Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Octubre de 2010

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por los abogados R.C. y C.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y parte demandada, contra la decisión dictada en fecha primero (1°) de julio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por la ciudadana: R.J.G.P., contra la empresa ASOCIACIÓN CIVIL UNIDAD EDUCATIVA VARGAS, ASOCIACIÓN CIVIL UNIDAD EDUCATIVA J.M.V., y en forma personal a los ciudadanos J.A.V.M., N.M. Y D.A.V.

- Recibidos los autos en fecha diecinueve (19) de julio de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha veintiséis (26) de julio de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día lunes nueve (09) de agosto de 2010, a las 2:00 p.m., oportunidad en la cual ambas partes solicitaron de mutuo acuerdo suspender la causa, a los fines de llegar a un posible acuerdo, lo cual no fue posible, y se dio continuación a la audiencia el día martes veintiuno (21) de septiembre de 2010, a las 2:00pm, oportunidad en la cual el juez del Tribunal luego de oída la exposición de las partes, procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día martes veintiocho (28) de septiembre de 2010, a las 8:45am.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “…SIN LUGAR la defensa de prescripción alegada por la demandada. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana R.J.G.P., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL UNIDAD EDUCATIVA J.M.V. y de los ciudadanos J.A.V.M., N.M. Y D.A. VARGAS…”

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes recurrentes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos de la apelación, en la forma como ambas partes lo expusieron en la audiencia de apelación ante este Juzgado Superior.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre en contra de la sentencia de primera instancia por varios aspectos: el primero por el concepto de horas extras, el cual le correspondía a la parte demandada demostrar el hecho nuevo que adujó en su contestación, como fue el horario de trabajo; el concepto de disfrute de vacaciones y su respectivo bono vacacional, en el cual la parte demandada no cumplió con su carga probatoria, fundamentándose el tribunal a quo para negar éste concepto con la sana critica y máximas experiencias, cuando la parte actora nunca hizo disfrute de sus vacaciones, y que además que no condena su pago, ordena que se deduzca lo pagado por éste concepto; igualmente recurre por el cálculo que hace el Tribunal a quo, en cuanto a las utilidades fraccionadas y bono vacacional fraccionado; así como de los dos (2) días adicionales, a que se refiere el artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo”.

- Por su parte, la parte demandada apelante alega: “recurre en contra de la sentencia de primera instancia, por la defensa de prescripción la cual fue declarada sin lugar por el Tribunal a quo, ya que no tomó en cuenta las dos (02) relaciones laborales que existió con la demandada, por lo que solicita se declare la prescripción de la acción; asimismo recurre por el salario que tomó en cuenta la sentencia recurrida; igualmente recurre de la sentencia de primera instancia, por cuanto en la parte dispositiva de la sentencia, se condena a los co-demandados en forma personal; y por último manifiesta que para el cálculo de la experticia complementaria del fallo, se debe tomar en cuenta los periodos en que estuvo suspendida la presente causa”.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: prestó servicios personales, directos, subordinados e ininterrumpidos para la “Asociación Civil UNIDAD EDUCATIVA VARGAS” y la “Asociación Civil UNIDAD EDUCATIVA J.M.V.”, respectivamente; desde el 01 de octubre de 1990 hasta el 08 de enero de 2007, desempeñando el cargo de Secretaria Administrativa, cuyos socios son los ciudadanos J.Á.V.M., N.M., J.A.V. y D.A.V.. Asimismo, señaló el prenombrado apoderado, que posteriormente los referidos ciudadanos, constituyen la Asociación Civil, UNIDAD EDUCATIVA J.M.V., la cual tiene su sede en la misma dirección donde funciona la UNIDAD EDUCATIVA VARGAS, por lo cual señala que ambas entidades conforman una Unidad Económica permanente, conforme a lo previsto en el artículo 22, Parágrafo Segundo del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, al tener ambas sus tres (3) socios comunes y conformar éstos la Junta de Administración en ambas asociaciones civiles con facultades de administración y disposición. Por otra parte indicó el apoderado judicial de la actora, que su representada tenía una jornada de trabajo desde el inicio de la relación de trabajo hasta su despido injustificado (08-01-07), de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:30 p.m.; y de 1:30 p.m. a 5:30 p.m.; y el día sábado en horario de 8:00 a.m. a 2:00 p.m., en forma continua e ininterrumpida, lo cual totalizan 51 horas por semana, es decir, según el referido apoderado, su representada laboró por encima del máximo legal previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (44 horas por semana), con un exceso de 7 horas semanales. En cuanto al salario, señaló el apoderado actor que su representada devengó desde el 01 de septiembre de 2006, la cantidad mensual de Bs. 601.982,12, es decir, Bs. 20.066,07 diarios; compuesto por un salario básico mensual de Bs. 512.325,00, es decir, Bs. 17.077,50 diarios; mas Bs. 89.657,12 que representa el equivalente a 28 horas extraordinarias diurnas laboradas que no fueron canceladas en su oportunidad. De la misma manera señaló, los distintos salarios devengados por su representada desde el inicio de la relación de trabajo, a saber:

* Del 01-01-96 al 18-06-97, Bs. 60.000,00 mensual

* Del 19-06-97 al 30-09-98, Bs. 100.000,00 mensual

* Del 01-10-98 al 31-12-99, Bs. 144.000,00 mensual

* Del 01-01-00 al 31-12-01, Bs. 196.800,00 mensual

* Del 01-01-02 al 31-12-03, Bs. 280.071,00 mensual

* Del 01-01-04 al 30-04-05, Bs. 332.580,00 mensual

* Del 01-05-05 al 30-04-06, Bs. 405.000,00 mensual

* Del 01-05-06 al 31-08-06, Bs. 465.750,00 mensual

* Del 01-09-06 al 08-01-07, Bs. 601.982,12 mensual

- En ese sentido, el apoderado actor cumpliendo instrucciones de su poderdante, demandó conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 22 de su reglamento, por el concepto de Unidad Económica al Grupo de Empresas integradas por las asociaciones civiles “UNIDAD EDUCATIVA VARGAS” y “UNIDAD EDUCATIVA J.M.V.”, al considerar que son solidariamente responsables entre si, respecto a las obligaciones laborales contraídas con su representada. Asimismo demanda en forma personal y solidaria a los socios de las referidas asociaciones, ciudadanos J.Á.V.M., N.M., J.A.V. y D.A.V., todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 1.195 del Código Civil, al tener éstos control de dominio. Se demandan los siguientes conceptos: Vacaciones vencidas desde el año 1991; Bono vacacional; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades desde el año 1990 hasta el año 2006; prestación de antigüedad; indemnización sustitutiva del preaviso; indemnización por despido injustificado; beneficio de alimentación o cesta ticket; horas extraordinarias y salarios no pagados. Estimó la demanda en Bs. 130.735.434,93; adicionalmente demanda el pago de intereses de mora, intereses sobre prestación sociales e indexación

- Por su parte, la representación judicial de los codemandados tanto en el escrito de contestación de demanda, como en la audiencia de juicio oral, alegó como punto previo, la prescripción de la acción propuesta, señalando que estamos en presencia de dos (2) relaciones laborales, la primera que culminó el 30 de julio de 1995; y la segunda que se inició el 15 de agosto de 1996, y culminó el 15 de agosto de 2005, por renuncia de la trabajadora, alegando además que durante el año escolar 1995-1996, la actora no prestó servicios personales para su representada, y que una vez que finalizó la primera relación de trabajo antes señalada, su representada le canceló a la actora, todas sus prestaciones sociales conforme a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para esa época. En ese sentido, señala el apoderado judicial de los codemandados, que siendo que la segunda relación de trabajo entre su representada y la actora, terminó mediante renuncia de la trabajadora en fecha 15 de agosto de 2005 y haber presentado ésta su demanda en el mes de diciembre de 2007, la acción para reclamar sus prestaciones sociales, se encuentra prescrita al haber transcurrido mas de un (1) año entre la fecha de terminación de la relación de trabajo y la fecha de interposición de la demanda, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 61, de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte señaló el apoderado judicial de los codemandados, que en caso de no proceder la defensa de prescripción total de la acción de la relación de trabajo, alega igualmente como defensa previa al fondo, la prescripción de la acción con relación a la primera relación de trabajo que finalizó el 30 de julio de 1995, y siendo ello así, la actora tenía hasta el 30 de julio de 1996, para reclamar cualquier derecho laboral en caso que estuviere inconforme con el pago efectuado en esa oportunidad por concepto de prestaciones sociales, todo ello conforme al referido artículo 61.

- Señaló igualmente el apoderado judicial de los codemandados, que en el supuesto de que el tribunal desestime la defensa previa de prescripción de la acción en ambos casos, procede a dar contestación al fondo de la demanda de la siguiente manera: Admitió que la accionante prestó servicios personales como secretaria para su representada; Por otra parte negó que su representada preste servicios los días sábados y domingos de cada semana, en el horario señalado por la actora en su libelo, toda vez que lo cierto es que el horario está comprendido de lunes a viernes de cada semana, de 7:30 a.m. a 12:00 m.; y 1:30 p.m. a 5:00 p.m.; y en virtud de ello, negó que la actora haya trabajado 51 horas semanales durante la existencia de la relación laboral, es decir, 7 horas extraordinarias diurnas semanales. Asimismo negó que su representada haya despedido injustificadamente a la actora en fecha 08 de enero de 2007, toda vez que lo cierto fue que ésta renunció al cargo que desempeñaba en fecha 15 de agosto de 2005, para lo cual consignó a los autos marcada “D” carta de renuncia. De la misma manera negó que el último salario devengado por la actora, haya sido la cantidad de Bs. 601.982,12, ni mucho menos que estuviere conformado por un salario básico mensual de Bs. 512.325,00, mas una suma de Bs. 89.657,12, equivalente a 28 horas extraordinarias diurnas, toda vez que la actora jamás laboró horas extraordinarias; indicando que lo cierto es que el último salario de la accionante fue de Bs. 371.232,80, el cual era el salario para las empresas con menos de 20 trabajadores como es el caso de su representada. Asimismo negó cada uno de los distintos salarios indicados por la actora en su escrito libelar, señalando que la accionante siempre devengó salario mínimo, toda vez que su representada tenía menos de 20 trabajadores, y los salarios de estas empresas era el mínimo nacional.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: “(…) primero: por cuanto nuestra representada le canceló anualmente todos y cada unos de sus derechos laborales, segundo: la actora no fue despedida, sino que renunció, tercero: la actora no laboró horas extraordinarias, cuarto: No se le quedó adeudando ningún salario y quinto: la actora no prestó servicios hasta el año 2006, sino hasta el 15 de agosto de 2005, fecha en la cual renunció.”. Por otra en lo que respecta al reclamo del pago de vacaciones señaló: “(…) Negamos y rechazamos, que nuestra representada adeude las vacaciones a la actora correspondiente a los años 1990-2006, y mucho menos que la actora no las haya disfrutados, por cuanto, primero, nuestra representada no presta servicios durante los períodos vacacionales escolares (agosto-septiembre), lapso en el cual se le otorga el disfrute de sus vacaciones al personal que en ella labora, segundo, la actora laboró hasta el 15 de agosto del año 2005, y no hasta el año 2006, como se quiere hacer ver a este Tribunal, tercero, nuestra representada le canceló a la actora en su debido momento y éste disfrutó efectivamente todos y cada uno de sus períodos vacacionales, y cuarto: que nadie puede creer, que la actora prestó servicios durante esos supuestos dieciséis (16) años seguidos sin disfrutar ningún lapso de vacaciones, razón por la cual se niega y rechaza que nuestra representada adeude a la actora por motivo de no haber disfrutados sus vacaciones, la cantidad de Bs. 7.223.785,20, …, relativos a los años 1990-2006.”.

