Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 17 de Marzo de 2005

Fecha de Resolución17 de Marzo de 2005
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito
PonenteSantiago Tomas Mercado Diaz
ProcedimientoDaños Y Perjuicios

Dañosyperjuicios-8867

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

PARTE DEMANDANTE.-

R.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-7.099.352, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE.-

LEON JURADO MACHADO, P.M.C.M., A.M.M., P.C.P., y E.N.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.143, 18.640, 12.972, 61.400, y 49.219, respectivamente, de este domicilio.-

PARTE DEMANDANDA.-

BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, posteriormente transformado en BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A, por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el N° 63, Tomo 70-A, cambiando su domicilio para la ciudad de Caracas, conforme a Asamblea de fecha 19 de septiembre de 1997, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 39, Tomo 152-A-QTO, y por último fusionándose con UNIBANCA, bajo el nombre o denominación de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., conforme a Asamblea de fecha 21 de marzo de 2002, la cual fue inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 28 de junio de 2002, bajo el N° 8, Tomo 676-A-QTO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA.-

E.H.O., HELIANE UZCATEGUI AMARE, R.T.F., J.O.P. y E.O.D.T., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 55.820, 55.819, 9.902, 49.890, y 4.113, respectivamente, de este domicilio.-

MOTIVO.-

DAÑOS Y PERJUICIOS

EXPEDIENTE: No 8.867.

Los abogados LEON JURADO MACHADO, A.M.M. y P.C.M., en sus caracteres de apoderados judiciales del ciudadano R.C.P., el día 24 de octubre de 2002, presentaron una demanda por daños y perjuicios contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., ya identificados, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, ambos con sede en esta ciudad, quien la admitió el 31 de octubre de 2002, y ordenó el emplazamiento de la demandada en la persona del ciudadano M.T.O.V., en su carácter de apoderado judicial, para que dentro de los veinte días de despacho siguiente a su citación compareciera a dar contestación a la demanda, más dos día como término de distancia, y comisionando suficientemente al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, para que practicara la citación.

El 13 de enero del 2003, el abogado P.C.P., en su carácter de apoderado judicial del accionante, mediante diligencia consignó las resultas de la comisión conferida al Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relativa a la citación de la accionada, y en la cual el Alguacil de dicho Juzgado manifestó según diligencia de fecha 11 de noviembre de 2002, de no haber podido citar al apoderado judicial de la accionada, razón por la cual se ordenó librar cartel de citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 223, del Código de Procedimiento Civil, a solicitud de la parte actora, dándosele cumplimiento según diligencia suscrita por la Secretaria, mediante diligencia de fecha 08 de enero del 2003

El 25 de febrero del 2003, el abogado A.M.M., en su carácter de apoderado judicial del accionante, diligenció solicitando se designará defensor ad-litem, lo cual fue acordado mediante auto dictado el 10 de marzo del 2003, cuyo nombramiento recayó en la persona del abogado S.M.M., quien una vez notificado, aceptó el cargo, y juró cumplir fielmente con sus obligaciones, siendo citado el 22 de abril del 2003.

El 30 de abril del 2003, el abogado S.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 93.870, en su carácter de defensor ad-litem de la accionada, presentó escrito contentivo de contestación de la demanda.

El 13 de mayo del 2003, el abogado J.J.O.P., en su carácter de apoderado judicial de la accionada, consignó poder otorgado por la demandada, y el 20 de mayo del 2003, presentó escrito de contestación de la demanda.

Consta igualmente que ambas partes promovieron las pruebas que a bien tuvieron, y una vez transcurrido el lapso legal el Juzgado “a-quo”, el 08 de noviembre de 2004, dictó sentencia definitiva declarando parcialmente con lugar la demanda, de cuya de decisión apeló el 11 de noviembre de 2004, el abogado E.H.O., en su carácter de apoderado judicial de la accionada, recurso éste que fue oído en ambos efectos mediante auto dictado el 17 de noviembre del 2004, razón por la cual el expediente subió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y Menores de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dió entrada el 30 de noviembre del 2004, bajo el número 8.867.

Consta igualmente que quien suscribe como Juez Provisorio por haberse reintegrado a sus funciones se avocó para seguir conociendo de la presente causa, y encontrándose la misma en estado de sentencia pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA

Los abogados LEON JURADO MACHADO, A.M.M. y P.C.M., alegan que su representado el 05 de septiembre de 2002, acudió a las oficinas del Banco Venezuela, Agencia N° 220, en Valencia, y emitió un cheque signado con el N° 31597750, contra la cuenta corriente N° 220-753858-8, por la cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 17.000.000,00), para ser canjeado en efectivo, los cuales previa verificación del monto, le fueron entregados a las 9:14 a.m., por el volumen de la suma se le informa a seguridad interna del Banco, su salida a los fines de que le den protección, ya que debía depositar el dinero retirado en las oficinas de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A.., el cual se encuentra a treinta (30) metros de distancia del BANCO VENEZUELA, logrando ingresar al banco sin ningún tipo de contratiempo, dirigiéndose a la caja N° 4, del referido Banco, llenó la Planilla de Depósito, se la entregó a la cajera y en el mismo instante le entrega la bolsa conteniendo el dinero, antes indicado, que acababa de retirar del BANCO VENEZUELA, el cual lo hace por encima del vidrio que separa a los usuarios de la caja, simultáneamente, se presentó un individuo armado de una pistola, le conmina a que entregue el dinero, bajo amenaza de muerte, estando ya la bolsa con el dinero en el área interna de la caja, la cajera al ver lo que esta ocurriendo, se lanza al piso, la cantidad de dinero fue sustraída por el atracador del área de caja, cuando éste logra su objetivo trata de huir con el dinero, su representado grita un asalto, disparándose los dispositivo de seguridad interna del banco, cerrándose la puerta principal de entrada y salida de los usuarios, quedando el ladrón dentro de las instalaciones del banco por espacio de cinco minutos, sin que la seguridad interna del banco (vigilante) hiciera absolutamente nada para tratar de detener el delincuente, al extremo de a éste le dió tiempo de romper la puerta de vidrio , sin prejuzgar la complicidad de los vigilantes que estaban en la caseta al lado de la puerta de salida, no accionaron sus armas de fuego, ni intentaron otra acción para por lo menos impedirle la huída al ladrón, a lo que su representado le preguntó a los vigilante por qué no accionaron las armas de fuego para repeler la acción, y evitar de esta manera que escapara, a lo que le respondieron que tiene instrucciones de la autoridades del banco de no utilizar armas de fuego dentro de sus instalaciones.

