Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Abril de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: R.K.C.A..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: D.E.M.E..

ORGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA - SENIAT).

SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: ADA CAROLINA FERNÁNDEZ URDANETA.

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 03 de julio de 2012 la abogada D.E.M.E., Inpreabogado Nº 179.247, actuando como apoderada judicial de la ciudadana R.K.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 6.308.760, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA - SENIAT).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 12 julio de 2012 admitió la querella y conminó a la Procuradora General de la República a dar contestación a la querella.

En fecha 07 de agosto de 2012, la parte querellante consignó escrito de reforma de la presente querella.

En fecha 09 de agosto de 2012 este Tribunal admitió la reforma de la querella y conminó a la Procuradora General de la República a dar contestación a la misma, lo cual hizo el 05 de diciembre de 2012 a través de la abogada A.C.F.U., Inpreabogado Nº 83.078.

La actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nº SNAT/DDS/ORH -2012 dictado en fecha 03 de abril de 2012 por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a través de la cual se le removió y retiró del cargo de Profesional Aduanero y T. Grado 11, adscrita al Sector Baruta de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, que desempeñaba en calidad de titular. Pide su reincorporación al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 11 o a uno de igual o similar jerarquía. Igualmente solicita se le cancele los sueldos dejados de percibir, cancelados en forma integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el cargo, así como el pago de los bonos de doble remuneración, bono de incentivo al ahorro, bono por cumplimiento de metas de recaudación, bono por bajo poder adquisitivo, bonificación de fin de año y todos los demás bonos de carácter contractual.

El 10 de enero de 2013 oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis e igualmente las partes hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos y solicitaron la apertura a pruebas.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 25 de febrero de 2013 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes quienes ratificaron sus argumentos. En ese mismo acto el Juez difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

En fecha 04 de marzo de 2013 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

A la actora se le removió y retiró del cargo de Profesional Aduanero y T. Grado 11, adscrita al Sector Baruta de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, por considerarla la Administración funcionaria de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del referido Servicio Autónomo.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia la querellante que el acto administrativo constituido por la Comunicación SNAT/DDS/ORH-2012 de fecha 03 de abril de 2012, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, vulnera su derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad, ya que siendo una funcionaria de carrera aduanera y tributaria y sin estar desempeñando cargo alguno de libre nombramiento y remoción, se procedió a removerla y retirarla, además, se hizo obviando los procedimientos legalmente establecidos. Por su parte la Sustituta de la Procuradora General de la República, rebate argumentando que, el procedimiento aplicado en el presente caso, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto, pues no necesita de la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, sólo requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente de conformidad con el contenido de la normativa jurídica aplicable al caso y estar debidamente motivado.

Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a determinar, en primer lugar, si la condición de la querellante era de funcionario público de carrera o no, ya que los efectos en uno u otro caso serán disímiles. En ese orden de ideas, es perentorio señalar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se encuentra excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública por así estar dispuesto en el Parágrafo Único numeral 8 del artículo 1 de dicha Ley, por lo que los funcionarios pertenecientes a este organismo estarán regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Siendo ello así, se observa que los artículos 3, 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establecen:

Artículo 3.-“Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el periodo de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el servicio ocupando los cargos de niveles asistente, técnico, profesional y especialistas en el área aduanera y tributaria así como administradores de informática definidos en el Manual Descriptivo de Cargos.”

Artículo 4.-“Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.”

Artículo 6.-“ “Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Las funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.”

Asimismo el artículo 98 del referido Estatuto señala que:

Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozaran de estabilidad en el ejercicio de sus funciones en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en el presente Estatuto y solo podrán ser retirados del SENIAT por las causales previstas en este último, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente.

