Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 17 de Octubre de 2011

JURISDICCION CONSTITUCIONAL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE AGRAVIADA:

Los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R., venezolanos, mayores de edad, casados, domiciliados en Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, titulares de las cédulas de identidad Nos. 17.775.399 y 20.036.180, procediendo en sus propios nombres y en ejercicio de sus propios derechos así como de sus menores hijos N.R.U. y S.R.U..

APODERADOS JUDICIALES:

Los abogados C.M.M.M. y J.C.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.031 y 166.442 respectivamente y de este domicilio.

PARTE AGRAVIANTE:

El Diario el Venezolano C.A., inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-29527240 y su Presidente J.O.A., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.937.732.

APODERADO JUDICIAL:

Los ciudadanos abogados R.J.M., M.A.L. y V.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 65.400, 44.511 y 125.782 respectivamente y de este domicilio.

CAUSA:

ACCION DE A.C. seguida por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz.

EXPEDIENTE:

Nro. 11-4015

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones que conforman este expediente, en virtud de las apelaciones interpuestas a los folios 158 y 159 de la pieza 1, respectivamente, tanto por la abogada J.C.M.M. en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R. como por la abogada V.C., en su condición de apoderada judicial tanto del ciudadano J.O.A.G., así como de sus menores hijos C.D.V.A., A.D.J.A., D.F.A. y O.D.J.A., así como también de la sociedad mercantil EDITORIAL AGUILAR C.A., contra la sentencia inserta del folio 147 al 154 de la pieza 1, de fecha 29 de Agosto de 2011, que declaró procedente y consecuencialmente con lugar LA ACCIÓN DE A.C. incoada por los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R., en contra de la Sociedad Mercantil EDITORIAL AGUILAR C.A., quien pone en circulación al Diario El Venezolano y a su editor, ciudadano O.A.G.. Dicho recurso fue oído en un solo efecto tal como se evidencia del auto de fecha 02 de septiembre de 2011, que riela al folio 194 de la pieza 1, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.-

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1. - Límites de la controversia

   1.1.- Alegatos de la presunta agraviada:

   En el escrito que cursa de folio 1 al 23 de la pieza 1, presentado por los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R., asistidos por los abogados C.M.M.M. y J.C.M.M., alegaron lo que de seguidas se sintetiza:

   • Que en el año 2.000, a la edad de 14 años, se residenció en esta ciudad a consecuencia de la designación de su padre, el General F.R.G., al cargo de Presidente de la Junta Directiva de la Corporación Venezolana de Guayana, que estuvo ocupando hasta el mes de abril de 2004, cuando presentó su renuncia para postularse al cargo de Gobernador del Estado Bolívar, en el proceso electoral que se celebró en el mes de Agosto del año 2004, en el que salió electo por abrumadora mayoría, siendo posteriormente, reelegido en el proceso que tuvo lugar en el 2008, cargo que actualmente ocupa.

   • Que en el mes de junio se inició una investigación que tiene relación con la comercialización de las cabillas para la industria de la construcción producidas en la Siderúrgica del Orinoco, C.A. (SIDOR), en la que de inmediato apareció insólitamente involucrado su nombre y el de su padre, quienes quedaron ciertamente sorprendidos ya que estos hechos les resultan completamente ajenos, prueba de lo cual constituye el hecho que luego de haber transcurrido más de dos meses de haberse iniciado las investigaciones , en ningún momento hayan sido llamados o requeridos en dicha investigación por ninguno de los órganos que la adelantan, sin embargo, están siendo descuartizados en el cadalso de un medio de comunicación local denominado “Diario El Venezolano”, quienes dicen adelantar una investigación paralela que recoge información de personas que bajo el anonimato afirman han rendido declaraciones en el expediente.

   • Que así se ve, en que en la edición del día miércoles 27 de julio de 2011, en la primera página del Diario el Venezolano, se titula “…según el denunciante de identidad reservada, L.V. ESTABA RELACIONADO CON SANZ, RANGEL Y SU HIJOS…”,

   • Que en la edición del jueves 28 de julio de 2011, de El Diario El Venezolano, aparece nuevamente en la Primera Página un titular relacionado con el caso, que señala “…Revelaciones del escolta en la DIM, MAFIA DE L.V. sigue mandando en Guayana…”.

   • En esa misma página 3, del Diario El Venezolano del día 28 de Junio de 2011, aparece una columna bajo el nombre de “El Batracio” que contiene una serie de insinuaciones de un “lote de jovencitos dañados de la ciudad”, que complementa lo señalado en la anteriormente citada noticia, en la que si aparecen los nombres de los supuestos investigados y comprometidos en la mafia de la cabilla, dentro de los cuales se encuentra el accionante.

   • Que no obstante los órganos que llevan a cabo la investigación a su saber no han señalado hechos o evidencias que comprometan su responsabilidad en negocios de cabilla que nunca ni directamente ni por interpuesta persona ha realizado, sobre la base de una supuesta denuncia que realiza un sujeto que oculta su identidad bajo el anonimato, que esta siendo descuartizado ante la opinión pública por un sicario que se vale de un medio de comunicación para injuriar y difamar con fines indiscutiblemente oscuros.

   • Que lo más grave de todo, es que esa burda campaña mediática esta siendo gestada con el propósito de desviar el curso de la investigación, para que los verdaderos responsables de la mafia que se pretende demostrar, sigan operando en la impunidad.

   • Que el Diario El Venezolano es editado por una sociedad mercantil que de acuerdo a la información que aparece reflejada en los ejemplares que ponen en circulación, se denomina Editorial Aguilar, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-29527240-5, siendo su empresario Editor el ciudadano J.O.A., quien es una persona cuya reputación se encuentra en entredicho dada una serie de imputaciones que reiteradamente aparecen recogidos en distintos medios de comunicación, en las que lo señalan de estar involucrados en gravísimos hechos delictivos que lo convierten en una persona impresentable o lo que es peor, en un peligroso psicópata que utiliza este medio de comunicación como un arma de agresión, de destrucción y de doblegamiento de voluntades .

   • Que si asumieran la misma posición que asume el agraviante en este proceso de difundir o de hacerse eco de las graves y macabras denuncias que se le efectúan, sin otorgarle el beneficio de presunción de inocencia, tendríamos que señalar que se está ante un homicida, corrupto, estafador, y todas las demás acusaciones de que es objeto.

   • Que no se puede afirmar en consecuencia que se esta ante un medio de comunicación, están ante un mercenario de la comunicación, un azote, que manipula, distorsiona, falsea e irrespeta la verdad, la presunción de inocencia, y en suma los principios y valores más elementales que informan el Código deontológico del periodismo.

   • Que si bien es cierto que anteriormente señaló que en circunstancias normales serían incapaces de hacerse eco de las graves imputaciones que se realizan del señor O.A., sería hipócrita no señalar que tengan la menor duda que podrían ser ellos los destinatarios de estas agresiones que (…sic…) “trasuntarían” del ámbito psíquico al ámbito físico, lo cual a tener temor y zozobra en el seno de la familia, pues es evidente que se pudiera estar ante un psicópata o lo que es peor, un peligroso delincuente.

   • Que esta brutal campaña injuriosa y difamatoria a la que de manera cobarde y temeraria esta siendo sometido conjuntamente con su familia, no solo constituye una agresión que lesiona a la esfera sus derechos personales, sino además los de su familia, es decir, de su esposa y de sus menores hijos, quienes están siendo directamente repercutidos y lesionados en sus derechos, generándose una situación de zozobra y angustia en nuestro hogar, que le ha obligado a recurrir a este extraordinario mecanismo procesal en procura de lograr la tutela jurídica de sus derechos, en cuya eficacia esta depositando toda su confianza

   • Que entre los derechos constitucionales lesionados, se encuentran el derecho al honor y reputación tanto de su persona como de su familia, consagrado en el articulo 60 y 65 del texto constitucional; la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 49 y 58 eiusdem, el derecho de protección a la familia consagrado en el artículo 75; la violación del derecho a la integridad consagrado en el artículo 46 del texto constitucional y 32 de la LOPNNA.