Continúan exponiendo que todos los hechos quedaron grabados en el video interno, del cual le fué enviado una copia al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, por lo que es imperativo solicitarle a la Fiscalía Cuarta Penal de esta Circunscripción Judicial, el video y la copia certificada del expediente, que contiene las actuaciones practicadas por el referido Cuerpo, todo de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 505, ejusdem.

Igualmente alegan que el mismo día en que ocurrieron los hechos (5-09-2002), su poderdante le formulo el respectivo reclamo a la demandada, a los efectos de que asumiera sus responsabilidad, con relación a los hechos ocurridos, y donde él ha sido afectado moral y patrimonialmente, respondiendo la entidad Bancaria, en correspondencia de fecha 17 de septiembre de 2002, que consideraba improcedente el reclamo, aduciendo las siguientes razones: 1) El dinero no fue recibido en el área de taquilla y no poseen evidencia de la cantidad del dinero a depositar; 2) El Banco no se hace responsable por pérdidas de dinero ocurrida en Agencia o Sucursales por causas ajenas a su voluntad, por lo que con la anterior respuestas consideran que dicha Institución Bancaria, no se ajusta a lo estatuido en el artículo 43, del la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, que dice “…Los Bancos, Entidades de Ahorro y Prestamos y Demás Instituciones Financieras deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público…”

Exponen asimismo que con motivo del hecho ilícito cometido por la accionada, en contra de su representado, ésta ha sufrido daños en su patrimonio, incluyendo en ellos, el daño moral, por lo que es evidente el menoscabo del mismo, exponiéndose a que sea ejecutado la hipoteca, por mora en el incumplimiento del pago, hipoteca que está garantizada con bienes inmuebles, tales como una casa de habitación familiar, oficina propiedad de familiares ya que dicha cantidad era para cumplir compromisos con dicha entidad bancaria.

Igualmente manifestó que su poderdante siempre ha sido una persona responsable cumplidora de sus obligaciones, cancelando las cuotas correspondientes al préstamo antes de sus vencimientos, y tal circunstancia, lo ha obligado a solicitar al ciudadano J.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.745.566, la suma de DIECISISTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 17.000.000,00), para pagar la cuota a vencerse, siendo la misma cantidad que fue robada por el atracador, en el área de la taquilla interna y en el dominio de dicho Instituto Bancario, destinados a los fines antes mencionados, por lo que la suma solicitada en préstamo al ciudadano J.M.C., viene generando intereses, con lo que se agrega aún más el daños a su patrimonio, y por consiguientes disminución del mismo, causándole a su mandante un estado de angustia y desesperación, ya que por su sentido de responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones, que ha afectado enormemente su salud, pues ha tenido que asistir a consultas medicas siquiátricas por su estado depresivo, fundamentando la acción en los artículo 1.185, 1.196, 1.271, del Código Civil, y en el artículo 43, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Finalmente alegan que por no haber obtenido su mandante el resarcimiento de los daños ocasionados a su patrimonio, por el hecho ilícito contenido por la demanda, a pesar de las gestiones amistosas, es por lo que demandan a la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, para que pague a su mandante o a ello sea condenado, las cantidades siguientes:

  1. - DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 17.000.000,00), suma correspondiente al atraco a mano armada llevado en el área interna del Instituto Bancario y propiedad de su representado.

  2. - TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000), por concepto de daño moral ocasionado a su mandante.

  3. - El pago de las costas y costos causado en el juicio, asimismo solicitaron la corrección monetaria o la indexación de las cantidades reclamado.

    Igualmente acompañaron:

    A.- Copia de la denuncia interpuesta por ante la Comisaría del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, signadas con el N° 237391, de fecha 05 de septiembre de 2002.

    B.- Copia cheque N° 31597742, cuenta N° 220-753858-8, Banco Venezuela, Planilla de Depósito N° 44084962 (Unibanca).

    C.- Copia Cheque N° 31597750, cuenta N° 220-753858-8, Banco Venezuela, el cual se hizo efectivo para cancelar cuota Banesco.

    D.- Copia consulta de movimiento de cuenta total N° 220-0753858-8, Banco Venezuela, de fecha 08 de septiembre de 2002, donde consta la devolución del cheque N° 31597742.

    E.- Copia Carta Banesco Banco Universal, C.A., donde desestima el reclamo hecho por su representado.

    De la lectura del expediente se observa que el defensor ad-litem presentó un escrito contentivo de la contestación de la demanda durante el lapso de comparecencia por ante el Juzgado “a-quo”, y que posteriormente se hizo parte el abogado J.J.O.P., como apoderado de la accionada, y presentó un nuevo escrito contentivo de la contestación de la demanda también dentro del lapso de comparecencia, y ante la presencia de ambas contestaciones, este sentenciador acoge la presentada por el apoderado de la accionada por cuanto se presume que ésta al otorgar el poder al abogado para que la represente también le ha proporcionado todos los medios para que ejerza debidamente su defensa en el juicio, y así se declara.

    A su vez, el abogado J.J.O.P., en su carácter de apoderado judicial de la accionada, en su escrito de contestación alegó la errónea fundamentación de derecho en que se sustenta la acción, en virtud de no ser el artículo 1.185 del Código Civil, una disposición legal dirigida a cuestionar y hacer reparadora la situación de una persona jurídica, al carecer ésta de la humanidad física para acometer actos o deje de realizar acciones lesivos al interés jurídico patrimonial de la presunta víctima, pues solo es aplicable a casos en los cuales la realización del hecho ilícito se atribuye o reprocha al agente que lo realiza, entendido como ser humano, por la sencilla razón: “ la noción del hecho ilícito connota la reunión de tres requisitos definidores del mismo, a saber: daño, culpa y nexo de causalidad, y que el artículo 1.191, del Código Civil, sería el fundamento primordial de una responsabilidad por hecho ajeno, de demostrarse en cabeza del dependiente del Banco alguna conducta que se inserte en la ilicitud de sus hecho material.

    Asimismo alegó la falta de cualidad pasiva, y/o la falta de cualidad e interés de la su representada para sostener el juicio, de conformidad con el artículo 361, del Código de Procedimiento Civil, ya que el hecho ilícito no fue causado por su representada, por cuanto la accionada no es persona natural, no puede atracar a nadie, y la parte actora no ha señalado que alguna persona dependiente suya o bajo su encargo complicidad, connivencia o tolerancia, por su acción u omisión, hubiera incurrido en una conducta positiva o pasiva damnificante, por lo que hecho ilícito consistió en un robo, ya que su representada no mandó a robar al accionante, lo cual tiene como consecuencia la improcedencia de la acción frente al Banco, porque no tiene el banco la cualidad pasiva para responder por los supuestos daños ocasionados por un tercero.