- En cuanto a la solicitud de pago de los bonos vacacionales correspondientes a los años 1991-2006, la representación judicial de la demandada señaló, haber cancelado a la actora en su debido momento tal concepto, y que la actora laboró fue hasta el 15 de agosto de 2005 y no hasta el año 2006. En otro orden de ideas siguió señalando el apoderado judicial de la demandada lo siguiente: “(…) Negamos y rechazamos, que nuestra representada tenga o haya tenido bajo de dependencia, una nómina de más de cincuenta (50) trabajadores, de igual manera, rechazamos y negamos, que nuestra representada cancele a sus trabajadores el beneficio de utilidades conforme a lo establecido en el artículo 174 de la LOT. Por cuanto, primero, nuestra representada por ser una Asociación Civil sin fines de lucro, no cancela a sus trabajadores utilidades, sino, Bonificación de Fin de Año, conforme a lo establecido en el artículo 175 ejusdem esto es, quince (15) días anuales; …omisis…,tercero: nuestra representada le canceló a la actora en su debido momento este beneficio cuando el mismo se causaba; y cuarto: que nadie puede creer, que la actora prestó servicios durante supuestos dieciséis (16) años seguidos sin que le fuera cancelado este derecho, y sin que ella lo hubiese reclamado, razón por la cual se niega y rechaza que nuestra representada adeude a la actora por motivo de supuestas utilidades, la cantidad de Bs. 38.426.524,05…”.

- En cuanto al beneficio de alimentación, el apoderado judicial de la demandada señaló: “(…) Negamos y rechazamos que nuestra representada adeude la cantidad de Bs. 45553.536,00, a la actora por concepto de Beneficio de Alimentación y menos, a razón del 50% de la Unidad Tributaria vigente para el 12 de enero de 2007, por cuanto nuestra representada se encuentra exenta por Ley de cancelar este derecho, ya que en un primer momento, la Ley que rige este Beneficio (Alimentación), para el año 1998, solo era de obligatorio cumplimiento para aquellas empresas o establecimientos que tuvieran una nómina de 50 o mas trabajadores, asimismo, con la reforma de esta Ley, en el sentido de que fue bajado el número de trabajadores a 20, también debemos alegar la exención de nuestra representada, por cuanto jamás ha tenido 20 o mas trabajadores, mucho menos 50 trabajadores dentro de su nómina, razón por la cual este derecho es improcedente por contrario a derecho…”.

- El apoderado judicial de la demandada negó en forma pormenorizada, cada uno de los demás hechos invocados por la actora en su escrito libelar, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Por otra parte, los codemandados J.Á.V.M., N.M., J.A.V. y D.A.V., a través de su apoderado judicial, señalaron lo siguiente: “…,razón por la cual NEGAMOS DE MANERA CATEGORICA LA RELACIÓN DE TRABAJO, motivo por el cual alegamos la FALTA DE CUALIDAD de la actora para interponer la presente acción en contra de nuestros representados codemandados, así como de éstos para sostener este juicio, por cuanto jamás entre la actora y los ciudadanos J.Á.V.M., N.M. y D.A. Vargas…”.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Consigna tres (3) placas de reconocimientos cursantes en el cuaderno de recaudos N° 1, las cuales se desechan del material probatorio, por no aportar nada a la resolución de la presente controversia.

B).- Marcadas “B”; “C” y “D”, consigna en copias fotostáticas de constancias de trabajo, las cuales fueron impugnadas por la parte a quien se le opuso, motivo por el cual no se les otorgan valor probatorio y en virtud de ello, se desechan del material probatorio.

C).- Marcada “E”, consigna carnet de identificación, impugnado por la contraparte, y en virtud de ello, la parte promovente insistió en su mérito probatorio, para lo cual promovió la prueba de cotejo conforme a los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya solicitud fue admitida por el Tribunal a quo, quien acordó oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), a los fines de que se designare un funcionario adscrito a dicha institución, como experto grafotécnico con el objeto de efectuar el cotejo de la firma contenida en la referida instrumental, designándose a tales efectos, al funcionario Benítez A. J.O., titular de la cédula de identidad N° 16.924.935, a quien una vez cumplidas las formalidades de ley, se le hizo entrega del referido documento, así como del documento indubitado señalado a tales efectos por las parte promovente.

D).- Ahora bien, observa este juzgador al igual que el a quo, que el precitado funcionario, consignó a los autos en fecha 04 de mayo de 2009, el correspondiente informe pericial, así como la documentación que se le hizo entrega para la realización del cotejo (ver folios 249, 250, 252 y 253). Ahora bien, revisado el citado informe pericial en lo que respecta al resultado del cotejo efectuado sobre la firma contenida en la instrumental marcada “E” (carnet de identificación), se observa lo siguiente:

“(…) 3.- En lo que respecta a la firma ilegible que se aprecia en el reverso del carnet de identificación descrito como debitado en el numeral 3 de la parte expositiva del presente Dictamen, no fue posible atribuir o descartar su autoría, debido a que la misma constituye una firma digitalizada obtenida mediante el uso de equipos de diseños computarizados, es de hacer notar que, debido a esta característica de producción, la misma puede ser modificada con facilidad mediante la manipulación de cualquier equipo tecnológico similar al que la produjo, convirtiéndola de esta manera, en material inapropiado para realizar el cotejo Documentológico.-“.

E.- En ese sentido visto el resultado del informe pericial, deja establecido este juzgador al igual que el Tribunal a quo, que la parte promovente de la documental marcada con la letra “E”, no demostró el carácter auténtico de dicha documental, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio y en virtud de ello, se desecha del material probatorio.