   • Que a los fines de cumplir con la carga procesal que les impone el ejercicio de esta acción extraordinaria de amparo, les permiten señalar al tribunal que no existen vías judiciales que sean eficaces, breves y sumarias para la tutela jurídica de los derechos Constitucionales lesionados, que la lesión o amenaza de la lesión es inmediata, que la lesión a los derechos constitucionales no ha sido en ningún momento consentida ni expresa, ni tácitamente , que los agraviantes o quienes producen la lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos son el Diario El Venezolano y su Presidente ciudadano J.O.A..

   • Que con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, solicita del Tribunal se declare con lugar la acción de amparo ejercida y ordene a los querellados el Diario El Venezolano C.A., y a su Presidente ciudadano J.O.A. a abstenerse de efectuar ninguna información o publicación por ese medio de comunicación, en el que de manera directa, indirecta, tendenciosa o sugestiva haga referencia a su persona en relación con la investigación penal que se lleva a cabo en el denominado caso de la “Mafia de la Cabilla”,, que en caso de declarar con lugar la presente acción, se ordene al accionado la publicación de la sentencia de mérito en el Diario El Venezolano el cual es el editor así como en dos diarios de los de mayor circulación.

   • Solicita se decrete medida preventiva innominada mediante la cual ordene abstenerse de efectuar ninguna publicación en el que de manera directa, indirecta, simulada, tendenciosa o sugestiva, se haga referencia a su persona en relación con la investigación penal que se lleva a cabo en el denominado caso la “Mafia de la Cabilla” hasta tanto no se produzca una decisión de fondo en este proceso.

   • Como medida complementaria solicita del Tribunal que imparta al Diario el Venezolano la orden de efectuar la publicación del derecho de réplica sobre las publicaciones difamatorias que han sido efectuadas y que en este caso resulta necesaria para garantizar el ejercicio de este derecho.

   • Que los términos del derecho a réplica de lo publicado en los diarios de los días 27 y 28 de julio, que solicitan a este Tribunal ordene publicar al agraviante en el mismo cuerpo, en la misma página que aparecieron las publicaciones cuya publicación se presente.

   • Que como prueba de los hechos que sirven de fundamento a la acción de amparo que se plantea, promueve los ejemplares de prensa que señala a continuación:

   • i) Página 1 y 3 del Diario el Venezolano de fecha 27 de julio de 2011, ii) Página 1 y 3 del Diario El Venezolano de fecha 28 de Julio de 2011.

   1.1.1.- Recaudos consignados con el escrito de amparo.

   • Copia certificada de Acta de Nacimiento del n.F.J., que riela al folio 25 de la pieza 1.

   • Copia de la cédula de identidad de la ciudadana A.R.U.D.R., que riela al folio 26 de la pieza 1.

   • Copia certificada de acta de matrimonio celebrado en el ciudadano F.J.R.E. y A.R.R.E., que riela al folio 28 al 30 de la pieza 1.

   • Copia certificada de acta de nacimiento de la niña N.V., que riela al folio 31 de la pieza 1.

   • Copia certificada de acta de nacimiento del n.S.J.R.U. que riela al folio 32 de la pieza 1.

   • Reportes de prensa de los días 27 y 28 de julio de 2011, del Diario El Venezolano. Que rielan a los folios del 33 al 90 de la pieza 1.

   - Riela al folio 41 de la pieza 1, auto de fecha 08 de agosto de 2011, mediante el cual el Tribunal de la causa admite la acción de a.c. interpuesta y se acuerda librar boleta de notificación al ciudadano J.O.A.G., asimismo se ordena librar oficio al Fiscal Séptimo del Ministerio Público de este Circuito y Circunscripción Judicial, asimismo se ordenó la notificación de la Defensoría del Pueblo de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial. Igualmente con relación a las medidas solicitadas el Tribunal la decreta y en consecuencia de ello se ordena al Representante de “El Diario El Venezolano”, y su Editor J.O.A. no publicar artículos donde se encuentre inmerso comentarios o aseveraciones respecto al ciudadano F.R.E. o a u grupo familiar compuesto por su cónyuge o su hijo, e hija, hasta tanto se produzca un pronunciamiento definitivo en este proceso. Asimismo el Tribunal decreta medida cautelar innominada y en consecuencia de ello ordena al Diario El Venezolano, así como a su editor J.O.A.G. efectuar la publicación del derecho a réplica que el agraviado ejerció en su escrito.

   - Consta al folio 56 de la pieza 1, actuación de fecha 10 de agosto de 2011, mediante la cual el Alguacil del Tribunal consigna acuse de recibo de oficio librado al ciudadano O.A., debidamente firmado, asimismo consigna oficio debidamente entregado librado a la Defensoría del Pueblo de este Circuito y Circunscripción Judicial.

   - Riela al folio 62 al 64 de la pieza 1, escrito de fecha 12 de agosto de 2011, presentado por los abogados C.M.M.M. Y J.C.M.M., en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R., mediante el cual alega que el ciudadano O.A. no ha dado cumplimiento al mandamiento de amparo en la forma antes decretado, esto es, dicho ciudadano no ha procedido a publicar en el Diario El Venezolano, el derecho a réplica conforme a lo establecido en la medida cautelar innominada decretada en su oportunidad y notificada al mencionado ciudadano en fecha 09-08-2011, y que en esa misma fecha aparece el ciudadano J.O.A. tanto en la primera página como en la tercera pagina de dicho diario dando declaraciones donde se niega a cumplir con la medida cautelar innominada del derecho a réplica, esto es, se niega a publicar la replica a la cual se refiere la mencionada medida cautelar. Aunado al hecho de que en dichas declaraciones y en el propio Diario El Venezolano, se siguen haciendo comentarios o aseveraciones al respecto, donde se ven involucrados sus representados, que por tales razones solicita al Tribunal se sirva decretar el DESACATO por parte del ciudadano J.O.A. en virtud del incumplimiento en que dicho ciudadano ha incurrido del mandamiento de a.c. que le ordenó efectuar la publicación del derecho a réplica. Asimismo solicitan se ordene remitir copia certificada del expediente al Ministerio Público, para que proceda de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal penal, a iniciar el trámite para la aplicación al identificado ciudadano.

   - Consta al folio del 69 al 111 de la pieza 1, escrito de fecha 12 de agosto de 2011, presentado por el ciudadano J.O.A.G., en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil EDITORIAL AGUILAR C,A, como en su propio nombre y en representación de sus menores hijos C.D.V.A., A.D.J.A., O.D.J.A. y D.F.A., asistido por el abogado R.J.M., mediante el cual interpone recurso de apelación en contra del auto dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, de fecha 08 de agosto de 2011, por causa seguida por procedimiento de a.c. interpuesta en su contra por los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R. y proceden a formalizarlo alegando entre otras cosas que del escrito de a.c. con medida cautelar provisionalmente antes citado, no se evidencia de ninguna de las partes que se haya emitido comentarios inofensivos e irrespetuosos hacia los hijos menores de los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R., por lo tanto, que dicha acción haya sido interpuesta por ante el Tribunal Primera de Primera Instancia de Juicio y para el Régimen procesal Transitorio de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, hace incompetente a dicho Tribunal para haber conocido dicho asunto. Asimismo alega que el auto por el cual el Tribunal admitió la acción de amparo es contrario a los principios que informan la institución del amparo pues hubo medios idóneos para que la parte actora agotara sus mecanismos de defensa entre ellos, su derecho a réplica consagrado constitucionalmente, es por lo que solicitan se revoque los efectos de la medida cautelar provisionalísima decretada por el Tribunal Primero ya que toda persona tiene derecho de acuerdo a la réplica y a la rectificación cuando se vea afectada directamente informaciones inexactas o agraviantes.