Por su parte, el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dispone:

Los cargo de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción, adoptan la condición de vacante mientras dura la designación. El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera…

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De las disposiciones antes transcritas se desprende, en primer lugar, que el cargo de Profesional Aduanero y T. es un cargo de carrera aduanera y tributaria, que un funcionario de carrera aduanera y tributaria será todo aquel que habiendo superado el periodo de prueba, haya sido nombrado en un cargo de carrera dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, funcionario que además, podrán ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique necesariamente la pérdida de su estabilidad, a menos que sea sujeto de algún tipo de sanción, caso en el cual, para el retiro del funcionario, deberá ser de impretermitible el cumplimiento de la apertura y prosecución del correspondiente procedimiento administrativo disciplinario.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que a los folios ciento veintitrés (123) al ciento veinticinco (125) del expediente judicial, corre inserta el Acta de Juramentación de fecha 27 de octubre de 1995, mediante la cual se juramentó a la hoy querellante en el cargo de Profesional Administrativo, Grado 9, asimismo a los folios 130 al 132 del expediente judicial, cursa Evaluación de Desempeño de la recurrente de fecha 25 de junio de 1996.

Igualmente se observa al folio 133 del expediente judicial, Movimiento de Personal emanado del la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria de fecha 27 de octubre de 1997, en el cual se observa que el reingreso de la querellante lo fue en un cargo de carrera, vale decir, al cargo de Profesional Tributario Grado 9, de lo que se infiere, sin lugar a dudas que el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 11 es un cargo de carrera.

En este mismo orden de ideas, advierte este J. que el ascenso y la comisión de servicio son derechos exclusivos de los funcionarios de carrera por así disponerlo los artículos 80 y 99 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, siendo ello así, observa este Tribunal que consta al folio 155 del expediente judicial, Movimiento de Personal donde se le hizo cambio de clasificación el cargo de Profesional Tributario Grado 9 al cargo de Profesional Tributario Grado 11. Por otra parte, corre agregada al folio 140 solicitud de comisión de servicio de la funcionaria hoy querellante a la Asamblea Nacional, la cual fue aprobada, en consecuencia, siendo que estos son derechos exclusivos de los funcionarios de carrera y en atención a los razonamientos precedentemente expuestos, es forzoso para quien decide concluir y ratificar que la hoy querellante al momento de su retiro del SENIAT era una funcionaria de carrera aduanera y tributaria.

Así las cosas, vista la condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria de la querellante en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributara (SENIAT), la misma gozaba de la estabilidad consagrada en el artículo 98 ejusdem, y en el primer aparte del artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo que solo era posible su retiro en caso de haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 125 del antes citado Estatuto, para lo cual, en todo caso era necesario la apertura de un procedimiento disciplinario donde la querellante tuviera la oportunidad de defenderse y promover las pruebas que a bien tenga. Por tal motivo, es preciso señalar que la consagración del denominado debido proceso, procura como efecto inmediato que los procedimientos surgidos en ejercicio de la función tanto administrativa como jurisdiccional suponga necesariamente la verificación de un procedimiento administrativo que involucre una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados por ellos hubieren, en primer lugar, entrado en conocimiento del objeto del proceso, y por otro lado, haber tenido oportunidad de alegar y probar las defensas que consideraren pertinentes a manera de garantizar a los ciudadanos la oportunidad de insertarse en relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el espacio y en el tiempo.

En consecuencia, al ser la querellante removida y retirada del cargo de Profesional Aduanero y T. que desempeñaba, le fue vulnerado su derecho al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

Denuncia la querellante que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que es una funcionaria de carrera del SENIAT desde el año 1995, de allí que el Superintendente violó flagrantemente sus derechos constitucionales, así como el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo haber subsumido los hechos a la condición de funcionaria de carrera contemplado en el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, razón por la cual el acto de remoción y retiro impugnado está viciado en la causa ya que se hizo una interpretación errada de los hechos y aplicó erradamente la norma legal. Señala que no puede la Administración fundamentarse erradamente en el artículo 19 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y tomar la decisión de removerla y retirarla del cargo de Profesional Aduanero y T. Grado 11 que desempeñaba en calidad de titular, pues dicho cargo es de carrera y goza de estabilidad en la administración pública. Que no ejercía funciones de confianza como erradamente lo interpreta el SENIAT, pues las funciones en la taquilla de un R.I.F, no constituyen funciones de confianza. Que el acto de remoción y retiro tiene motivación insuficiente, precaria, limitada y exigua. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República, rebate argumentando que el Superintendente del SENIAT actuó ajustado a derecho y la normativa aplicable al caso concreto, removiendo a la hoy querellante del cargo de Profesional Aduanero y T., la cual ejercía funciones de confianza en la División de Recaudación del Sector Baruta de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, lo que le permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo con fundamento en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. Que la actora desde el año 1996 se desempeñó en áreas inherentes a la recaudación y así lo reconoce en su escrito libelar. Señala que en cuanto a la inmotivación alegada por la querellante, cabe precisar que en numerosas decisiones, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre si, sin embargo esta representación a todo evento señala que en el presente caso la Administración sustentó suficientemente su decisión de remover y retirar a la querellante por ser un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar a la hoy querellante por considerar que el cargo que desempeñaba era de confianza, de conformidad con el artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sin señalar cuáles eran las funciones que desempeñaba en el cargo de Profesional Aduanero y T..