    Igualmente alega, la defensa perentoria consistente en el hecho de un tercero no conocido, ni identificado o identificable, a quien se señala como ladrón, lo que es imposible que una persona jurídica robe a una persona cualquiera, la conducta criminal del robo es siempre personal de quien la ejecuta, quedando por fuera los casos de conductas responsabilizadoras sin débito, como ocurre en materia contractual, por lo que la existencia del tercero está demostrada por: a) la confesión judicial espontánea del actor en su libelo; b) el contenido del video interno; c) los testigos presénciales del hecho, incluyendo el personal del Banco; y d) el expediente penal actualmente en fase de investigación, tratándose de un hecho innegable y carente de discusión.

    Expone igualmente que:

    A.- No está demostrado que la bolsa que portaba el actor el día de los hechos contenía Bs. 17.000.000,00, el que hubiera retirado o cambiado esa cantidad no significa que la hubiera llevado consigo al interior de la agencia de su representada,

    B.- No está demostrado que la vigilancia interna del Banco sea dependiente del mismo o parte de su persona, se niega tal vinculación entre la vigilancia interna y el Banco.

    C.- No es cierto que: los vigilantes del Banco le hubieses dicho nada al actor, ni antes ni después del atraco, pues no han sido identificados los vigilantes presentes en la agencia bancaria el día de los hechos.

    D.- No es cierto que la accionada no se ajusta a lo estatuido en el artículo 43 de la Ley general de Banco y Otras Instituciones Financiera, por el contrario , la accionada declara estar al día en los sistemas de seguridad para la protección de su sede y de sus clientes o usuarios, ello no es en cambio el impedimento para la ocurrencia de un caso de fuerza mayor.

    E.- No están demostrados los supuestos daños y perjuicios que reclama el actor.

    F.- No están dados los requisitos del hecho ilícito de dependiente alguno de la accionada y es imposible en material y jurídicamente que una persona jurídica como en el caso de la accionada incurra en uno.

    G.- No es cierto que al demandante se le hubiese ocasionado daño moral ninguno

    H.- No es cierto que la razón por la cual el actor demanda sea la reparación de supuestos daños que se le ocasionaron por un tercero, sino la ambiciosa intención de valerse del hecho para lucrarse fácilmente.

    I.- No es cierto que proceda repararle al actor las sumas por él demandada ni que deba hacerlo la parte accionada.

    J.- No es cierto que la acción proceda en derecho

    K.- Impugnó en toda forma de derecho, los anexos liberares.

    L.- No está demostrado quien es el tercero ni existe condena penal en su contra; y en todo caso la acción debe dirigirse en su contra como agente presunto y material del daño causándole y nunca en contra de la actual accionada.

    M.- No está demostrada ninguna vinculación de ningún tipo entre la accionada y el ladrón, así como tampoco ninguna complicidad, coautora ni participación de ningún tipo de personas que presten sus servicios a la accionada o que sean sus dependientes strictu sensu.

    N.- No está comprobado ningún acto incurioso o alguna conducta negligente de parte del personal contratado por el Banco ni de su personal dependiente, con ocasión de los hechos.

    O.- No fue el actor prudente al momento de proceder a retirar primero la cuantiosa suma del Banco Venezuela, ni tampoco fue cuidadoso ni prudente al dirigirse a las taquillas de la accionada.

    P.- No tiene la accionada que asumir ningún tipo de responsabilidad por el hecho ajeno ni incurrieron sus dependiente en hechos ilícitos o conductas damnificates ninguna.

    Finalmente alegó la improcedencia del daño moral, rechazando no solo el despliegue dialéctico del actor y pasar por creíble lo que se inserta más bien en una ambición de lucro fácil sin reparo ni timidez, demandado por daño moral la cantidad de Bs. 30.000.000,00, por concepto de indemnización , por el hecho ilícito cometido a su decir por la accionada, por lo que el petitum doloris además de ser de incongruente con la supuesta pérdida material y sobre pasarla considerablemente, tiene las siguientes fallas jurídicas que le hacen sucumbir en Derecho y en Proceso:

  4. El daño moral no se le puede exigir a una persona ajena al hecho que lo generó, como es el caso de su representada, que no tiene ninguna conexión con el hecho ilícito que impropiamente se le imputa.

  5. El daño moral no es susceptible de indemnizarse porque no obedece a una idea de equilibrio patrimonial roto, sino a una supuesta lesión interna, y como nadie sabe cuanto dolor o pena padece la víctima de este tipo de daño, entonces es inconsistente medirlo como una reparación matemática y exacta.

  6. El daño moral no procede por le llamado dolor psicológico como bien lo aclara F.J.N. “no se encuentra ni rastro de que haya legislado hasta hoy para ordenar la reparación del dolor interno, de la aflicción del ánimo, del dolor psicológico con el dinero” (sic).

  7. En virtud de no estar probado el hecho generador del daño moral ni de ese hecho supuesto imputables a la parte accionada, no prosperará el pedimento en cuestión.

SEGUNDA

En relación con el alegato del apoderado de la accionada referente a que su representada por se una persona jurídica no tiene responsabilidad por carecer de humanidad física para cometer actos o dejar de realizar acciones lesivos al interés jurídico o patrimonial, este sentenciador no comparte la opinión de dicho apoderado, por cuanto la doctrina y la jurisprudencia se encuentran acordes en afirmar que una persona jurídica como sujeto de derechos y obligaciones puede cometer hechos ilícitos que les acarreen su responsabilidad.

En este sentido, el autor patrio F.F.L., en su obra “DE NUEVO SOBRE EL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL Y SU RESARCIBILIDAD” a las páginas 92 y 93, se expresa así:

Una interesante sentencia italiana establece la doctrina enunciada en los siguiente términos: “Cuando el hecho ilícito “que revista los caracteres de delito proviene de la administración pública o de un ente, sin que se haya identificado a la persona física autora material verdadera del hecho, la administración pública, el ente o la persona jurídica debe responder en el campo civil, no solo por el daño patrimonial sino que, también, por el daño moral”.

Me conforma plenamente la sentencia en cuanto reúne en la noción de daño las dos formas, esto es, patrimonial y extramatrimonial, equiparando sus efectos indemnizatorios. Además, porque reafirma la responsabilidad del tercero obligado por la ley a indemnizar el daño aunque se acredite solamente el hecho general de pertenecer el autor a la organización colectiva y no haya sido posible individualizarlo. Es un verdadero acento reafirmativo de la posición de resarcibilidad amplia.