   - Por auto inserto del folio 118 al 120 de la pieza 1, de fecha 16 de agosto de 2011, el Tribunal de la causa niega la solicitud formulada la representación judicial de la parte actora de declaratoria de desacato a la autoridad, en contra de la parte accionada.

   - Riela al folio 124 de la pieza 1, actuaciones de fecha 16 de agosto de 2011, realizada por el Alguacil del Tribunal mediante la cual consigna la boleta de notificación librada al Fiscal Séptimo del Ministerio Público, debidamente firmada por ella.

   1.2.- En fecha 22 de agosto de 2011, tuvo lugar la audiencia de juicio oral en a.c., cursante del folio 130 al 136 de la pieza 1, dejando constancia el Tribunal de la presencia del ciudadano F.J.R.E., debidamente asistido por el abogado G.B., de igual manera se deja constancia de la comparecencia de los ciudadanos C.M. y J.M., en su carácter de apoderados judicial de la ciudadana A.U.D.R., asimismo compareció la ciudadana LILINET LOPEZ en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada ciudadano J.A. en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Editorial Aguilar C.A., ni por si ni por medio de apoderado judicial. Concediéndose el derecho de palabra al accionante. Quien entre otras cosas alegó que “(…)esta es la tercera campaña difamatoria que emprende este señor de la prense y me titula como hijo del gobernador y no como el ciudadano F.R.E., este señor me ha sentenciado mediante los medios y en este acto que si conozco al señor L.V. pero no tengo nada que ver con lo que el expone en la prensa, de igual manera considera que el no es quien para exponer esas situación por no tener moral ni principios e por lo que pongo en manos de la justicia de que sea juzgado en contra de lo señalado en el medio de prensa que el representa (…) me ha tocado vivir con el hecho de que uno lo titulen por ser hijo del gobernador y precisamente no quiero que atraviesen mis hijos con lo que está pasando y a fin de que mis hijos no sufran por lo que se publica en ese medio de prensa, no voy a permitir que a mis hijos los perjudiquen extraños sin tener nada como prueba”. Se le otorgó el derecho de palabra al ciudadano G.B. en su carácter de abogado asistente de la parte querellante, quien expuso, que ratifica lo que ya alegó el querellante que lo llevó a acudir a defender sus derechos constitucionales de la familia, alegó que esta es una campaña montada, de trasfondo político, que se busca la protección de la familia del querellante y de su familia. Asimismo se le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien verificó la comparecencia de los agraviados y la no comparecencia del agraviante y de igual manera se dejó constancia de que se cumplieron todos los lapsos legales. En ese estado el Tribunal visto lo alegado por el accionante y la inasistencia de la parte accionada, ni por si, ni por apoderado judicial alguno, acuerda la no apertura a pruebas del presente juicio, por lo que se suspende la audiencia. Declarando procedente y consecuencialmente con lugar la presente acción de a.c. incoada por los ciudadanos F.R.E. y A.U.d.R., ordenándose a la Sociedad Mercantil Editorial Aguilar C.A:, y a su editor ciudadano O.A.G. que se abstenga de publicar cualquier información relacionada a temas que puedan afectar los intereses de los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R. o de su grupo familiar respecto a cualquier averiguación penal que pueda estar en proceso sin que se haya concluido y sin que exista sentencia definitivamente firme, donde puedan ser inculpados o inculpados o incriminados los querellantes antes identificados, de manera que en lo sucesivo sin que ello se entienda como violación al derecho a la libertad de expresión, si no como un derecho al principio de la presunción de inocencia que tiene todo ciudadano. La medida va dirigida a evitar que los ciudadanos ya mencionados sean involucrados sin que exista alguna decisión judicial que los involucre en algún hecho punible.

   - Riela a los folios del 139 al 142 de la pieza 1, escritos presentados por la abogada V.C. en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.A.G., mediante el cual solicita copias certificadas de la totalidad del expediente, lo cual fue ordenado por el Tribunal en fecha 25 de agosto de 2011, tal como riela al folio 143.

   1.3.- Riela al folio del 147 al 154 de la pieza 1, sentencia de fecha 29 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual se declaró procedente y consecuencialmente con lugar la presente acción de a.c. incoada por los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R., quienes actúan en sus propios nombres y en representación de sus hijos la niña y el niño (se omiten sus nombres con fundamento en lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de la sociedad mercantil Editorial Aguilar C.A., quien pone en circulación al Diario El Venezolano y a su editor, ciudadano O.A.G., en consecuencia de la anterior declaratoria se le ordena a la Sociedad mercantil Editorial Aguilar C.A., quien pone en circulación al Diario El Venezolano y a su editor ciudadano O.A.G., que se abstenga de publicar, cualquier información relacionada a temas que puedan afectar los intereses de los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R. o de su grupo familiar, respecto a cualquier averiguación penal que pueda estar en proceso sin que se haya concluido y sin que exista sentencia definitivamente firme, donde puedan ser inculpados o incriminados los querellantes antes identificados, de manera que, en lo sucesivo, sin que ello se entienda como violación al derecho a la libertad de expresión, sino como un derecho al principio de la presunción de inocencia que tiene todo ciudadano. La medida va dirigida a evitar que los ciudadanos ya mencionados sean involucrados sin que exista alguna decisión judicial que los involucre en algún hecho punible.

   - Riela al folio 158 de la pieza 1, diligencia de fecha 31 de agosto de 2011, suscrita por la abogada J.C.M.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.R.E. Y A.U.D.R., mediante la cual apela de la sentencia dictada en fecha 29 de agosto de 2011.

   - Riela a los folios del 159 al 191 de la pieza 1, escrito presentado por la abogada V.C., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.A.G., mediante la cual interponen recurso de apelación contra la decisión de fecha 29 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal de la causa, dichas apelación es fueron oídas en el solo efecto por auto de fecha 02 de Septiembre de 2011.

   1.4.- Actuaciones celebradas en esta Alzada.

   - Riela a los folios del 207 al 252 de la pieza 1, escrito presentado por el abogado C.M.M.M., en su condición de apoderado judicial de la parte accionante, mediante el cual fundamentan la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 2011, en virtud que el Tribunal de la causa no procedió de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales en condenar en costas a los querellantes y consigna copia certificada del expediente Nº J-6734-11 que riela del folio 223 al 321 de la pieza 1, mediante el cual el ciudadano O.A.G. interpone acción de amparo contra los ciudadanos F.R.E. y ALIBE URREIZTIETA DE RANGEL, el cual fue declarado INADMISIBLE por auto de fecha 15 de agosto de 2011, tal como riela al folio 283 de este expediente.

   CAPITULO SEGUNDO

2. Argumentos de la decisión

   2.1.- De la competencia.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley O00rgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, toda decisión dictada en Primera Instancia sobre la solicitud de amparo, si fuere apelada, el fallo recurrido será conocido por el Tribunal Superior respectivo. En el presente caso se somete al conocimiento de este Tribunal Superior, la apelación de una sentencia emanada de un Juzgado inferior, que conoció en Primera Instancia de una acción de a.c. incoada por los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R. contra la sociedad mercantil EDITORIAL AGUILAR C.A., y J.O.A.G., contra una decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 29 de Agosto de 2011; por lo que este Tribunal, congruente con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de febrero de 2000, recaída en el caso J.A.M.B. y otros, seguido en el expediente Nº 00-0010, con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., se declara COMPETENTE para resolver la apelación interpuesta en la presente acción de a.c., y así se decide.-