- Prueba de Exhibición:

A).- De la prueba de exhibición del Libro de Registro de Horas Extraordinarias, así como el Libro de Asiento de Asistencia de los trabajadores, cuya solicitud fue admitida por el Tribunal a quo, para lo cual se intimó a la parte demandada bajo apercibimiento, a fin de que exhibiera en la audiencia de juicio el original de dichas documentales; al respecto se observa que llegada la oportunidad para tales efectos, la parte intimada a través de su apoderado judicial, se excusó en exhibir los mismos, al señalar que sus trabajadores no laboraban horas extras y que por lo tanto no los exhibe. Ahora bien, este Tribunal a los fines de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa, que la parte actora no consignó copia del documento que solicita su exhibición, no obstante, señaló los datos relativos al mismo, en el cual se observa del escrito de promoción de pruebas lo siguiente: Del libro de registro de horas extraordinarias causadas desde el 01-10-1990 al 08-01-2007, horas extraordinarias laboradas semanalmente los días: lunes 1 hora, martes 1 hora, miércoles 1 hora, jueves 1 hora, viernes 1 hora, y sábado 2 horas. En cuanto a la exhibición del libro de asiento de asistencia de los trabajadores, se observa que la parte promovente señala los siguientes datos: hora de entrada de lunes a viernes 7:30am 12:30m, y de 1:30pm hora de salida 5:30, y el día sábado hora de entrada 8:00am, y hora de salida 2:00pm, de prestación de servicio de la parte actora la ciudadana R.J.G., correspondientes del 01-10-90 al 08-01-07.

B).- En este sentido, este Tribunal conforme lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte demandada no exhibió en la oportunidad indicada por el Tribunal de la causa, se tiene como exacto los datos afirmados por el solicitante, antes señalados por éste Tribunal, según el escrito de promoción de pruebas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

A).- Marcada “C” consigna acta de asamblea extraordinaria de la Unidad Educativa Vargas, de fecha 16 de junio de 2003, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 27 de junio de 2003, bajo el Nro. 39, tomo 25, la cual fue impugnada por la parte a quien se le opuso, no siendo éste el medio idóneo de ataque, por cuanto se trata de un documento público, por lo que este Tribunal le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

B).- Marcada “D”, consigna carta de renuncia de fecha 15 de agosto de 2005, cuya documental fue desconocida por la parte actora durante el desarrollo de la audiencia de juicio, y en virtud de ello, la parte promovente insistió en la validez de la misma, para lo cual promovió la prueba de cotejo conforme a los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya solicitud fue admitida por el tribunal, quien acordó oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), a los fines de que se designare un funcionario adscrito a dicha institución, como experto grafotécnico con el objeto de efectuar el cotejo de la firma contenida en la referida documental, designándose a tales efectos, al funcionario Benítez A. J.O., titular de la cédula de identidad N° 16.924.935, a quien una vez cumplidas las formalidades de ley, se le hizo entrega del referido documento, así como del documento indubitado señalado a tales efectos por las parte promovente. Ahora bien, observa este juzgador que el precitado funcionario, consignó a los autos en fecha 04 de mayo de 2009, el correspondiente informe pericial, así como la documentación que se le hizo entrega para la realización del cotejo (ver folios 249, 250 y 251). Ahora bien, revisado el citado informe pericial en lo que respecta al resultado del cotejo efectuado sobre la firma contenida en la documental marcada “D” (carta de renuncia), se observa lo siguiente:

(…) 1.- La firma ilegible que suscribe con el carácter de: R.J.G. - C.I, presente en el documento de renuncia, descrito en el numeral presente en el documento de otorgamiento de poder especial, así como su homologa observable en su respectiva planilla de autenticación, que suscribe con el carácter de: LA OTORGANTE - R.J.G.P., descrito en el numeral 4 de la parte expositiva del presente Dictamen como indubitado, evidenciaron al estudio técnico comparativo, distinta motrocidad escritural, es decir, que no han sido realizadas por la misma persona.-“. (cursivas del tribunal).

En ese sentido visto el resultado del informe pericial, en el cual se concluye que la firma ilegible que suscribe con el carácter de la ciudadana R.J.G., no fue realizada por la accionante; a tales efectos, deja establecido este Tribunal al igual que el a quo, que la parte promovente de la documental marcada con la letra “D”, no demostró el carácter auténtico de dicha documental, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio y en virtud de ello, se desecha del material probatorio.

C).- Marcadas “E”, “F”, “H”, “I”, “1”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, “R”, “S” y “T”; consigna recibos de pago, a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de dichas documentales, se evidencia los pagos efectuados a la accionante por concepto de salario.

D).- Marcadas “G”, “U” y “V”, consigna planillas de liquidación de prestaciones sociales; a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende los pagos efectuados a la accionante por concepto de prestaciones sociales, cuyos pagos constituyen un anticipo de prestaciones sociales, toda vez que tales pagos fueron efectuados durante la existencia de la relación de trabajo que vinculó a las partes, siendo los montos cancelados según dichas planillas de: “G” Bs. 796.597,00; “U” Bs. 342.750,00; y “V” Bs. 242.400,00, resultando un monto total por anticipo de Bs. 1.381.747,00, es decir, Bs.F. 1.381,75, cantidad ésta que deberá ser deducida del monto total que por concepto de prestaciones sociales le correspondan a la accionante.

E).- Marcadas “W” y “X” (ver folios 179 y 180), consigna nomina del personal administrativo y obrero, y del personal directivo y docente, con sello húmedo de la Unidad Educativa Vargas, y del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, las cuales fueron impugnadas y desconocidas por la representación judicial de la actora, no siendo así el medio de ataque idóneo contra dichas instrumentales, por lo que este Tribunal le confiere valor probatorio.

