que en efecto el avocamiento de un nuevo juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento de un nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa(…)

Como se desprende de las jurisprudencias ut supra mencionadas, en el caso que nos ocupa se constata una infracción de rango constitucional, que cercena y elimina el derecho de defensa de la parte recurrente, derecho que es de orden público, ya que la Juez a quo al momento de verificar el estado de la causa y abocarse al conocimiento de la misma, debió notificar a las partes para garantizarle de esta manera el derecho a que se contre el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Al hilo de lo anteriormente expuesto, resulta importante para esta Juzgadora observar el contenido del artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual prevé:

Artículo 477. No comparecencia a la sustanciación de la audiencia preliminar.

Si la parte demandante no comparece sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad.

Si ambas partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral, reducida en un acta que se publicará el mismo día. Sin embargo, se debe continuar con la audiencia preliminar en los casos que el juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficiente para proseguirlo.

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De Acuerdo a los postulados anteriores, esta Juzgadora se apega al criterio sostenido por este Juzgado Superior en el recurso de apelación signado con el número AP51-R-2011-000483, caso M.A.H.V. contra ALNEIDA YUSNEIDY R.F., en relación a considerar que la rigidez de la norma encuentra necesariamente limitantes del orden constitucional y legal que llevan a libre convicción razonada de quien aquí decide a interpretar que existen, como en el presente asunto, casos en que al encontrarse involucrados el orden público, el juez deberá ponderar la necesidad de fijar una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación por considerar que se encuentra en riesgo derechos y garantías Constitucionales capaces de soslayar derechos y garantías de los niños del caso de marras, en tal sentido, se deben continuar con las audiencias preliminares en los procedimientos en que el juez deba impulsarlo de oficio para proteger de esta manera los derechos de los niños, niñas y adolescentes, resultando aplicable al presente caso, y más aún cuando el mismo versa sobre una Institución Familiar como es el Régimen de Convivencia Familiar, siendo este un derecho que posee todo niño, niña y adolescente a tener contacto directo con el progenitor no custodio, tal como lo establece el artículo 385 de nuestra Ley especial, siendo este órgano jurisdiccional el encargado de garantizar el derecho del niño, niña y adolescente que se encuentra separado de uno o de ambos padres, para que éste mantenga relaciones personales y contacto directo con ellos, pues el derecho de convivencia familiar es un derecho humano intrínseco de todo niño, niña y adolescente tal como lo reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral tercero del artículo 9, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 78, y nuestra ley especial en su artículo 27.

Dicho lo anterior, ciertamente el legislador no dispuso de manera expresa la excepción a la regla del artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes trascrito ut supra, es reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional que interpreta que las normas y los derechos de orden público no pueden ser relajados por las partes y en estos casos el Juez, de oficio, debe disponer lo conducente para hacer respetar esos derechos y garantias o para evitar la violación de éstos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que concluye quien aquí decide, que el presente recurso de apelación es procedente en derecho por lo argumentos explanados en la parte motiva del presente fallo, en consecuencia, forzosamente debe esta Juzgadora declarar la nulidad del fallo dictado en fecha 11/08/2011, por la Jueza del Tribunal Octavo (8vo) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la incidencia de Régimen de Convivencia Familiar signada con el número AH52-X-2010-000686, y ordenar reponer la causa al estado que el Tribunal a quo, fije nueva oportunidad para que se celebre la audiencia de sustanciación en la causa antes indicada, como en la parte dispositiva del presente fallo se hará. Y así se decide.

III

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28/09/2011, por la ciudadana R.S.P.A., plenamente identificada en autos, quien se encuentra debidamente asistida por la Abg. A.M.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 45.313, contra la sentencia dictada en fecha 11/08/2011, por la Jueza del Tribunal Octavo (8vo) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la incidencia de Régimen de Convivencia Familiar signada con el número AH52-X-2010-000686, surgida en el asunto principal signado bajo el número AP51-S-2010-006744.

SEGUNDO

Se anula el fallo dictado en fecha 11/08/2011, por la Juez del Tribunal Octavo (8vo) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en la incidencia de Régimen de Convivencia Familiar signada con el número AH52-X-2010-000686, en virtud de haber incurrido en un quebrantamiento procedimental y en consecuencia subversión del orden público, que afectaron el derecho a la defensa de las partes intervinientes en el presente asunto, al no notificar su avocamiento como nuevo Juez en la causa.

TERCERO

Se repone la causa al estado en que la Jueza del Tribunal Octavo (8vo) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, fije mediante auto expreso una nueva oportunidad para que se celebre la audiencia de sustanciación de la presente incidencia de Régimen de Convivencia Familiar signada con el número AH52-X-2010-000686, una vez conste la notificación de su avocamiento y de la subsiguiente fijación de una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de Sustanciación al demandado.

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G..

En el mismo día de despacho de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris2000.-

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G..

AP51-R-2011-022014

YYM/YG/José Chiquito.-