   2.2. De la sentencia apelada.

   La sentencia recurrida declaró procedente y consecuencialmente con lugar la presente acción de a.c. incoada por los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R., quienes actúan en sus propios nombres y en representación de sus hijos la niña y el niño (se omiten sus nombres con fundamento en lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de la sociedad mercantil Editorial Aguilar C.A., quien pone en circulación al Diario El Venezolano y a su editor, ciudadano O.A.G., en consecuencia de la anterior declaratoria se le ordena a la Sociedad mercantil Editorial Aguilar C.A., quien pone en circulación al Diario El Venezolano y a su editor ciudadano O.A.G., que se abstenga de publicar, cualquier información relacionada a temas que puedan afectar los intereses de los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R. o de su grupo familiar, respecto a cualquier averiguación penal que pueda estar en proceso sin que se haya concluido y sin que exista sentencia definitivamente firme, donde puedan ser inculpados o incriminados los querellantes antes identificados, de manera que, en lo sucesivo, sin que ello se entienda como violación al derecho a la libertad de expresión, sino como un derecho al principio de la presunción de inocencia que tiene todo ciudadano. La medida va dirigida a evitar que los ciudadanos ya mencionados sean involucrados sin que exista alguna decisión judicial que los involucre en algún hecho punible. Argumentando el a-quo entre otros que “… en la presente acción de a.c., partiendo del concepto antes dado por la propia Sala Constitucional, respecto a los hechos comunicacionales, en el presente asunto estamos frente a un hecho comunicacional, específicamente sobre las publicaciones hechas por el diario El Venezolano los días 27 y 28 de julio de 2011, donde la notifica que se ha presentado por parte de los querellantes, fueron publicados esos días en ese diario, el cual nunca ha sido negado o contradicho por su editor, ciudadano J.O.A., y en consecuencia de ello, se convierte en hecho comunicacional que, a ciencia cierta, aún cuando los artículos fueron publicados en ese único diario, no es menos cierto que se ha desatado una serie de hechos noticiosos durante estas últimas semanas en distintos medios de comunicación de circulación regional que, siendo este juzgador parte de la sociedad, de la colectividad general de este Estado, se ha podido concretar y confirmar su veracidad en los hechos hoy día narrados, de manera que, considerado como tal los recortes de prensa que rielan al presente expediente, debe este juzgador considerarlos como hechos notorios los cuales no son necesarios demostrarlos más allá de los recortes de prensa consignados, lo cual hace innecesario la apertura del procedimiento expedido a pruebas, por no existir mayores pruebas que puedan considerarse necesarias de evacuar, siendo los hechos discutidos mas de claros y suficientes para que este sentenciador se forme su criterio respecto a lo debatido en autos….”

   2.3.- De la pretensión:

   El a.c. que hoy se examina en apelación, fue intentado por los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R. procediendo en sus propios derechos así como de sus hijos N.R.U., asistidos por los abogados C.M.M.M. y J.C.M.M., contra el Diario El Venezolano y su Editor J.O.A.G., alegando entre otros la parte agraviada “…Que en el año 2000, a la edad de 14 años, se residenció en esta ciudad a consecuencia de la designación de su padre, el General F.R.G., al cargo de Presidente de la Junta Directiva de la Corporación Venezolana de Guayana, que estuvo ocupando hasta el mes de abril de 2004, cuando presentó su renuncia para postularse al cargo de Gobernador del Estado Bolívar, en el proceso electoral que se celebró en el mes de Agosto del año 2004, en el que salió electo por abrumadora mayoría, siendo posteriormente, siendo posteriormente reelegido en el proceso que tuvo lugar en el 2008, cargo que actualmente ocupa. Que en el mes de junio se inició una investigación que tiene relación con la comercialización de las cabillas para la industria de la construcción producidas en la Siderúrgica del Orinoco, C.A. (SIDOR), en la que de inmediato apareció insólitamente involucrado su nombre y el de su padre, quienes quedaron ciertamente sorprendidos ya que estos hechos les resultan completamente ajenos, prueba de lo cual constituye el hecho que luego de haber transcurrido más de dos meses de haberse iniciado las investigaciones , en ningún momento hayan sido llamados o requeridos en dicha investigación por ninguno de los órganos que la adelantan, sin embargo, están siendo descuartizados en el cadalso de un medio de comunicación local denominado “Diario El Venezolano”, quienes dicen adelantar una investigación paralela que recoge información de personas que bajo el anonimato afirman han rendido declaraciones en el expediente. Que así se ve, en que en la edición del día miércoles 27 de julio de 2011, en la primera página del Diario el Venezolano, se titula “…según el denunciante de identidad reservada, L.V. ESTABA RELACIONADO CON SANZ, RANGEL Y SU HIJOS…”. Que en la edición del jueves 28 de julio de 2011, de El Diario El Venezolano, aparece nuevamente en la Primera Página un titular relacionado con el caso, que señala “…Revelaciones del escolta en la DIM, MAFIA DE L.V. sigue mandando en Guayana…”. En esa misma página 3, del Diario El Venezolano del día 28 de Junio de 2011, aparece una columna bajo el nombre de “El Batracio” que contiene una serie de insinuaciones de un “lote de jovencitos dañados de la ciudad”, que complementa lo señalado en la anteriormente citada noticia, en la que si aparecen los nombres de los supuestos investigados y comprometidos en la mafia de la cabilla, dentro de los cuales se encuentra. Que no obstante los órganos que llevan a cabo la investigación a su saber no han señalado hechos o evidencias que comprometan su responsabilidad en negocios de cabilla que nunca ni directamente ni por interpuesta persona ha realizado, sobre la base de una supuesta denuncia que realiza un sujeto que oculta su identidad bajo el anonimato, que esta siendo descuartizado ante la opinión pública por un sicario que se vale de un medio de comunicación para injuriar y difamar con fines indiscutiblemente oscuros. Que lo más grave de todo, es que esa burda campaña mediática esta siendo gestada con el propósito de desviar el curso de la investigación, para que los verdaderos responsables de la mafia que se pretende demostrar, sigan operando en la impunidad. Que el Diario El Venezolano es editado por una sociedad mercantil que de acuerdo a la información que aparece reflejada en los ejemplares que ponen en circulación, se denomina Editorial Aguilar, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-29527240-5, siendo su empresario Editor el ciudadano J.O.A., quien es una persona cuya reputación se encuentra en entredicho dada una serie de imputaciones que reiteradamente aparecen recogidos en distintos medios de comunicación, en las que lo señalan de estar involucrados en gravísimos hechos delictivos que lo convierten en una persona impresentable o lo que es peor, en un peligroso psicópata que utiliza este medio de comunicación como un arma de agresión, de destrucción y de doblegamiento de voluntades . Que si asumieran la misma posición que asume el agraviante en este proceso de difundir o de hacerse eco de las graves y macabras denuncias que se le efectúan, sin otorgarle el beneficio de presunción de inocencia, tendríamos que señalar que estamos ante un homicida, corrupto, estafador, y todas las demás acusaciones de que es objeto. Que no se puede afirmar en consecuencia que se esta ante un medio de comunicación, están ante un mercenario de la comunicción, un azote, que manipula, distorsiona, falsea e irrespeta la verdad, la presunción de inocencia, y en suma los principios y valores más elementales que informan el Código deontológico del periodismo. Que si bien es cierto que anteriormente señaló que en circunstancias normales serian incapaces de hacerse eco de las graves imputaciones que se realizan del señor O.A., sería hipócrita no señalar que tengan la menor duda que podrían ser ellos los destinatarios de estas agresiones que (…sic…) “trasuntarían” del ámbito psíquico al ámbito físico, lo cual tener temor y zozobra en el seno de la familia, pues es evidente que se pudiera estar ante un psicópata o lo que es peor, un peligroso delincuente. Que esta brutal campaña injuriosa y difamatoria a la que de manera cobarde y temeraria esta siendo sometido conjuntamente con su familia, no solo constituye una agresión que lesiona a la esfera sus derechos personales, sino además los de su familia, es decir, de su esposa y de sus menores hijos, quienes están siendo directamente repercutidos y lesionados en sus derechos, generándose una situación de zozobra y angustia en nuestro hogar, que le ha obligado a recurrir a este extraordinario mecanismo procesal en procura de lograr la tutela jurídica de sus derechos, en cuya eficacia esta depositando toda su confianza. Que entre los derechos constitucionales lesionados, se encuentran el derecho al honor y reputación tanto de su persona como de su familia, consagrado en el articulo 60 y 65 del texto constitucional; la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 49 y 58 eiusdem, el derecho de protección a la familia consagrado en el artículo 75; la violación del derecho a la integridad consagrado en el artículo 46 del texto constitucional y 32 de la LOPNNA. Que a los fines de cumplir con la carga procesal que les impone el ejercicio de esta acción extraordinaria de amparo, les permiten señalar al tribunal que no existen vías judiciales que sean eficaces, breves y sumarias para la tutela jurídica de los derechos Constitucionales lesionados, que la lesión o amenaza de la lesión es inmediata, que la lesión a los derechos constitucionales no ha sido en ningún momento consentida ni expresa, ni tácitamente, que los agraviantes o quienes producen la lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos son el Diario El Venezolano y su Presidente ciudadano J.O.A.. Que con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, solicita del Tribunal se declare con lugar la acción de amparo ejercida y ordene a los querellados el Diario El Venezolano C.A., y a su Presidente ciudadano J.O.A. a abstenerse de efectuar ninguna información o publicación por ese medio de comunicación, en el que de manera directa, indirecta, tendenciosa o sugestiva haga referencia a su persona en relación con la investigación penal que se lleva a cabo en el denominado caso de la “Mafia de la Cabilla”,, que en caso de declarar con lugar la presente acción, se ordene al accionado la publicación de la sentencia de mérito en el Diario El Venezolano el cual es el editor así como en dos diarios de los de mayor circulación. Solicita se decrete medida preventiva innominada mediante la cual ordene abstenerse de efectuar ninguna publicación en el que de manera directa, indirecta, simulada, tendenciosa o sugestiva, se haga referencia a su persona en relación con la investigación penal que se lleva a cabo en el denominado caso la “Mafia de la Cabilla” hasta tanto no se produzca una decisión de fondo en este proceso. Como medida complementaria solicita del Tribunal que imparta al Diario el Venezolano la orden de efectuar la publicación del derecho de réplica sobre las publicaciones difamatorias que han sido efectuadas y que en este caso resulta necesaria para garantizar el ejercicio de este derecho. Que los términos del derecho a réplica de lo publicado en los diarios de los días 27 y 28 de julio, que solicitan a este Tribunal ordene publicar al agraviante en el mismo cuerpo, en la misma página que aparecieron las publicaciones cuya publicación se presente. Que como prueba de los hechos que sirven de fundamento a la acción de amparo que se plantea, promueve los ejemplares de prensa que señala a continuación: i) Página 1 y 3 del Diario el Venezolano de fecha 27 de julio de 2011, ii) Página 1 y 3 del Diario El Venezolano de fecha 28 de Julio de 2011….”