En ese orden de ideas, este Tribunal advierte que el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece que “…Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”, de allí que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

En consecuencia, no depende de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refiere al retiro de una funcionaria por considerar su cargo como de confianza, debe describirse en el propio acto cuáles son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo), documento éste que no fue consignado a los autos por la representación judicial del Ente querellado, el cual ha sido considerado por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como una de las pruebas esenciales para demostrar que las funciones que cumplía el funcionario eran de confianza, su importancia probatoria radica en que dicho registro es llenado por puño y letra del funcionario y suscrito por éste y por su supervisor inmediato, donde su contenido tiene como finalidad encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, considera oportuno este J. traer a colación el criterio expresado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23 de noviembre de 2010, en la que señaló lo siguiente:

…En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

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Ahora bien, quien aquí decide, tal como se manifestara ut supra, comparte el criterio jurisprudencial citado anteriormente, y considera que efectivamente el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C) o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que le corresponde a la Administración demostrar en autos las funciones que ejecutaba en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato.

Ahora bien, observa el Tribunal que no se evidencia del análisis de los documentos insertos a los autos, ni del contexto general del acto impugnado cuáles eran las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Profesional Aduanero y T., en base a las cuales se calificó dicho cargo como de confianza, y acarreó su remoción y retiro, es decir, no señala el presupuesto de hecho en el cual se encontraba la actora para ese momento que haya podido acarrear tal consecuencia, ya que en el mismo, a pesar de que se menciona cual fue la condición de la querellante tomada en cuenta para proceder a su remoción, esto es, que la funcionaria se desempeñaba en un cargo de confianza, no se señalan cuáles eran las funciones que realizaba la misma en el cargo que ocupaba, y así constatar la naturaleza del cargo que desempeñaba en el organismo querellado. En tal sentido, se reitera que es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el elemento probatorio idóneo o por excelencia para que este Órgano Jurisdiccional pueda constatar si efectivamente la querellante ejercía funciones catalogadas como de confianza, dado que ese instrumento aparece suscrito por el Empleado y por su Supervisor.

Ahora bien el vicio de falso supuesto se clasifica en Falso Supuesto de Hecho y Falso Supuesto de Derecho, en cuanto el primero, éste ocurre cuando la Administración al momento de dictar un acto administrativo que incide negativamente en la esfera jurídica de un administrado, da por demostrado unos hechos que no ocurrieron o que de haber ocurrido estos no sucedieron como los apreció la Administración, es decir, una errada apreciación de los hechos por parte del órgano u ente administrativo. El falso supuesto de derecho ocurre cuando la Administración subsume los hechos en el supuesto de hecho de una norma en forma errada, esto es, una errada subsunción de los hechos en el supuesto de hecho de una norma que no se corresponde o que no le es aplicada a los hechos.

En ese orden de ideas, el acto administrativo impugnado se limita a señalar que el cargo desempeñado por la recurrente es de confianza, sin indicar cuáles eran las funciones que desempeñaba, dentro de la categoría de confianza, razón por la cual era susceptible de ser removida y retirada en cualquier momento de la Administración Pública. De allí que, observa este J., que de la revisión del presente expediente no se desprende que se haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C.) a la querellante en el cargo de Profesional Aduanero y T., situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza, o si tal y como lo señala la representante del ente querellado, efectivamente la querellante ejercía un cargo de confianza en virtud de las funciones que le eran encomendadas. Por todo ello dicho acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho al dar por demostrado que el cargo que ejercía la querellante era de libre nombramiento y remoción, así como también incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho a aplicar unas normas que no se correspondía con el caso en concreto, pues subsumió la condición de funcionaria de carrera en las normas que establecen la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción y así se decide.