.-

En la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 01 de octubre de 2002, expresó:

…Respecto a que una persona jurídica no puede cometer hechos ilícitos civiles que le acarreen responsabilidad por los daños y perjuicios que causen, pues carecen de capacidad para realizar actos volitivos, desestima de plano esta Sala tal alegato, pues si una persona jurídica está facultada por la ley o por los estatutos que la crearon para realizar actos jurídicos y comprometer su responsabilidad societaria, el exceso en el ejercicio de los derechos que en virtud de las relaciones jurídicas que contraigan o actuaciones de hecho que asuman y le sean imputables, pueden perfectamente dar lugar a responsabilidad civil por los daños y perjuicios que causen, si su actuación no se adecua a los límites legales. Por otra parte, en la contestación de la demanda la parte accionada hace continuas referencias al ejercicio de los derechos que se derivan de la relación contractual que suscribió con CIVCA, asegurando que no se excedió de los límites pactados contractualmente, sino que actuó conforme a ellos y a la normativa especial que la regula; y el presunto hecho generador del daño, el corte de suministro de energía eléctrica, lo justifica precisamente como persona jurídica autorizada para hacerlo por disposición legal expresa. En tal virtud, no puede sostenerse que una persona jurídica no es responsable de reparar los daños y perjuicios que ocasione y simultáneamente sostener que estaba plenamente autorizado para realizar precisamente la actuación que se le imputa como generadora del daño producido. En consecuencia, debe desestimarse también el referido alegato y así se declara….

(JURISPRUDENCIA DE RAMIREZ & GARAY, Tomo 192, página 479).-

Desestimado como ha sido el alegato anterior pasa este sentenciador a pronunciarse sobre la falta de cualidad pasiva alegada por el apoderado de la accionada consistente en que el hecho ilícito no fue causado por su representada, y a tal efecto se observa que la parte actora le imputa a la accionada el inadecuado funcionamiento de los servicios de seguridad a que está obligada de conformidad con el artículo 43, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que de haberse observado la acción del tercero hubiera resultado frustrada.

En este sentido, la doctrina nacional se ha pronunciado así:

“…2. "El artículo 116 del Código Penal venezolano consagra la responsabilidad civil, en defecto de quienes lo sean criminalmente, de los posaderos, dueños de casas de ventas de víveres o licores y cualesquiera otras personas o empresas, por los delitos que se cometieren en los establecimientos que dirijan, siempre que por su parte o la de sus dependientes haya habido infracción de los reglamentos de policía. En este artículo se establece la responsabilidad civil de un número determinado de personas que regentan los establecimientos específicamente determinados en la ley, como las «posadas», hoteles y pensiones, casas de ventas de víveres o licores y cualesquiera otras personas o empresas, por los delitos que se cometieren en los establecimientos que dirijan, siempre que por su parte o la de sus dependientes haya habido infracción de los reglamentos de policía.

"Esta responsabilidad subsidiaria del «posadero» y de los dueños de casas de ventas de víveres (abastos, bodegas y otras semejantes) y de cualesquiera otras personas o empresas (responsabilidad civil general de quienes tengan un negocio semejante a los mencionados), es .exclusivamente por los delitos que se cometieren en esos «establecimientos», o sea, los cometidos por las personas que los frecuentan o que accidentalmente se encuentran en ellos, ya para realizar compras o no, responsabilidad civil en que sólo incurren cuando los actores de esos delitos no tienen responsabilidad civil según este Código. En este caso responden cuando ha habido infracción de los reglamentos policiales, o sea, los que establecen requisitos para el funcionamiento de tales establecimientos y que por lo regular se encuentran en las ordenanzas de policía (Distrito Federal) o códigos de policía de los Estados de la Unión".'

  1. "Esta responsabilidad subsidiaria viene consagrada en el derecho civil, respecto a los «dueños y los principales directores, por los daños ocasionados por sus sirvientes y dependientes, en ejercicio de las funciones en que los han empleado», responsabilidad que no será procedente cuando prueben los interesados «que no han podido impedir el hecho de que deberían ser responsables». En el caso del artículo preinserto se exige como norma para deducir la responsabilidad subsidiaria, el que posaderos o dependientes hubiesen cometido infracciones de los reglamentos de policía; de lo cual habremos de concluir, que si tales reglamentos han sido satisfechos de parte de los unos o los otros, la exención de responsabilidad civil será una consecuencia necesaria".9

  2. "El fundamento de esta obligación estriba en la responsabilidad que asume el jefe de una posada u otra empresa semejante por la infracción de los reglamentos de policía, ejecutada por sí o por sus dependientes, por cuya conducta en el establecimiento está tenido de responder. En ello hay culpa, y como consecuencia de ésta resulta la responsabilidad civil subsidiaria por los hechos punibles que allí ocurren. Creemos qué los reglamentos de policía de que se trata, deben ser aquellos que en algún modo digan relación con la comisión de dichos delitos, o puedan dar margen a ella, aunque sea indirectamente.

    "De otra manera, tenemos que esta disposición, por su latitud, pueda dar motivo en algunos casos a imposición de penas injustas por lo infundadas"."

  3. "Los dueños de posadas, de ventas de víveres, etc., son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, de los delitos que se cometan en sus establecimientos. Esta disposición está ajustada a derecho.

    "Quien establece un comercio público está en la obligación de cumplir y hacer cumplir por sus dependientes los reglamentos y leyes policiales, para evitar los delitos que se puedan cometer en sus respectivos establecimientos. El público tiene confianza en eso y debe ser protegido.

    "Si el posadero o comerciante en otro ramo no cumple con sus deberes, y por ello se cometen delitos que dañen a las gentes, deben responder, siempre que los autores no respondan o no puedan responder.

    "La razón de este artículo estriba en que los dueños de tales establecimientos deben tener un cuidado especial en que en ellos reine el orden que requiere el comercio público y honesto. Por descontado que las disposiciones policiales a que se contrae este artículo son aquellas que tienen relación con la comisión de hechos punibles, pues de lo contrario se prestaría a malas interpretaciones y hasta a abusos por parte de los que se dijeren dañados por los hechos delictuosos de terceros no dueños de las casas mercantiles en donde ocurrieran hechos de la naturaleza indicada"."

  4. "Además, según el artículo 116, son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, los posaderos, dueños de casas, de ventas de víveres o licores y cualesquiera otras personas o empresas, por los delitos que se cometieren en los establecimientos que dirijan, siempre que por su parte o la de sus dependientes haya habido infracción de los reglamentos de policía".12

  5. - M.T.J.R.: Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General Tomo III, cit. Pp. 343-344.