2. Prueba testimonial:

A).- En cuanto a la prueba testimonial promovida por la demandada, se deja constancia que los testigos no comparecieron a rendir sus declaraciones, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: con vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, corresponde a la parte demandada la carga de la prueba, en el sentido, que le corresponde a la parte demandada demostrar los hechos en que fundó su defensa, en los términos expuesto anteriormente por éste Tribunal, ahora bien, por cuanto ambas partes recurrieron contra la sentencia de primera instancia, esta Alzada pasa a resolver en primer lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, y la cual constituye uno de los aspectos de su apelación, en los siguientes términos:

- Ahora bien, siendo que la representación judicial de la parte demandada ha opuesto en el caso de marras, como defensa previa al fondo, la prescripción de la acción propuesta, este tribunal procede a conocer como punto previo, tal defensa, y para ello, observa:

- En el caso de autos, tenemos que forma parte de la controversia la fecha de terminación de la relación de trabajo, la cual resulta necesaria resolver, para decidir la defensa de prescripción opuesta, al respecto se observa que la parte actora señala en su escrito libelar, haber sido despedida en forma injustificada el día 08 de enero de 2007, por su parte, la representación judicial de la parte demandada negó tal afirmación, señalando que la actora renunció a su cargo en fecha 15 de agosto de 2005, por lo que la carga probatoria le correspondió a la parte demandada, tal y como ha quedado establecido por éste Tribunal, en este sentido se observa:

- La parte demandada, a los fines de demostrar su defensa, con relación a la fecha de terminación alegada en su contestación, consignó documental marcada con la letra “D”, constante de un (1) folio útil, original de carta de renuncia de fecha 15 de agosto de 2005, la cual fue desconocida por la parte actora durante el desarrollo de la audiencia de juicio, y como quiera que la parte demandada no logró demostrar su autenticidad, tal y como quedó establecido por éste Tribunal, no se le confirió valor probatorio, siendo ello así, y en virtud de no constar en autos prueba alguna que lleve a concluir a este juzgador que ciertamente la accionante renunció a su cargo en fecha 15 de agosto de 2005, tal y como lo manifestó la parte demandada, este Tribunal al igual que el a quo, deja establecido en el caso de autos que la relación de trabajo terminó por despido injustificado en fecha 08 de enero de 2007, tal y como lo adujó la parte actora en su escrito libelar.

- Ahora bien, por otra parte, aduce la parte demandante en su escrito de contestación que la relación que sostuvo con la accionante, fue mediante dos (2) relaciones laborales, la primera, culminó el 30 de julio de 1995; y la segunda, aduce que se inició en fecha 15 de agosto de 1996. En este sentido, tal y como lo ha mencionado éste Tribunal le correspondía a la parte demandada la carga de demostrar tal afirmación, y de las pruebas aportadas a los autos se observa, que la parte demandada no logró demostrar las dos relaciones laborales que adujó existieron con la parte actora, es decir, no se evidencia de autos la interrupción de una relación laboral con la otra, motivo por el cual deja establecido este sentenciador al igual que el Tribunal a quo, que la relación laboral que sostuvo la accionante con la demandada fue de manera ininterrumpida desde el 01 de octubre de 1990 hasta 08 de enero de 2007, tal como lo señala la accionante en su escrito libelar.

En ese sentido, tomando en consideración que la relación de trabajo entre las partes culminó el 08 de enero de 2007, tenemos que el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, culminó el 08 de enero de 2008.

- En el presente caso, se observa que la parte actora dio origen al presente juicio, en fecha 18 de diciembre de 2007, es decir, dentro del lapso previsto en el citado artículo 61, observándose que la secretaria del Tribunal certificó la notificación de la parte demandada en el presente juicio, en fecha 21 de febrero de 2008 (folio 88 del expediente), es decir, dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del lapso de prescripción, los cuales vencían el 08 de marzo de 2008, constituyendo tal circunstancia, un acto interruptivo de la prescripción, conforme a lo previsto en el artículo 64, literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo; motivo por el cual se declara SIN LUGAR la defensa de prescripción de la acción alegada por la representación judicial de la parte demandada, tal y como lo condenó la sentencia objeto del presente recurso. Así se establece.

- Con relación al segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, referido al salario devengado por el actor, este Tribunal observa:

A).- La representación judicial de la demandada al momento de dar contestación a la demanda, negó y rechazó el último salario que adujó la parte actora devengó por la cantidad de Bs. 601.982,12 mensuales, igualmente negó que estuviere conformado por un salario básico mensual de Bs. 512.325,00, mas una suma de Bs. 89.657,12, equivalente a 28 horas extraordinarias diurnas, señalando al respecto, que la actora jamás laboró horas extraordinarias, y que lo cierto es que el último salario de la accionante fue de Bs. 371.232,80, el cual era el salario para las empresas con menos de 20 trabajadores como es el caso de su representada. Asimismo negó cada uno de los distintos salarios indicados por la actora en su escrito libelar, señalando que la accionante siempre devengó salario mínimo, toda vez que su representada tenía menos de 20 trabajadores, y los salarios de estas empresas era el mínimo nacional.

B).- En este sentido, dada la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda, corresponde a la parte demandada demostrar que tenía bajo su dependencia menos de veinte (20) trabajadores, a los efectos de determinar si ciertamente no estaba obligada a cancelar un salario mas aya del mínimo nacional, tal y como lo estableció el Tribunal a quo.