   Planteada Como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

   La Sala Constitucional respecto a la libertad de expresión en sentencia vinculante No. 1013, de fecha 12 de Junio de 2.001, ha interpretado el artículo 57 y 58 de la forma siguiente:

   ...Omissis….

   El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo).

   El artículo 57 mencionado, reza:

   Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

   Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades

   .

   La norma constitucional autoriza que esa expresión del pensamiento se haga oralmente en círculos privados, en lugares públicos, en mítines, en la docencia, charlas callejeras, mediante altoparlantes, etc; y que igualmente pueda realizarse por escrito mediante hojas volantes, cartas privadas, vallas publicitarias y otras formas de comunicación escrita, artística, científica o técnica (cuadros, esculturas, imágenes, etc) . (...) Si bien es cierto que la libertad de expresión es irrestricta en el sentido que se puede expresar cualquier pensamiento, concepto, idea u opinión y que, en consecuencia, no puede su emisión ser censurada previamente, impidiendo la divulgación de las manifestaciones generales del pensamiento, de hecho (en la práctica) ella sufre una restricción cuando se pretende utilizar para divulgarla los medios de comunicación masiva, por las razones antes señaladas, al igual que la situación económica de quien quiere expresarse con proyección hacia el público, impide a alguien editar libros, panfletos, hojas volantes y cualquier medio de comunicación de ideas que implique un gasto. De allí que el artículo 4 de la Ley de Ejercicio del Periodismo, que establece que todos los ciudadanos nacionales o extranjeros puedan expresarse libremente a través de los medios de comunicación social, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución y las leyes, resulta una norma que no puede interpretarse literalmente. (Negrillas del Tribunal).-

   Surge así una diferencia entre la libertad de expresión, que es en principio irrestricta, y la libertad de comunicación de esa expresión, cuando se hace necesario acudir a vías a las cuales no tiene acceso quien se expresa, sin que le nazca un derecho -derivado de la libertad de expresión- de utilizar coercitivamente la forma de comunicación y difusión que crea más conveniente. Luego, el derecho al “uso de cualquier medio de comunicación o difusión”, que otorga a las personas el artículo 57 constitucional, es un derecho relativo, dependiente de la posibilidad real de acceso que se tenga a los medios de comunicación o difusión. Lo que se interpreta de dicha norma es que, en principio, los medios no pueden vetar a nadie para expresarse en ellos, pero que tal actividad depende del tiempo, oportunidad, espacio, etc., que puedan brindarle a las personas para emitir sus pensamientos. Sin embargo, apunta la Sala, que aquellos medios que utilizan servicios, bienes, o derechos concedidos por el Estado, deben prestar una mayor colaboración hacia la sociedad, en beneficio de la libertad de expresión de los ciudadanos. (Negrillas del Tribunal).-

   Por otra parte, si bien es cierto que la libertad de expresión es irrestricta en el sentido que no puede ser impedida por la censura previa oficial (ya que de hecho los medios de comunicación masiva, públicos o privados, limitan lo que se ha de difundir mediante ellos), una vez emitido el pensamiento, la idea o la opinión, el emisor asume plena responsabilidad por todo lo expresado, tal como lo señala el artículo 57 constitucional, y surge así, conforme a la ley, responsabilidad civil, penal, disciplinaria, o de otra índole legal, conforme al daño que cause a los demás la libertad de expresión utilizada ilegalmente (Negrilla del Tribunal).-.

   Puede suceder que, con lo expresado se difame o injurie a alguien (artículos 444 y 446 del Código Penal); o se vilipendie a funcionarios o cuerpos públicos (artículos 223 y 226 del Código Penal); o se ataque la reputación o el honor de las personas, lo que puede constituir un hecho ilícito que origine la reparación de daños materiales y morales, conforme al artículo 1196 del Código Civil; o puede formar parte de una conspiración nacional o internacional, tipificada como delito en el artículo 144 del Código Penal; o puede ser parte de una campaña destinada a fomentar la competencia desleal, o simplemente a causar daños económicos a personas, empresas o instituciones. Éstos y muchos otros delitos y hechos ilícitos pueden producir la “libertad de expresión”; de allí que el artículo 57 constitucional señale que quien ejerce dicho derecho, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, responsabilidad, que al menos en materia civil, puede ser compartida, en los casos de comunicación masiva, por el que pudiendo impedir la difusión del hecho dañoso, la permite, convirtiéndose en coautor del hecho ilícito, conforme a lo previsto en el artículo 1.195 del Código Civil. En otras palabras, la libertad de expresión, aunque no está sujeta a censura previa, tiene que respetar los derechos de las demás personas, por lo que su emisión genera responsabilidades ulteriores para el emisor, en muchos casos compartidas con el vehículo de difusión, sobre todo cuando éste se presta a un terrorismo comunicacional, que busca someter al desprecio público a personas o a instituciones, máxime cuando lo difundido no contiene sino denuestos, insultos y agresiones que no se compaginan con la discusión de ideas o conceptos.