Ahora bien, advierte este J. que mal puede la querellante alegar el vicio de inmotivación luego de haber denunciado contra el mismo acto el vicio de falso supuesto ya analizado, en efecto se trata de vicios que se excluyen mutuamente, ya que el falso supuesto se alega por no ser cierta la fundamentación que sustenta el acto, y la inmotivación es la carencia de fundamentación del mismo, de allí que la inmotivación alegada es infundada, y así se decide.

En cuanto al alegato de la parte actora referido a la desviación de poder, toda vez que el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, tergiversó los hechos indicando que el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 11, es un cargo de confianza, desconociendo la totalidad del primer párrafo y el segundo del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos, aplicando y removiendo de dicho cargo a la querellante, siendo el caso que las funciones ejercidas por ella no tienen nada que ver con: inspección, fiscalización, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, recaudación y expendio de especies fiscales. La representante judicial del ente querellado rebate el argumento señalando que el Superintendente como máxima autoridad del SENIAT, y en uso de la potestad otorgada en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, podía en cualquier momento libremente remover y retirar a la hoy querellante sin tener que agotar otro tipo de procedimiento de los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni mucho menos los establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que en todo momento su representada observó los extremos legales previstos.

Para decidir al respecto, este sentenciador observa que el vicio de desviación de poder esgrimido por la querellante, se fundamenta en que el SENIAT tergiversó los hechos indicando que el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 11, es un cargo de confianza, desconociendo la totalidad del primer párrafo y el segundo del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. En tal sentido, debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir.

Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual no hizo el querellante en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el libelo de la querella, alegando como único fundamento que el SENIAT tergiversó los hechos indicando que el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 11, es un cargo de confianza, sin probar dicho alegato, es decir no demostró el fin desviado pretendido por la Administración con su remoción, ni mucho menos trajo a los autos medio de prueba alguno del cual pueda derivar este Tribunal tal circunstancia, por lo que este órgano jurisdiccional debe rechazar el alegato de la querellante relativo al vicio de desviación de poder, y así se decide.

Los vicios declarados procedentes en el cuerpo de este fallo justifican la declaratoria de Nulidad Absoluta del acto de remoción y retiro impugnado, y así lo decide este Tribunal.

Declarada la nulidad del acto de remoción y retiro que afectó a la querellante, se ordena a la República Bolivariana de Venezuela (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria -SENIAT-), reincorporarla al cargo de Profesional Aduanero y T. Grado 11 o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones (aumentos) que en el tiempo transcurrido durante el presente proceso haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal, y así se decide.

Por lo que se refiere a la pretensión de la actora de que se le cancelen “…los bonos de Doble Remuneración, Poder adquisitivo, Bono de incentivo al ahorro, Bono por Cumplimiento de Metas de Recaudación, Bono por Bajo poder Adquisitivo, Bonificación de fin de año y todos los demás bonos de carácter contractual”, se niega, no sólo por ser dicho pedimento totalmente genérico, sino además por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de la querellante que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios socioeconómicos, este Sentenciador declara improcedente dicha petición, toda vez que para que opere dicho reconocimiento es necesario la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada D.E.M.E., Inpreabogado Nº 179.247, actuando como apoderada judicial de la ciudadana R.K.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 6.308.760, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA - SENIAT).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto de remoción y retiro que afectó a la querellante, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Profesional Aduanero y T. Grado 11 o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

TERCERO

Por lo que se refiere a la pretensión de la actora de que se le cancelen “…los bonos de Doble Remuneración Poder adquisitivo, Bono de incentivo al ahorro, Bono por Cumplimiento de Metas de Recaudación, Bono por Bajo poder Adquisitivo, Bonificación de fin de año y todos los demás bonos de carácter contractual”, este Tribunal NIEGA tal pedimento por la motivación ya expuesta.

CUARTO

En cuanto a la solicitud de la querellante que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios socioeconómicos, este Tribunal NIEGA tal pedimento por la motivación ya expuesta.

P., regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al primer (1er) día del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación

EL JUEZ,

G.J.C. LEON

LA SECRETARIA,

D.M.

En esta misma fecha 01 de abril de 2013, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

EXP. 12-3214/nm