  6. -Chiossone. Tulio: Manual, cit., p. 259

  7. - Urbaneja, Alejandro: Revista Jurídica, cit. P. 17

  8. - Ochoa, Francisco: ob. Cit. Pp. 117-118

  9. - G.F., Pablo: ob. Cit., p. 163

  10. - Arteaga Sánchez, Alberto, Derecho Penal Venezolano, Parte General, cit. P. 418 (Tomado de la obra CODIGO PENAL DE VENEZUUELA, Volumen II, de la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA).-

    Este sentenciador acoge la opinión de los autores patrios antes citado para aplicarla al caso sub-judice, y en consecuencia declara sin lugar la falta de cualidad alegada por la accionada, por cuanto la misma se encuentra obligada a mantener los servicios de seguridad de conformidad con lo establecido en el artículo 43, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con la finalidad de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público.

    En cuanto al otro alegato de que su representada se encuentra exenta de responsabilidad a aquél hecho procede de un tercero, ya se ha visto anteriormente que la responsabilidad de la accionada emana precisamente del inadecuado funcionamiento de los servicios de seguridad que permitieron el hecho del tercero, y así se declara.

TERCERA

Durante el lapso probatorio, el abogado P.C.P., promovió las pruebas siguientes:

  1. - Reprodujo el mérito favorable de las pruebas que favorecen a su representado, ratificó e insistió en todo y cada una de sus partes, especialmente en los documentos acompañados con el libelo de la demanda marcados con las letras:

    1. donde consta la denuncia hecha por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (Comisaría Las Acacias Valencia), delitos contra la propiedad (robo de dinero).

      Este recaudo se aprecia en el sentido de que el accionante acudió al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para denunciar el robo de la cantidad de Bs. 17.000.000,00, del que fue víctima dentro de las oficinas del Banco Benesco.

    2. Copia cheque N° 31597742, cuenta 220-753858-8, Banco Venezuela y Planilla de depósito N° 44084962 (Unibanca).

      Se aprecia la planilla de depósito al no haber sido impugnada ni desconocida por la accionada, con lo cual queda probado que el accionante depósito la cantidad de Bs. 17.000.000,00, mediante cheque N° 31597748.

    3. Copia cheque N° 31597750, Cuenta N° 220-753858-8, Banco Venezuela, el cual se hizo efectivo para cancelar cuota Banesco, por concepto del préstamo contraído por su poderdante con la entidad bancaria, con ello se prueba la suma de Bs. 17.000.000,00, depositada.

      Dicha copia fotostática no se aprecia por no ser reproducción de documento público ni privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, de conformidad con lo establecido en el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil.

    4. Copia consulta de movimiento de la cuenta total N° 220-0753858-8, Banco Venezuela de fecha 08 de septiembre de 2002, donde consta la devolución del cheque N° 31597742.

      Dicho recaudo no se aprecia por cuanto dicho documento no se encuentra suscrito por ninguna persona.

    5. Copia Carta de Banesco Banco Universal, C.A., donde desestima el reclamo hecho por su mandante.

      Dicha correspondencia al no haber sido tachada ni desconocida en el acto de contestación, por la accionada, se tiene como reconocido legalmente de conformidad con lo establecido en los artículos 343 y 344, respectivamente del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado que la accionada desestimo por improcedente al reclamación del accionante.

  2. - Documentales

    1. Documento original del préstamo el cual le fue concedido a su representado por el ciudadano J.M.C.R., otorgado por ante la Notaría Pública de San Carlos, Estado Cojedes, en fecha 16 de octubre de 2002, bajo el N° 57, Tomo 32, con el cual fue cancelado a BANESCO, la cuota correspondiente al año 2002, por concepto de préstamo que tiene el accionante con la demandada, que acompañó marcado “A” .

      Este documento se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359, en concordancia con el artículo 1.360, ambos del Código Civil, para dar por probado únicamente el mencionado préstamo otorgado por J.M.C.R., al accionante.

    2. Correspondencia emanada del Banco de Venezuela, de fecha 20 de septiembre de 2002, donde consta que su mandante posee una cuenta corriente aperturada el 27 de octubre de 1993, signada con el N° 220-753858-8, demostrándose la relación que tiene con dicha entidad bancaria, que acompañó marcada “B”.

      Esta correspondencia no se aprecia por emanar de terceros, la cual debió haber sido promovida mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431, del Código de Procedimiento Civil.

    3. Original de Estado de Cuenta, cuenta N° 134-0025-39-0253073713, emitida por BANESCO, donde consta el depósito por la suma de Bs. 17.000.000,00, entidad que devuelve el cheque por los motivos ya señalados, y el cual acompañó marcado “C”.

      En lo que respecta a este medio probatorio se observa que dicho hecho fue admitido por la accionada en la contestación de la demanda, razón por la cual no se requiere que sea objeto de prueba.

    4. Informe médico psiquiátra, expedido por el Dr. J.Z.B., titular de la cédula de identidad V-1.333.270, con el cual se prueba que mi poderdante ha estado sometido a tratamiento médico psiquiátrico, como consecuencia del robo de que fue objeto, donde se describe le problema y se diagnóstica represión, persecución y miedo, temores hacía él y a su familia, probándose el daño moral causado, el cual acompañó marcado “D”

      En relación con este documento emanado de tercero se observa que el accionante promovió igualmente al Dr. J.Z.B., para que una vez citado ratificara bajo juramento dicho instrumento, razón por la cual este sentenciador se pronunciará cuando analice la promoción del referido galeno.

  3. - Inspección Judicial

    De conformidad con el artículo 472, del Código de Procedimiento Civil, solicitó se trasladara y constituyera en la Calle Libertad cruce con Díaz Moreno a los fines de:

    1. Deje constancia si en dicho cruce existe en la parte norte de las referidas calle, en la Esquina una agencia o sucursal de la Entidad Bancaria BANESCO, e igualmente en la parte sur de las mismas calles se encuentra la agencia bancaria BANCO DE VENEZUELA.

    2. Deje constancia que la puerta principal que da acceso de entra al Banco Venezuela, se divisa claramente la entrada que da acceso al público a Banco BANESCO.

    3. Se reserva el derecho de solicitar dejar constancia de otros hechos cualquiera que sean en el acto de la ejecución de la inspección.