   De todas maneras, apunta la Sala, que el criterio del animus injuriandi, para enjuiciar delitos, debe ponderarlo el juzgador, en concordancia con el derecho a la libertad de expresión, para determinar si la actitud de quien expone sus pensamientos, realmente persigue dañar (como cuando se insulta o arremete sin motivo alguno, o por uno baladí), o es parte de la crítica que se ejerce sobre ciertas situaciones, que por lo regular, involucra políticas públicas y sus protagonistas, tal como lo resaltó sentencia de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de febrero de 2000 (caso: Procter & Gamble de Venezuela C.A.).

   Diversas convenciones internacionales que son leyes vigentes en el país, con jerarquía constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 23 de la vigente Constitución, señalan responsabilidades derivadas de la libertad de expresión, las cuales deben ser fijadas por la ley.

   El artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reza:

   1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

   2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

   3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

   a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

   b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas

   .

   Una norma similar, con igual texto, ha sido recogida en el artículo 13-2-b de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.

   Por otra parte, el artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, es aún más acabado en todos los sentidos, y es del tenor siguiente:

   1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

   2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

   a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

   b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

   3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

   4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

   5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma o origen nacional

   .

   Consecuencia de las normas citadas, todas de rango constitucional, es que la libertad de expresión genera responsabilidades, que deben ser expresamente fijadas por la ley, y que deben asegurar:

1. 1. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás (artículos 444 y 446 del Código Penal, 1196 del Código Civil, por ejemplo).

2. 2. La protección de la seguridad nacional (artículo 144 del Código Penal), el orden público, o la salud o la moral pública.

3. 3. La protección moral de la infancia y la adolescencia (ver Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente).

   Una serie de delitos y hechos ilícitos que pudieran cometerse mediante la libertad de expresión, irrespetando los derechos de los demás, originarían por tanto responsabilidades ulteriores a quienes se expresan, y los perjuicios a las personas derivadas de la libertad de expresión, no dependen de su difusión, sino del hecho de la expresión irrespetuosa.

   Son muchos los casos de personas absueltas de un delito, a quienes se les sigue calificando de homicidas, narcotraficantes, corruptos y otros epítetos semejantes, sometiéndolos al escarnio público en franca violación de sus derechos humanos, creando tensiones y daños familiares (que a veces atentan contra el interés del niño y el adolescente, o contra la mujer y la familia, tipificados estos últimos, como violencia psicológica, en el artículo 6 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia).

   En relación con dicha libertad de expresión y sus efectos, no está previsto en ninguna de las normas comentadas, el derecho de réplica o de rectificación por parte de quien se considere perjudicado, ya que quien emite una opinión se hace responsable de ella, y los daños que cause o los delitos que cometa por lo expresado (en público o en privado) darán lugar a las acciones penales, civiles o de otra naturaleza a que haya lugar.

   Lo que sí sostienen las normas transcritas es que el derecho previsto en el artículo 57 constitucional no puede estar sujeto a censura previa (ni directa ni indirecta); pero hay materias donde, a pesar de dicha prohibición, antes de su publicación puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción del citado artículo 57 constitucional, ya que éste prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promueven la intolerancia religiosa; prohibición también recogida en el numeral 5 del artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) y en el artículo 20 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para que estos mensajes dañosos y expresiones anónimas puedan llevarse adelante, se necesita de la utilización de sistemas de difusión escritos, sonoros (altoparlantes, por ejemplo), radiofónicos, visuales o audiovisuales y, ante la infracción del artículo 57 aludido así como de las otras normas citadas, es el a.c. la vía para que dichas disposiciones se cumplan, y se restablezca la situación jurídica lesionada o amenazada por estas transgresiones. (Resaltado de este Tribunal).-

   Igualmente, será el a.c. la vía para impedir la censura previa tanto oficial como privada (boicots); o cuando, como resultado de ella, se mutilen antes de publicarlas, expresiones del pensamiento, o se les tergiverse haciéndolas perder el sentido (lo que igualmente se logra mediante la edición de unas declaraciones, que las tergiversa o mutila), por lo que la situación jurídica del emisor del pensamiento se restablece ordenando su publicación tal como fue expresado.

   Apunta la Sala que la Ley puede ordenar y crear mecanismos tendientes a impedir que sean difundidos anónimos, propaganda de guerra, mensajes discriminatorios o que promuevan la intolerancia religiosa, y que ello no constituiría censura, sino cumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 57 constitucional. Igualmente, la ley puede prohibir la circulación de expresiones del pensamiento que atenten contra otros derechos constitucionales, como son, por ejemplo, los relativos al interés superior del niño (artículo 75 de la vigente Constitución), previstos en el artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 67 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Asimismo en sentencia de fecha 21 de junio de 2001, Sentencia Nº 1083, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

   “... las órdenes contenidas en las sentencias proferidas, tanto por el Juzgado Primero de Juicio como por la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en el sentido que “... debe abstenerse (...) de continuar efectuando declaraciones de carácter difamatorio e injurioso contra las personas solicitantes del a.H.d. los R.C. y Argenis de Jesús Chávez Frías” y “... debe abstenerse de declarar en las columnas de prensa a las cuales tenga acceso y en escritos de opinión divulgados a través de los medios de comunicación, y efectuar menciones indecorosas en contra de los ciudadanos Hugo de los R.C. y Argenis de Jesús Chávez Frías”, consisten en una prohibición genérica al ciudadano M.A.R.A.d. emitir declaraciones sobre los ciudadanos Hugo de los R.C. y A.C.F., Gobernador del Estado Barinas y Coordinador del Partido Político Nacional “Movimiento Quinta República”, respectivamente, que además de que, en forma anticipada, encuadra tales declaraciones en los tipos delictivos de difamación e injuria mediante una censura previa, lo condena indefinidamente a permanecer mutis con respecto a dichas personas, lo cual, a criterio de la libre expresión, dado que ante tal generalidad e imprecisión, no cabría otra conducta más que el propio silencio...”

   Igualmente en sentencia Nº 1942 de fecha 15 de julio de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dijo:

   ...La “libertad de expresión” consiste en el derecho que tiene toda persona de expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y hacer uso de cualquier medio de comunicación o difusión para ello (artículo 57 constitucional). Este derecho incluye la libertad de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, por lo que íntimamente unida a la libertad de expresión se encuentra la libertad de información que consagra el artículo 58 constitucional.

   Se trata de un derecho constitucional que no es absoluto, ya que según la propia norma, quien lo ejerce, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, y de allí que las Constituciones, por lo general, reconozcan la inmunidad parlamentaria, tal como lo hace la vigente en el artículo 200, para eximir de responsabilidad la libertad de expresión de los diputados o miembros de parlamentos.

   Se trata de la responsabilidad proveniente de la ley que así restringe, por mandato del propio artículo 57 constitucional, el derecho -en principio ilimitado- que tienen las personas de expresar libremente sus pensamientos, ideas u opiniones. Por lo tanto, las normas que establezcan responsabilidades por lo expresado, son normas que se adaptan a la Constitución y cumplen con ella.

   Esta última, en su artículo 57, prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa, por lo que la expresión de ideas, pensamientos, conceptos, etc., que promuevan la guerra (interna o externa), los mensajes discriminatorios que persigan excluir o fomentar el odio entre las personas por razones de raza, sexo, credo o condición social (artículo 21.1 constitucional), así como los que promuevan la intolerancia religiosa, no gozan de la protección constitucional y pueden, al estar legalmente prohibidos, perseguirse y reprimirse. En igual situación se encuentran los mensajes y exposiciones que colidan con otros derechos y principios constitucionales, correspondiendo a esta Sala determinar cuál es la norma aplicable en casos antinómicos.

   La Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13, establece otros límites a la libertad de expresión o de pensamiento, contemplando responsabilidades ulteriores a la expresión que están expresamente fijadas en la ley (artículo 13.2). Tal advertencia la realiza la norma, ya que ella prohíbe la censura previa, como forma para impedir la expresión del pensamiento, y de allí que establezca la responsabilidad por lo que se va a expresar, utilizando cualquier medio de comunicación; responsabilidad que nace con motivo de lo expresado.