C).- Del análisis probatorio de las pruebas aportadas por las partes, del cual tomó nota este Tribunal a través de la inmediación de segundo grado, se llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó el a quo, estableciendo que la parte demandada sólo se limitó a consignar a los autos para demostrar tal afirmación, las instrumentales marcadas con las letras “W” y “X”, las cuales fueron desconocidas por la actora y virtud de ello fueron desechadas del material probatorio, motivo por el cual, no existiendo en autos elementos que demuestren que la demandada tenía menos de veinte (20) trabajadores bajo su dependencia, así como tampoco logró demostrar que la parte actora devengaba un salario menor al señalado en su libelo, se concluye al igual que el a quo, que los salarios devengados por la accionante durante la existencia de la relación de trabajo son los indicados en el libelo, con exclusión de la Bs. 89.657,12 a partir del 01 de septiembre de 2006, es decir, los salarios devengados son los siguientes:

* Del 01-01-96 al 18-06-97, Bs. 60.000,00 mensual

* Del 19-06-97 al 30-09-98, Bs. 100.000,00 mensual

* Del 01-10-98 al 31-12-99, Bs. 144.000,00 mensual

* Del 01-01-00 al 31-12-01, Bs. 196.800,00 mensual

* Del 01-01-02 al 31-12-03, Bs. 280.071,00 mensual

* Del 01-01-04 al 30-04-05, Bs. 332.580,00 mensual

* Del 01-05-05 al 30-04-06, Bs. 405.000,00 mensual

* Del 01-05-06 al 31-08-06, Bs. 465.750,00 mensual

* Del 01-09-06 al 08-01-07, Bs. 512.325,00 mensual.

8).- En cuanto al tercer aspecto de la apelación de la parte demandada, referido a la condenatoria de los co-demandados en forma personal, tal y como se evidencia de la parte dispositiva del fallo recurrido, este Tribunal observa:

A).- En el presente caso, se ha demandado de manera personal y en forma solidaria a los ciudadanos J.Á.V.M., N.M., J.A.V. y D.A.V., en su condición de socios de la demandada y con fundamento en el artículo 1.195 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: “…Si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado.(…)”

B).- Ahora bien, fue decidido por el Tribunal a quo, dejando establecido éste Tribunal, que no fue objeto de recurso por parte de la accionante, que la relación laboral existió fue entre la accionante y la Asociación Civil UNIDAD EDUCATIVA J.M.V., por cuanto de autos no quedó demostrado ninguno de los supuestos de responsabilidad solidaria previstos en la legislación laboral, como son: el referido a la sustitución de patrono conforme a los artículos 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los señalados en los artículos 54, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otros; ni mucho menos se demostró en el presente juicio que tal solidaridad haya sido pactada expresamente entre las partes, conforme al artículo 1.223 del Código Civil, declarándose la no existencia de solidaridad entre la Asociación Civil Unidad Educativa Vargas, y la Asociación Civil Unidad Educativa J.M.V., así como la solidaridad de los ciudadanos: J.A.v.M., N.M. y D.A.V., no obstante se observa del fallo recurrido, que efectivamente, tal y como lo señala la parte demandada recurrente, se condenó a los referidos ciudadanos demandados en forma personal, y como quiera que la parte actora no ejerció recurso alguno en cuanto al fundamento tomado por el a quo, en excluir a la referida institución y a los demandados en forma personal, considera éste Tribunal que fue un error material al mencionar en la parte dispositiva los ciudadanos J.Á.v.M., N.M. y D.A.V., por lo que se modifica con relación a éste particular el dispositivo del fallo recurrido, y se declara parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandada, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo.

- En cuanto a la indexación que solicita la parte demandada, se tome en cuenta el periodo en que la causa estuvo paralizada, este Tribunal comparte el criterio esbozado por el Tribunal a quo, tal y como se condenará más adelante.

- Con relación al recurso de apelación de la parte actora, esta Alzada pasa a resolver el mismo, de la siguiente forma:

A).- Aduce la parte actora como primer aspecto de la apelación, el concepto de horas extras el cual fue declarado sin lugar por el Tribunal a quo, aduciendo la parte actora que el horario de trabajo alegado en su escrito libelar fue debidamente demostrado a los autos, igualmente aduce la parte actora, que la parte actora, que la carga probatoria le correspondió a la parte demandada, al señalar un horario nuevo, es decir, distinto al alegado en el libelo, al respecto este Tribunal observa:

B).- Se observa del escrito libelar que la parte actora aduce, en cuanto a su horario desempeñado, que tenía una jornada de trabajo desde el inicio de la relación laboral hasta el despido injustificado (08-01-07), de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:30 p.m.; y de 1:30 p.m. a 5:30 p.m.; y el día sábado en horario de 8:00 a.m. a 2:00 p.m., en forma continua e ininterrumpida, lo cual totalizan 51 horas por semana.

C).- Por su parte la representación judicial de la institución demandada, al momento de dar contestación a la demanda, negó tal afirmación, aduciendo que el horario desempeñado por la parte actora era el siguiente: de lunes a viernes de 7:30am a 12m y de 1:30pm a 5:00pm, en este sentido, este Tribunal difiere del criterio expuesto por el a quo, al establecer que por tratarse de un hecho exorbitante al exceder los límites legales, le corresponde la carga probatoria a la parte actora, en virtud, que de acuerdo a los términos en que la parte demandada fundamentó su defensa con relación al horario desempeñado por el actor, y de allí el origen de las horas extras, la carga probatoria le correspondió a la parte demandada, efectivamente tal y como lo adujó la parte actora, la demandada al momento de dar contestación a la demanda trajo un hecho nuevo, diferente al alegado por la parte actora, como lo fue el horario de trabajo.