    Dicha prueba se evacuó el día 04 de noviembre del 2003, a las 11: 00 a.m., a la cual asistió el apoderado actor P.C. M., no así representación alguna de la parte accionada, habiendo el Tribunal dejado constancia de:

    …Al particular Primero: el tribunal constituido en en (sic) cruce antes señalado deja constancia que en la parte norte de las mencionadas calles. Específicamente en la esquina existe una agencia o sucursal de la Entidad Bancaria Banesco, Banca Comercial, C.A., en la parte sur de las mismas calles existe otra Agencia Bancaria, ésta Banco Venezuela, Grupo Santander. Al particular Segundo: El Tribunal se paró en frente de la entrada principal del Banco de Venezuela, por la Calle Libertad, estando al frente la entidad bancaria Banesco y observó que desde la puerta principal del Banco de Venezuela se divisa claramente la entrada que dá acceso al público a la entidad bancaria Banesco, ya que lo único que divide a ambas entidades es la calle Libertad cuyo sentido de orientación es Oeste –Este…

    Esta prueba de inspección judicial se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.428, del Código Civil, en concordancia con el artículo 471, del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado los hechos que constato el Juez “a-quo”, y así se declara.

  4. - Informes

    De conformidad con el artículo 433, del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se requiera la siguiente información de:

    1. Banco de Venezuela, oficina ubicada en la Calle Díaz Moreno cruce con Libertad, de que si el ciudadano R.C.P., tiene cuenta corriente N° 220-753858-8, en esa entidad bancaria, y si el referido ciudadano el día 05 de septiembre de 2002, retiró de la mencionada cuenta la suma de Bs. 17.000.000,00, mediante cheque N° 81597750, indicando la hora en que fue retirada dicha suma, con lo cual se prueba que su poderdante retiró de dicho banco la mencionada suma, la cual sería depositada en la cuenta corriente de BANESCO.

      Esta prueba fue admitida, y en consecuencia se requirió al Banco de Venezuela, C.A., la información solicitada, mediante oficio N° 2744, de fecha 30 de septiembre de 2003, quien el 05 de abril del 2004, dió respuesta en los términos siguientes:

      …En respuesta a su oficio Nro 2744, de fecha 30 de septiembre de 2003, les informamos que el ciudadano Caminero Pares R.B. portador de la cédula de identidad Nro. 7.099.352, mantiene una cuenta corriente Nro. 0102-0220-52-00-07538588.

      Asimismo les informamos que el ciudadano R.P.C. portador de la cédula Nro. 7.099.352, realizó un retiro por la cantidad de Bs. 17.000.000,00, de la cuenta antes mencionada en fecha 05 de septiembre de 2002…

      Esta prueba de informes al no haber sido impugnada por la accionada se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 433, del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado los hechos contenidos en dicha correspondencia.

    2. La Fiscalía Cuarta Penal de esta Circunscripción Judicial, si cursa por ante dicho organismo averiguación penal, conforme expediente N° G-237391, cuyas actuaciones fueron enviadas a dicho organismo por la comisaría Las Acacias, Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas, según oficio N° 9.700-066-12629, de fecha 11-10-2002, efectuada el día 05-09-2002, relacionados con el robo de que fue objeto de su mandante R.C.P., dentro de las instalaciones de la entidad bancaria, BANESCO, tal como se evidencia en el expediente,, lo cual se prueba la ocurrencia del robo con todo sus detalles, incluyendo las investigaciones a cerca del mismo.

      Esta prueba fue admitida, y en consecuencia se le requirió a la mencionada Fiscalía la información solicitada mediante oficio N° 2745, de fecha 30 de septiembre del 2003, pudiendo observarse que no se recibió respuesta alguna.

    3. Se requiera de la Fiscalía Cuarta Penal de esta Circunscripción Judicial, copia certificada del expediente G-237391, relacionado con la averiguación penal sobre el robo de que fue objeto el ciudadano R.C.P., dentro de las instalaciones de BANESCO, con lo cual se demuestra que el robo ocurrió dentro de las instalaciones de la demandada.

      Esta prueba fue admitida, y en consecuencia se le requirió a la mencionada Fiscalía la información solicitada mediante oficio N° 2745, de fecha 30 de septiembre del 2003, pudiendo observarse que no se recibió respuesta alguna.

  5. - Exhibición de Documentos:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la exhibición de documentos (video Original) que se haya en poder de la ENTIDAD BANCARIA BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., que en fecha 05 de septiembre de 2002, hora 9 y 18 minutos A.M., quedó grabado el robo ocurrido contra el ciudadano R.C.P., dentro de las instalaciones de esa Entidad, ubicada en la Calle Libertad, cruce con Díaz Moreno, asimismo solicitó que se intime a la ENTIDAD BANCARIA, BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., exhiba el documento (video) solicitado dentro del plazo que a bien se tenga fijar, igualmente solicitó el nombramiento de los expertos, para la exhibición del video, con la exhibición del citado video se prueba en detalle y fehacientemente lo ocurrido, y en consecuencia la responsabilidad del Banco BANESCO, con respecto a la seguridad interna del mismo, además de que en el referido video están plasmado todos los hechos ocurridos, inclusive el día y hora; manifestándose de esta manera la negligencia evidente de la accionada en cuanto a la seguridad que debe prestar a los clientes y público, pues, violó flagrantemente, el artículo 43 de la Ley de Banco y Otras Instituciones Financieras, que establece: “Los Bancos, Entidades de Ahorro y Prestamos, y Demás Instituciones Financieras deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público.”

    Este medio probatorio no fue admitido por el “a-quo” de cuya decisión apeló la parte actora correspondiéndole a esta Alzada el conocimiento de dicho recurso, el cual fue declarado sin lugar en lo que respecta a este especifico medio probatorio, mediante sentencia dictada el 11 de diciembre del 2002, quedando así declarado.

  6. a. Exhibición de Documentos por parte de Tercero.

    De conformidad con el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la exhibición de documentos (video interno Banesco) que se haya en poder de la Fiscalía Cuarta Penal de este Circuito Judicial, donde quedaron gravados los hechos, ocurridos el día 5 de septiembre, cuya copia fue enviada a esa Fiscalía por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Comisaría Las Acacias, Valencia, conforme a expediente Nro. G-237391, con lo cual se prueba el robo de que fue objeto su mandante, con determinación del día, hora, y en fin con todos los detalles de los hechos que ocurrieron en dicha ocasión, igualmente solicitó se intime a la Fiscalía Cuarta Penal de este Circuito Judicial Penal, exhiba el documento (video) solicitado, dentro del plazo que a bien se tenga a fijar bajo apercibimiento, asimismo solicitó Tribunal el nombramiento de los expertos a los efectos de la exhibición del video.