   El citado artículo 13.2, a su vez señala para los países suscriptores del Convenio, cuáles materias generarán las responsabilidades ulteriores de quienes expresan opiniones o ideas y las informen, y ellas son:

   1) Los que afecten el respeto o a la reputación de los demás

   2) Los que afecten la seguridad nacional;

   3) Los que atenten contra el orden público;

   4) Los que perjudiquen la salud;

   5) Los que ataquen la moral pública;

   6) La propaganda de guerra; y,

   7) La apología del odio nacional, racial o religioso, que constituyan incitaciones a la violencia o a cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas.

   En consecuencia, los países signatarios de la Convención, pueden legislar en esas siete áreas, para exigir responsabilidad a posteriori de su comunicación a lo expresado por las personas.

   A juicio de esta Sala, el artículo 13.2 colide en cierta forma con el artículo 57 constitucional. Este prohíbe la censura a las expresiones que se difundirán por los medios de comunicación o difusión, lo que es coincidente con la letra del artículo 13.2 comentado, pero el artículo 57 constitucional no permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa, sin diferenciar, al no prohibirla, en qué oportunidad se impedirá su difusión. Como el artículo 58 constitucional se refiere a la comunicación de la expresión e información “sin censura, de acuerdo a los principios de esta Constitución”, la Sala interpreta que en materia comunicacional y por aplicación de otros principios constitucionales, la ley puede impedir la difusión de informaciones que dejen sin contenidos otras normas constitucionales o los principios que rigen la Carta Fundamental.

   A juicio de la Sala, ello puede tener lugar aun antes de que los medios de comunicación lo hagan conocer, ya que, de no ser así, el efecto nocivo, que reconoce la norma constitucional y que trata de impedir, tendría lugar irremisiblemente.

   La Sala anota, que las ideas o pensamientos que el artículo 57 de nuestra Carta Fundamental prohíbe (propaganda de guerra, mensajes discriminatorios o los que promuevan la intolerancia religiosa), colocados en la norma después de la declaratoria de que la comunicación y difusión de las ideas, pensamientos y opiniones, no pueden ser sometidos a censura previa, constituyen restricciones a dicho derecho, ya que luego de establecerse el principio, la norma establece que no se permitirá ni el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

   Para que no se permitan tales expresiones, la ley puede crear censura previa a su difusión o comunicación, siempre que actos jurisdiccionales la ordenen. Sin embargo, las prohibiciones del artículo 57 constitucional son en parte distintas de aquellas que el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla, las cuales nunca pueden ser objeto de censura anterior a su difusión o comunicación, pero que sí generan responsabilidades (de acuerdo con lo que establece la ley) a quien las exprese en cualquier forma. Apunta la Sala que son en parte distintas, ya que hay supuestos contemplados en ambas normas, las cuales al ser diferentes, otorgan efectos distintos a los supuestos coincidentes.

   Resultan de aplicación preferente, ya que garantizan mayor protección a los derechos humanos de la colectividad, las prohibiciones, y los efectos que ellas producen, contempladas en el artículo 57 constitucional, sobre las que, a su vez, establece el artículo 13.2 del “Pacto de San José”, por lo que la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa, además de la responsabilidad personal de quienes los emitan, podrán ser censurados previamente si la Ley lo señala.

   El artículo 13.2 aludido, consideró a la propaganda de guerra y a los mensajes discriminatorios o promotores de la intolerancia religiosa, sólo como generadores de responsabilidad, pero no sujetos a censura previa. La Sala considera, que los bienes jurídicos tutelados por la Constitución favorecen más a los derechos humanos colectivos y, por ello, el artículo 57 constitucional es de aplicación preferente al ser desarrollado por la ley.

   Lo importante del artículo 13.2 de la Convención, es que sólo en las materias allí contempladas es que nace responsabilidad (civil, penal, etc.) para quien se expresa, resultando contrarias a la Convención y a su naturaleza constitucional, las normas que fuera de esas materias establezcan responsabilidades. De allí que, para decidir sobre las nulidades planteadas, la Sala previamente debe determinar cuál es el alcance del artículo 13.2, así como el de los impedimentos contemplados en el artículo 57 constitucional, para después comparar las normas impugnadas con dichos artículos a fin de establecer si coliden o no con la Constitución y la Convención.

   A ese fin la Sala procede a analizar.

   En primer lugar, la libertad de expresión debe respetar el derecho de los demás. En un sentido amplio, ninguna persona natural o jurídica puede ser dañada en forma arbitraria por la expresión de otro; es decir, los daños que éste cause se pueden subsumir en el artículo 1185 del Código Civil, o en cualquier otro que precave a las personas de daños de cualquier clase, como los que pueden surgir -por ejemplo- de la competencia desleal producida comunicacionalmente o en otra forma.

   En un sentido estricto y debido a la redacción respecto a los derechos o a la reputación de los demás, podría interpretarse que las responsabilidades de quien se expresare sólo tienen lugar cuando atentan contra la reputación de las personas naturales, que es a quienes se aplica la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 2), tal como lo estableció el Informe N° 47/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 16 de octubre de 1997, en el caso de: Tabacalera Boquerón S.A. Paraguay. Esto no significa que las personas jurídicas, en otro ámbito como el mercantil, no puedan ser objeto de daños en la “reputación mercantil” como producto del hecho ilícito proveniente de la libertad de expresión. Pero existiendo el derecho a la integridad personal (que corresponde a las personas naturales) que involucra la integridad psíquica y moral, la protección a la reputación se refiere a la lesión de esa integridad psíquica y moral, lo que se ve apuntalado por el artículo 10 de la ya mencionada Convención Americana que protege la honra, reputación y la dignidad, y otorga el derecho de ser protegido contra injerencias y ataques a la vida privada, al domicilio, a la correspondencia, a la honra y reputación.

   El ejercicio abusivo de la libertad de expresión, conforme al artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, genera responsabilidad en quien la ejerce, cuando se afecta el respeto y la reputación de los demás.

   El artículo 60 constitucional concuerda con el citado artículo 13.2, cuando otorga a toda persona el derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación, ya que dentro del respeto a los derechos humanos, que protege el artículo 13.2 tantas veces aludido, se encuentra inmersa la protección al honor, la vida privada, la intimidad, la imagen y la confidencialidad.

   Es más, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza a toda persona el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, y establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

   Es a los valores señalados en el artículo 11 del “Pacto de San José” a los que el artículo 13.2.a) de la misma Convención Americana se refiere, al instaurar la protección legal que asegure: “El respeto a los derechos o a la reputación de los demás”.

   En aplicación de la extensa y frondosa jurisprudencia, pero necesario al caso sub examine se observa que ciertamente las reseñas publicadas, las cuales denuncian los accionantes de autos, no se encuentran identificados el autor o periodista que redacta tales reportajes, sin embargo si puede identificarse el medio de comunicación del cual provienen, aunado a que su contenido claramente afecta a quienes allí involucran, pues se aluden a hechos delictivos y de corrupción que exponen al quejoso al desprecio y al escarnio público, y más aun le crean estigma dentro de la sociedad, sin aun haberse dictado un fallo que realmente lo declare culpable, y que en consecuencia bien puede dañar moral y psíquicamente a los miembros de la familia del ciudadano F.R.E., y en especial los niños, quienes desconociendo tal agravio pueden ser victima de tales señalamientos, a lo que se adiciona que en el acto de la audiencia oral y pública la parte agraviante no asistió ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que el a-quo argumentó que la parte agraviante incurrió en el supuesto previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, pero es el caso que ante esta circunstancia la representación judicial de los accionados en su escrito inserto del folio 159 al 191, se excepciona señalando que por no tener acceso al expediente, y por la falta de información del Tribunal, no pudieron acudir a dicho acto celebrado en fecha 22 de Agosto de 2.011 a las nueve y treinta de la mañana (9:30 am.), en tal sentido esta Alzada en sede constitucional considera propicio citar la sentencia No. 1274, de fecha 9 de Diciembre de 2.010, emanada de Sala Contitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

   … Omissis…

   La parte actora denunció la violación a sus derechos al debido proceso y a la defensa por parte del juzgado supuesto agraviante, por cuanto, según alegó, se le había impedido el acceso físico al expediente continente del juicio originario.