D).- Ahora bien, revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa:

a.- De la prueba de exhibición promovida por la parte actora, se logró demostrar el horario aducido por el actor en su libelo, igualmente, de autos no consta ningún elemento probatorio que demuestre la afirmación de los hechos alegados por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, relacionados a la jornada de trabajo, motivo por el cual este sentenciador difiere del criterio establecido por el tribunal a quo, y se concluye que efectivamente el actor prestó sus servicios para el ente demandado en el siguiente horario: lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:30 p.m.; y de 1:30 p.m. a 5:30 p.m.; y el día sábado en horario de 8:00 a.m. a 2:00 p.m., en forma continua e ininterrumpida, lo que resulta forzoso para este Tribunal condenar el pago de las horas extraordinarias, para su cuantificación, este Tribunal ordenar el cálculo de dichas horas extras en una jornada de veinticinco (25) horas diurnas laboradas en formal mensual, así como de las prestaciones sociales, en base a los salarios normales devengados por el accionate durante la prestación de sus servicios, esto es, desde el 01-01-1996 hasta el 08-01-2007, para lo cual el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente nombrará un experto contable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- En cuanto al segundo aspecto de la apelación referido al concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas desde el año 1991, así como del bono vacacional, se observa que el a quo en su fallo recurrido, niega tal concepto por considerar que la institución demandada es una entidad educativa que por máximas de experiencia tiene un período vacacional entre el 15 de agosto y 15 de septiembre de cada año, criterio éste que no comparte esta Alzada, en tal sentido, de una revisión a las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que la parte demandada no logró demostrar el disfrute de tales vacaciones, en tal sentido este Tribunal condena su pago, los mismos serán cuantificados tomando como base el último salario normal devengado por el trabajador, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, lo cual se hará a través de una experticia complementaria del fallo, y el experto que resulte designado deberá tomar en consideración un tiempo de servicio desde el 01-10-1990 al 01-10-2006, tal y como lo reclama la parte actora en su escrito libelar (folio 4) de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- En cuanto al bono vacacional, este Tribunal de igual forma ordena su pago, y para su cualificación se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, y el experto que resulte designado deberá tomar en consideración los parámetros que establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente el experto que resulte designado, deberá deducir los pagos que constan a los autos correspondiente a los períodos 2002-03, 2003-04 y 2004-05, según documentales marcadas “G”; “U” y “V” (ver folios 162, 177 y 178), por concepto de vacaciones, modificándose así el fallo recurrido. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto a la solicitud del pago de vacaciones fraccionada y bono vacacional fraccionado, este juzgador declara su procedencia. En ese sentido, dada la antigüedad de la trabajadora, le corresponde por estos conceptos el equivalente a 7,5 días y 5,25 días respectivamente, calculados a razón del último salario normal diario devengado por la trabajadora.

- En lo que respecta a la solicitud de pago por concepto de utilidades desde el año 1990, hasta el año 2006. Al respecto, observa este juzgador al igual que el a quo, que la accionante reclama todos los períodos por este concepto a razón del tope máximo establecido en la ley, es decir, a razón de 120 días por año, sin embargo, se observa específicamente de las documentales marcadas “G”, “U” y “V” (folios 162, 177 y 178), a las cuales este juzgador les otorgó valor probatorio, el pago de 15 días por concepto de utilidades, correspondiente a los años 2003 y 2004, por lo que este Tribunal al igual que el a quo, condena su pago a razón de quince (15) días por concepto de utilidades o bonificación de fin de año, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya carga procesal recaía en cabeza de la parte demandada y que logró demostrar en juicio, y en cuanto a su pago, la demandada al contestar su demanda señaló haber cancelado este concepto oportunamente y en virtud de no desprenderse de autos tal afirmación, con excepción de los años 2003 y 2004, lo cual si logró demostrar su pago. En consecuencia, se ordena el pago por concepto de utilidades a razón de 15 días por año, de los siguientes períodos: 01-10-90 al 31-12-90; 01-01-91 al 31-12-91; 01-01-92 al 31-12-92; 01-01-93 al 31-12-93; 01-01-94 al 31-12-94; 01-01-95 al 31-12-95; 01-01-96 al 31-12-96; 01-01-97 al 31-12-97; 01-01-98 al 31-12-98; 01-01-99 al 31-12-99; 01-01-00 al 31-12-00; 01-01-01 al 31-12-01; 01-01-02 al 31-12-02; 01-01-05 al 31-12-05; y 01-01-06 al 31-12-06; cuyos cálculos se harán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena efectuar por un único experto a ser designado por el tribunal ejecutor encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia, para la determinación de este concepto, deberá tomar en consideración el salario normal devengado por la actora en el año correspondiente. ASI SE ESTABLECE.

- Conforme al principio de la no reformatio impeius, se declara la procedencia del pago por compensación por transferencia, tal y como lo condenó el Tribunal a quo, conforme al literal “b” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que de autos no se desprende que tal concepto, haya sido cancelado. En ese sentido, revisado como ha sido el monto reclamado en el libelo por este concepto, se observa que el mismo se encuentra ajustado a derecho, motivo por el cual se ordena el pago de Bs. 360.000,00, es decir, Bs.F. 360,00, que es el equivalente a 180 días de salario a razón del salario normal diario devengado por la actora, al 31 de diciembre de 1996. ASI SE ESTABLECE.

- Conforme al principio de la no reformatio impeius, se declara la procedencia del pago por indemnización de antigüedad, conforme al literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que de autos no se desprende que tal concepto, haya sido cancelado. En ese sentido, revisado como ha sido el monto reclamado en el libelo por este concepto, se observa que el mismo se encuentra ajustado a derecho, motivo por el cual se ordena el pago de Bs. 420.000,00, es decir, Bs.F. 420,00, que es el equivalente a 210 días de salario a razón del salario normal diario devengado por la actora, al 19 de mayo de 1997, es decir, al mes inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En relación al pago de Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, ha quedado demostrado en juicio el hecho de no cancelar la accionada, las prestaciones sociales a la accionante, y en ese sentido ha quedado demostrada la obligación por parte de la demandada hacía con el trabajador, y siendo que de autos no se desprende el cumplimiento de la misma, es por ello que este juzgador declara la procedencia del pago de este concepto, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, a fin de determinar el monto que por este concepto se le adeuda a la accionante, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los distintos salarios devengado por la accionante, los cuales se encuentran especificados en el cuerpo de esta decisión. Asimismo el auxiliar de justicia que se nombre a tales efectos, deberá tomar en consideración el período de la relación de trabajo, es decir, 01 de octubre de 1990 hasta el 08 de enero de 2007. Por otra parte se deja establecido, que dada la antigüedad del accionante, a éste le corresponde para el primer año de servicio, contado a partir de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, el equivalente a sesenta (60) días de salario, y a partir del segundo año de servicios le corresponde el equivalente a sesenta (60) días de salario, mas dos (2) días adicionales por cada año de servicio cumplido, acumulativos hasta llegar a 30 días; todo ello de conformidad a lo previsto en los literales “b” y “c” del Parágrafo Primero de la referida disposición legal. En ese sentido siendo, para la determinación de este concepto, el experto que se designe a tales efectos, tomará en consideración el salario devengado en el mes correspondiente, conforme al Parágrafo Segundo del artículo 146 ejusdem. En relación a los días adicionales, dada la antigüedad de la ex-trabajadora, le corresponde el equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio cumplido, a partir del 19 de junio de 1998, los cuales serán calculados a razón del salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 71 de su reglamento. ASI SE ESTABLECE.