    Este medio de prueba no fue admitido por el “a-quo”, de cuya decisión apeló la parte actora correspondiéndole a esta Alzada el conocimiento de dicho recurso el cual fue declarado con lugar en lo que respecta a este especifico medio probatorio, mediante sentencia dictada el 11 de diciembre del 2002, en la cual se ordenó la reposición al estado en que el Juez “a-quo” admitiera dicha prueba, previa notificación de las partes, con posterioridad la parte actora, desistió de dicha prueba.

  7. - Testimoniales

    Solicitó se le tomara declaración a los ciudadanos E.J.L.H., FRANRY VILLASMIL ARAUJO, T.J.M.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad número 8.779.571, 7.109.653, 7.071.819, respectivamente, de este domicilio, de estos testigos solo declararon el segundo y el tercero.

    FRANRY VILLASMIL ARAUJO, quien una vez juramentado, manifestó a la primera pregunta, que si se encontraba de dentro de las instalaciones del Banco Banesco, ubicado en la Calle Libertad con Díaz Moreno de esta ciudad, el 05 de septiembre de 2002, a las 9:15 a.m., contestó, que ese día se dirigía a aperturar una cuenta en Banesco y se encontraba dentro de las instalaciones del banco; a la segunda, que si observó a través de la ventana o paredes de vidrio del Banco Banesco con dirección hacía la Calle Libertad un ciudadano saliendo apresuradamente del Banco Venezuela con una bolsa de papel en sus manos e inmediatamente entró a Banesco lugar donde usted se encontraba, respondió, ser cierto y le consta; a la tercera, que si la persona que usted vio salir del Banco Venezuela con la bolsa en la mano en ningún momento la abrió manipuló ni tuvo contacto con otra persona, sino que entró directamente al Banco donde usted se encontraba, contestó, ser cierto y le consta; a la cuarta, si el ciudadano que entró al Banco Banesco con la bolsa en la mano se dirigió directamente a una de las taquillas de dicho Banco, respondió, si es cierto y le consta; a la quinta, presenció cuando el ciudadano que se dirigió a la taquilla del Banco le entregó al cajero la bolsa que traía en sus manos, contestó, si es cierto y le consta; a la sexta, presenció cuando una persona atracó con un arma de fuego al ciudadano que se encontraba en la taquilla y que acababa de entrar la Banco con una bolsa tomando de la parte interna de la taquilla la bolsa que el ciudadano había entregado a la cajera, respondió, ser cierto y le consta; a la séptima, si la puerta de vidrió que dá acceso a la entrada del Banco Banesco se cerró en virtud de haberse activado la alarma, contestó, ser cierto y le consta; a la octava, si el atracador rompió la puerta de vidrió que dá acceso al Banco a patadas y salió a la calle con la bolsa en sus manos, respondió, si es cierto y le consta; a la novena, si los guardias de seguridad del banco no hicieron nada para frustrar el robo ocurrido, respondió ser cierto; a la décima, que diera la razón fundada de sus dichos, respondió, contestó, porque exactamente el jueves 05 de septiembre del 2002, se dirigió a la sede del Banco Banesco, ubicada entre Díaz Moreno y Libertad para aperturar una cuenta en dicha Institución, presenciado lo ocurrido.

    Este testigo no fue repreguntado.

    T.J.M.R., quien una vez juramentado, a la primera pregunta, manifestó conocer de vista trato y comunicación al accionante; a las segunda, si se encontraba de dentro de las instalaciones del Banco Venezuela, ubicado en la Calle Libertad con Díaz Moreno de esta ciudad, el 05 de septiembre de 2002, a las 9:15 a.m., respondió, si es cierto; a la tercera, el ciudadano R.C. retiró una suma de dinero de las taquillas del Banco Venezuela donde usted se encontraba, respondió ser cierto y le consta; a la cuarta, si la suma de dinero retirada por el accionante le fue entregada dentro de una bolsa de papel, contestó, ser cierto y le consta; a la quinta, si el accionante cuando se despidió le manifestó que se iba rápidamente a depositar la suma de dinero retirada al Banesco, que se encuentra en frente del Banco Venezuela en la misma Calle Libertad con Díaz Moreno de esta ciudad, respondió, si es cierto; a la sexta, si vio al accionante salir del Banco de Venezuela y entrar inmediatamente a Banesco, sin que en ningún momento hubiera manipulado la bolsa contentiva del dinero ni tener contacto con otra persona, contestó, ser cierto y le consta; a la séptima, que diera la razón fundada de los hechos, contestó, que se encontraba ese días jueves 05 de septiembre de 2002, en el Banco Venezuela para hacer una operación bancaria y se encontró con el accionante como frecuentemente se ven en San Carlos, se pusieron de acuerdo para hablar de las Fincas presenciando toda la operación hasta la salida del Banco donde vio a través de la puerta de vidrio del Banco Venezuela y el accionante entró al Banco Banesco, que está al frente del Banco Venezuela.

    Este testigo no fue repreguntado.

    Las deposiciones de los testigos ya mencionados los aprecia este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 508, del Código de Procedimiento Civil, al no haber incurrido en contradicción alguna, y encontrarse en un todo conforme con las demás actas del expediente, y en consecuencia dá por probado con sus declaraciones los hechos narrados en el libelo de la demanda.

  8. - Solicitó se citara al Dr. J.Z.B., titular de la cédula de identidad N° 1.333.270, de este domicilio, para que ratifique o no en su contenido y firma, mediante testimonio el informe médico psiquiátrico del actor, de fecha 02 de julio de 2003, de conformidad con el artículo 431, del Código de Procedimiento Civil.

    J.Z.B., compareció el 18 de noviembre del 2003, a las 10:00 a.m., a cuyo acto asistió el abogado ANTOMIO MORILLO MELENDEZ, apoderado actor, no así representación alguna de la parte accionada, y quien una vez juramentado, se le puso de manifiesto los documentos ratificar en su contenido y firma que corren insertos a los folios 86 y 87 del presente expediente, y expuso: “si lo ratificó en su contenido y firma el informe médico, se trata de un paciente que llega con una gran Angustia, Ansiedad, Deprimido e Introvertido en la entrevista, y la formulación de pregunta al paciente es cuando uno observa el tamaño de la gran depresión que tenía, hay momentos en la entrevista que el paciente esta llorando pide perdón por estar llorando y comienza a explicar lo que le sucedió”, a continuación el apoderado actor interrogó al testigo, quien a la pregunta el estado en que se encuentra el p.R.C.P. y si se le ha indicado últimamente un tratamiento médico psiquiátrico, contestó, que ha mejorado en varios aspectos, en el tamaño de la depresión y con la evolución y cumplimiento de su tratamiento el cual continúa; a la segunda, que diga cual tipo de tratamiento le ha indicado al paciente, respondió, el tratamiento fue psicoterapia de apoyo y breve, luego se le indicó un psicofármaco que se llama químicamente BROMOZEPAN que comercialmente se le llama LEXOTANIL de 6 m.g., dos veces por día, de 8:00 a.m. y 8:00 p.m., e indicaciones y recomendaciones.

    Este testigo no fue repreguntado.

    La declaración de este profesional de la medicina rendida bajo juramento, en la cual ratifica el contenido de su informe médico, la aprecia este sentenciador para dar por probado el estado psíquico del accionante originado por los hechos ocurridos en la sede del Banco Banesco.

    A su vez el abogado J.J.O.P., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, promovió las pruebas siguientes:

  9. - Invocó a favor de su representada el mérito favorable de los autos y muy especialmente los siguientes puntos:

    1. La declaración hecha por la parte actora en su escrito libelar en la cual declara: “…La cantidad de DEICISIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 17.000.000,00) suma correspondiente al atraco a mano armada, llevado a efecto en las áreas internas del Instituto Bancario demandado y propiedad de nuestra mandante…”, desprendiéndose de la declaración judicial espontánea del actor que su mandante nunca tuvo la tutela o custodia del bien sustraído, mucho menos su apreciación cuantitativa y cualitativa, pues siempre desconocerán el contenido de la bolsa mencionada.

      En cuanto a este alegato de confesión en que según la accionada incurrió la parte actora se observa en primer lugar, que dichas expresiones deben ser interpretadas dentro del contexto del libelo de la demanda, y no de manera aislada sin relación alguna con las restantes, y en segundo lugar, para este sentenciador tampoco existe confesión pues en ninguna parte del libelo de la demanda el accionante ha admitido un hecho que le perjudique, y beneficie a la accionada, pues por el contrario a lo largo de su exposición se observa que el accionante señala como responsable a la accionada por los hechos acaecidos dentro de la sede de dicha institución bancaria, y así se declara.

    2. En cuanto a la errónea fundamentación de derecho que hace la parte actora imputándole un inexistente hecho ilícito a su conferente de acuerdo al artículo 1.185 del Código Civil.

      Sobre este particular este sentenciador se ha pronunciado con anterioridad, teniéndolo así por reproducido.

    3. La falta de cualidad pasiva de su poderdante, la cual deriva de su condición de persona jurídica, y por el hecho de tratarse de materia extra-contractual hace imposible que le sea imputado un hecho ilícito tal y como lo señala el artículo 1.185 de Código Civil

      Sobre este particular este sentenciador se ha pronunciado con anterioridad, teniéndolo así por reproducido.

    4. La confesión judicial espontánea señalada por el actor en su libelo de demanda en cual en reiteradas oportunidades señala a EL LADRON, como autor del ilícito, lo cual conlleva inexorable a la defensa perentoria del hecho de un tercero.

      Sobre este particular este sentenciador se ha pronunciado con anterioridad, teniéndolo así por reproducido.

  10. - Testimoniales.

    Solicitó se le tomara declaración a L.E.M. ROJAS, ZAHELA SILVA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 1.150.683, y 6.288.725, respectivamente, de este domicilio.

    Esta prueba no fue admitida por el “a-quo” de cuya decisión no apeló la accionada, quedando asó desechada la promoción de estos testigos.

  11. - Consignó marcada “A”, original de la comunicación dirigida a su representada de puño y letra del actor de fecha 05 de septiembre del 2002, y la cual fue recibida por la agencia Banesco, V.C., en la cual manifiesta que le fue sustraída la cantidad de Bs. 16.500.000,00, cantidad ésta que no corresponde al monto declarado como robado en el escrito libelar, constituyendo así una incongruencia más en los dichos del accionante.-

    Aún cuando dicho documento no fue desconocido esta Alzada observa que con ello pretende la accionada probar un hecho nuevo no alegado en la contestación de la demanda, lo cual no está permitido por el legislador, tal como se desprende del artículo 364, del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no se aprecia dicha documento

    Del contenido de la demanda, y de su contestación se desprende que la carga de la prueba corresponde al accionante al haber negado los hechos la accionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 506, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.354, del Código Civil, y del análisis que se ha hecho de las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes se evidencia que el accionante probó los hechos narrados en el libelo de la demanda como es el retiró de la cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 17.000.000,00), el 05 de septiembre del 2002, del Banco de Venezuela, en esta ciudad, con el Informe de esta entidad bancaria, que dicha cantidad de dinero fue introducida en una bolsa de papel, y una vez retirada se dirigió directamente a la sede de la accionada, que está ubicada al frente, calle en medio, con la declaración del testigo T.J.M.R., que una vez que el accionante se encontraba dentro de la sede de la accionada y cuando estaba en la taquilla, y entregando como fue la bolsa al cajero, una persona con un revolver lo atracó y retiró de la taquilla la bolsa conteniendo el dinero, que ésta última persona no obstante haber sonado la alarma logró salir de la sede de la entidad bancaria rompiendo los vidrios, sin que hubiera intervenido la vigilancia del Banco, con la declaración del testigo FRANRY VILLASMIL ARAUJO.

    Igualmente ha quedado probado las consecuencias psíquicas que ha sufrido el accionante como consecuencia del atraco, con la ratificación bajo juramento del informe médico, por parte del Dr. J.Z.B..

    Asimismo se observa que la accionada no probó nada que desvirtuara los hechos alegados por el accionante.

    En cuanto a los daños morales reclamados por el accionando, y dado que con el informe médico a que se hecho referencia ha quedado probado la ansiedad, angustia y depresión que le causó ese hecho al accionante esta Alzada se encuentra acorde con la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00), que se acordó como indemnización.

CUARTA

En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito y Menores de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 11 de noviembre de 2004, el abogado E.H.O., en su carácter de apoderado judicial de la accionada, contra la sentencia dictada el 08 de noviembre del 2004, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y T.T. de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad.- SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por daños y perjuicios incoada por el ciudadano R.C.P., contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a quien se condena a pagar las cantidades siguientes:

  1. - DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 17.000.000,00), correspondientes a la suma de dinero sustraída del instituto bancario.

  2. - CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00), por concepto de daño moral.

Se ordena la indexación mediante experticia complementaria del fallo de la cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 17.000.000,00), correspondientes a la suma de dinero sustraída, desde el día 24 de octubre del 2002, fecha en que se presentó la demanda, hasta que se ordene la ejecución de la presente sentencia. No así la indexación de los daños morales acordados.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281, del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE y REGÍSTRESE

DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abog. S.M.D.. La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo la 01:00 p.m.

La Secretaria,

M.G.M.

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