   Ahora bien, la Sala comprobó con las actas conformantes del expediente que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar remitió, el 03 de septiembre de 2010, al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar –a su requerimiento- copias certificadas del libro de préstamo de expedientes llevado por el archivo sede de ese circuito judicial a las cuales se les otorga valor probatorio (ff. 12 al 15 de la segunda pieza del expediente), de cuyo contenido se infiere que el 13, 22 y 26 de julio de 2010 y en una cuarta oportunidad (no se indica data), la ciudadana V.L.D.G. solicitó el expediente que está signado bajo el n.° 076 del archivo que lleva ese tribunal y no se le permitió ver las actas procesales en cuestión, sin que aparezca una explicación razonable de la causa que lo motivó. Esa denegación pura y simple es violatoria al derecho de la parte actora al acceso a las actas procesales y, por ende, constituye agravio al derecho a la defensa y al debido proceso de la demandante de tutela constitucional, pues, tal como lo declaró esta Sala, “el acceso directo a las actas procesales es indispensable para la obtención de certeza de lo que ocurre en el juicio y para que, en consecuencia, se defiendan con conocimiento de causa”. (s.S.C. n.° 636 del 21.03.06, caso: A.T.P.G.).

   En cuanto al acceso al expediente y las violaciones constitucionales que su negativa ocasiona a los justiciables, esta Sala estableció:

   El supuesto agraviado alegó que el Juzgado Superior Tercero Agrario Accidental de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a cargo del Conjuez Freddy Rodríguez Rodríguez, violó su derecho a la defensa porque retuvo indebidamente el expediente desde el 2 de marzo de 1999, sin permitirle acceso al mismo.

   Sobre este aspecto la Sala observa que corre inserta en autos, copia certificada del Libro de Préstamos de Expedientes del Juzgado Superior Tercero Agrario donde consta que, el 2 de marzo de 1999 se le entregó al Conjuez Freddy Rodríguez Rodríguez el expediente nº 2-93-041, de setecientos noventa y siete (797) folios, divididos en tres (3) piezas. Según se deriva del informe de la Juez Superior Tercero Agrario, dicho Tribunal no ha recibido el expediente y éste aún se encuentra en poder del Conjuez Freddy Rodríguez Rodríguez.

   Pasa entonces la Sala a la determinación de si esa actuación del Juzgado Superior Tercero Agrario Accidental constituye violación del derecho a la defensa del supuesto agraviado.

   En criterio de esta Sala ‘la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten’ (s. S.C. n° 02 del 24.01.01) (Destacado de la Sala).

   El impedimento, de cualquier manera, del acceso de las partes al expediente de la causa, mucho más si es por la sustracción del expediente de la sede del Tribunal, ciertamente imposibilita que las partes participen en el proceso pues, de conformidad con el artículo 187 del Código Civil, la ausencia del expediente impide a las partes hacer solicitudes, que necesariamente deben extenderse en el expediente mediante diligencia escrita. La falta de acceso al expediente, además, impide a las partes tener certeza sobre las actuaciones o solicitudes de su contraparte, de las actuaciones del Juez y, con ello, impide que los interesados conozcan en toda su extensión el proceso. La formación del expediente judicial y el acceso a dicho expediente que establecen los artículos 25 y 190 del Código de Procedimiento Civil, son parte esencial del derecho a la defensa pues permite a las partes que tengan certeza de lo que sucede en el juicio y que tomen las acciones que, para su defensa, consideren necesarias.

   Por los argumentos que se expusieron, esta Sala considera que el impedimento del acceso al expediente constituye violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes y, en consecuencia, ordena al Juzgado Superior Tercero Agrario Accidental de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que devuelva, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, el expediente al archivo del Juzgado Superior Tercero Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; y, si no cumpliere con esa orden, a petición del interesado se proceda a la reconstrucción del expediente. Así se decide. (s. S.C. nº 1686 del 18.07.02, caso: A.E.A.M.. Negrillas añadidas)

   Citado lo anterior este Juzgador, para constatar los hechos manifestados por la representación judicial de la parte agraviante, en cuanto a que no tuvo acceso al expediente, y por tanto no tuvo información oportuna para asistir a la audiencia oral y pública efectuada con ocasión a la presente causa, se destaca que en modo alguno la parte accionada haya traído o consignado algún elemento de juicio, que pudiese crear convicción o evidencie los hechos aquí denunciados, por lo que ante la falta de cualquier medio de prueba que demuestre lo aquí alegado, forzosamente se debe desestimar lo planteado por la parte agraviante, y así se decide

   Es así que en consideración a todo lo antes expuesto, en atención a los previsto en el numeral 2° del artículo 49 constitucional ‘Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’, y ante la gravedad de los hechos reportados en el señalado medio de comunicación impreso, los cuales crean una situación que afectan social y psicológicamente el entorno familiar del ciudadano F.R.E., este Tribunal Superior actuando en sede constitucional, no le resta más que señalar que el fallo recurrido es ajustado a derecho al declarar con lugar la acción de a.c. aquí ventilada, por lo que en consecuencia la solicitud de que sea condenado en costas a los querellados formulada por la representación judicial de los quejosos mediante escrito presentado en esta Alzada en fecha 22 de Septiembre de 2.011, inserto del folio 207 al 222, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, es procedente, y así se establece.

   Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se debe declarar con lugar el recurso de a.c. interpuesto por los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R., procediendo en sus propios nombres y en ejercicio de sus propios derechos así como de sus menores hijos cuyos nombres se omiten de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, contra El Diario el Venezolano C.A., y su Presidente J.O.A.. En consecuencia se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte querellada al folio 159 y 160 de la pieza 1, y en cuanto a la apelación ejercida al folio 158 de la pieza 1, por la representación judicial de la quejosa la misma se declara con lugar, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO TERCERO

   DECISION

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la ACCIÓN DE A.C. incoada por los ciudadanos F.R.E. y A.U.D.R., procediendo en sus propios nombres y en ejercicio de sus propios derechos así como de sus menores hijos cuyos nombres se omiten de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, contra El Diario el Venezolano C.A., y su Presidente J.O.A.. Todo ello de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.- En consecuencia se ordena a la parte querellada, que se abstenga de publicar cualquier información relacionado a temas que puedan afectar los intereses de los ciudadanos F.R.E. y A.A.D.R., o de su grupo familiar, respecto a cualquier averiguación penal que pueda estar en proceso sin que se haya concluido y sin que exista sentencia definitivamente firme, donde puedan ser inculpados o incriminados los querellantes antes identificados, sin que ello se entienda como violación al derecho a la libertad de expresión, sino como un derecho al principio de la presunción de inocencia que tiene todo ciudadano. La medida va dirigida a evitar que los quejosos ya mencionados sean involucrados sin que exista alguna decisión judicial que los involucre en algún hecho punible.

   Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 29 de Agosto de 2.011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, Juez Primero de Primera Instancia de Juicio actuando en sede Constitucional, 147 al 154 de la pieza 1.

   Se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte querellada al folio 159 y 160 de la pieza 1.

   Se declara con lugar la apelación ejercida al folio 158 de la pieza 1, por la representación judicial de la quejosa.

   Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada de esta decisión. Cúmplase con lo ordenado.-

   Se condena en costa a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días del mes de Octubre de dos mil once (2.011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. J.F.H.O.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres y quince de la tarde (3:15 pm.), previo anuncio de Ley. Conste.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   JFHO/lal/cf

   Exp. Nº 11-4015