- Con relación a éste concepto, este Tribunal observa que el Tribunal a quo, no ordena el pago de los dos (02) días adicionales de manera fija como aduce la parte recurrente, ya que según la norma en comento y tal como lo establece el a quo, serán calculados hasta un máximo de treinta (30) días, es decir, son dos (02) días adicionales contados de manera acumulativa. Así se establece.

- En lo que respecta a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que la relación de trabajo finalizó mediante despido injustificado, se declara la procedencia del pago de estos conceptos, más no así en cuanto al monto indicado por la accionante. En ese sentido, la accionante reclama el equivalente a 150 días por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, cuyo monto estimó en Bs. 4.205.512,50, así como el equivalente a 90 días por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso, la cual estimó en Bs. 2.523.307,50. Al respecto, se observa que para el cálculo de estos dos conceptos, la accionante incluyó en el salario base de cálculo, lo referente a las horas extraordinarias, lo cual fue declarado improcedente por este juzgador, motivo por el cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto, a los fines de determinar el monto de estos conceptos, tomando en consideración que a la accionante, dada su antigüedad, ciertamente le corresponde los días reclamados en el libelo, los cuales deberán multiplicarse por el salario integral diario devengado por la trabajadora en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, con inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al criterio que de manera pacifica y reiterada, ha sido establecido por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., , tal y como lo condeno el Tribunal a quo, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”.

- Reclama la actora la suma de Bs.45.553.536,00 por concepto de beneficio de alimentación, cuyo cálculo efectuó con base al valor de la unidad tributaria vigente para el momento que interpuso su demanda, lo cual fundamentó en la Gaceta Oficial N° 38.603, publicada en fecha 12 de enero de 2007, es decir, a razón de Bs. 37.632,00. En ese sentido, la actora señaló en su contestación, no estar obligada a cancelar este concepto, en virtud de no tener mas de veinte (20) trabajadores en su nómina. Al respecto, tal como se señaló anteriormente, la demandada no demostró tener menos de veinte (20) trabajadores en su nómina, lo cual era su carga en el presente juicio, dada la forma en que contestó la demanda, motivo por el cual se declara la procedencia en derecho del pago de este concepto, mas sin embargo, debe este juzgador revisar cual ha sido el criterio de la Sala de Casación Social, sobre el valor de la unidad tributaria que debe considerarse para el cálculo de este concepto. Ahora bien, reclama la accionante el equivalente a 2.421 días efectivamente laborados, los cuales especificó en su escrito libelar. Al respecto es preciso señalar, que la Sala de Casación Social de nuestro M.T., ha establecido un criterio pacifico y reiterado en relación a cuál es el valor de la unidad tributaria que debe tomarse en consideración para el cálculo de cesta ticket o beneficio de alimentación no cancelado oportunamente, y a tales efectos estableció, en sentencia N° 629 de fecha 16 de junio de 2005, y en la sentencia N° l.665 de fecha 30 de julio de 2007, que tal concepto, deberá ser calculado con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se causó el derecho. En consecuencia, tal concepto a partir del año 1999, debe calcularse tal y como se estableció anteriormente, es decir, con el valor de la unidad tributaria para el momento en que se causó el derecho, tal como lo señala las dos sentencias referidas anteriormente; sin embargo, a partir de la entra en vigencia, del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, tal concepto, deberá ser calculado conforme a lo previsto en el artículo 36 del citado reglamento, es decir, con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento del pago de este concepto. En ese sentido, para la determinación de este concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, quien tomará en consideración, los parámetros antes señalados a razón de 2.421 días efectivamente laborados, tal y como lo condeno el Tribunal a quo, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”.

- Reclama la actora la cantidad de Bs. 1.147.297,50, por concepto de salarios no cancelado, durante los períodos 01 al 30 de agosto de 2006; del 01 al 31 de octubre de 2006, y del 01 al 08 de enero de 2007. Al respecto, observa este juzgador que no se desprende de autos el pago de este concepto, y siendo que la actora prestó servicios personales hasta el día 08 de enero de 2007, y no haber demostrado la demandada el pago liberatorio de esta obligación, se declara su procedencia en derecho, tal y como lo condeno el Tribunal a quo, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”.

- Se establece que una vez determinado el monto que por concepto de prestaciones sociales, le corresponde a la accionada, deberá deducirse la cantidad que por concepto de anticipo recibió la accionada, y luego es que deberá indexarse el monto resultante. ASI SE ESTABLECE.

- Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales (prestación de antigüedad), conforme al criterio señalado como doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A.

- Se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto que por concepto de prestación de antigüedad, resulte de la experticia complementaria de fallo, así como del monto que por concepto de salarios no cancelados oportunamente, todo ello conforme al criterio señalado como doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A., la cual interpretó el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo condeno el Tribunal a quo, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”.

- En cuanto al período a indexar, de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad y que fueron declarados procedentes en la presente decisión, se deja establecido que su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada (21-02-08), por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, criterio éste que comparte plenamente el Tribunal.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: