Decisión nº PJ0152010000176 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 2 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoRecurso De Apelación Art. 163 Lopt - Jzdo. 2° Sup

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2010-000493

Asunto principal VP01-L-2009-1592

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en virtud de su inconformidad con la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano R.S.O.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.086.102, quien estuvo representado por los abogados C.F. y J.R., frente a la sociedad mercantil JANTESA S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 1973, bajo el Nro. 18, Tomo 3-A Sgdo., y cuyos estatutos sociales fueron modificados mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 16 de mayo de 2007, inscrita por ante la mencionada oficina de registro en fecha 06 de junio de 2007, bajo el Nro. 28, Tomo 110-A-Sdo., representada judicialmente por los abogados S.P., Maryolga Giran, A.M., L.G., F.U., A.F., M.A., E.T. y A.B., Noiralith Chacín, Y.A., Norianne Socorro, J.R. y J.R., en cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, apelación a la cual se adhirió la parte demandada.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal, dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

DEL LITIGIO

DE LA DEMANDA Y SU CONTRADICCIÓN

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la parte demandante fundamente su pretensión en los siguientes hechos:

Primero

En fecha 06 de febrero de 2008, ingresó a prestar sus servicios personales, para la empresa demandada, inicialmente mediante un contrato a tiempo determinado con una duración de tres meses, prorrogable y con una vigencia hasta el 06 de mayo de 2008, desempeñando el cargo de Inspector de Calidad Especialidad Instrumentación, devengando inicialmente un salario básico mensual de bolívares 6 mil, en un horario comprendido entre las 08:00 a 12:00 m y de 01:30 pm a 05:30 pm.

Segundo

Que fue asignado al Proyecto I.C.O Interconexión Centro Occidente, en A.d.O., Estado Guárico, devengando adicionalmente una cantidad fija de bolívares 3 mil 980 por concepto de gastos y viáticos, por prestar el servicio fuera de la región contratada, proyecto a ser ejecutado para PDVSA, teniendo como Supervisor inmediato al T.S.U A.C., Coordinador de Calidad en A.d.O., para Jantesa, y como Coordinador General del Proyecto I.C.O al Ingeniero E.G. así como Jefe Funcional de Calidad Jantesa al Ingeniero J.Q..

Tercero

Que en la asignación del Proyecto I.C.O, estuvo desde la fecha de ingresa a Jantesa, el 06 de febrero de 2008, hasta el 06 de agosto del mismo año 2008; para la referida fecha ya el contrato de trabajo inicial, se había prorrogado de hecho, continuando el actos con sus obligaciones laborales de la forma continua e ininterrumpida.

Cuarto

Que una vez terminado el proyecto referido, Jantesa procede a reasignarlo al Proyecto Ciclo Combinado Termoeléctrica del Zulia, siendo su nuevo lugar de prestación de servicios La Cañada de Urdaneta, Municipio La Cañada del Estado Zulia, manteniendo su continuidad y sin interrupción alguna, pero con diferentes responsabilidades y cargo, devengando adicionalmente al salario base de bolívares 6 mil , una cantidad fija permanente de bolívares 42 por concepto de viáticos por estar el lugar de trabajo fuera de la ciudad de Maracaibo, más el pago de horas extras, horas nocturnas, días de descansos laborados y bonos varios asignados por la empresa en virtud de la labor prestada por el actor, tal como se evidencia de los soportes de pago respectivos.

Quinto

Que dentro de sus responsabilidades, tenía las de supervisar a las contratistas para la ejecución de actividades de construcción, a través de planificaciones de actividades diarias, aseguramiento en el cumplimiento de las normas según especificaciones de construcciones, planos de construcción, hojas de datos, toma de decisiones, realizando o ejecutando instrucciones de campos acompañado de hoja de cambio por ingeniería para la correcta documentación, en cuanto al cambio de campo realizado en la construcción. Dichas actividades las efectuó hasta el 30 de marzo de 2009, fecha en la cual le fue notificado su despido mediante comunicación suscrita por la ciudadana M.F., quien es la Coordinadora de Gestión Humana, Centro de Ejecución de Occidente Jantesa, S.A., pretendiendo en detrimento del trabajador, dar por terminado un supuesto contrato de trabajo a tiempo determinado, cuando este ya se había convertido en un contrato a tiempo indeterminado, manteniendo una relación laboral con Jantesa, S.A., por un período mayor a un año y un mes. En virtud de eso procedió el actor a reclamar el pago de sus prestaciones sociales de conformidad con el tiempo de la relación laboral que le unió con la demandada, no obteniendo resultado o respuesta positiva por parte de la empresa, pretendiendo esta eludir sus obligaciones, argumentando que el trabajador fue contratado a tiempo determinado.

Sexto

Que es el caso que la demandada ha presentado problemas económicos y operacionales en el último año, por ello ha procedido a paralizar la ejecución de varias de sus obras y proyectos y ha procedido a liquidar a un número importante de su nómina, viéndose afectado su flujo de caja, situación que ha conllevado a un gran deterioro interno en la empresa frente a la imposibilidad de liquidar a su personal y cancelar las cuentas por cobrar de sus proveedores de materiales.

Séptimo

Que si bien recibió anticipos de prestaciones sociales por parte de la empresa demandada, no obstante, que las mismas sólo se consideran simples adelantos, por lo que el patrono, al término de la relación laboral, está obligado a calcularle sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones desde el inicio de la misma, en este caso, desde el 06 de febrero de 2008 al 30 de marzo de 2009, a los efectos de la antigüedad, todo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Octavo

Que al término de la relación laboral, la demandada, no canceló ninguno de los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, calculados en base al salario base, adicionándosele los gastos de viáticos, gastos de alimentos, etc., tal y como se desprende de las relaciones de gastos mensuales que se elaboraba al efecto, derechos estos adquiridos y convenidos con el patrono. Que adicionalmente le eran deducidos los aportes del Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional y una póliza de hospitalización cirugía y maternidad con la empresa Seguros Federal, pudiendo evidenciar este que al empezar los trámites para la obtención del Seguro de Paro Forzoso, que no estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mucho menos en el beneficio de política habitacional, y que la empresa no estaba al día con Seguros Federal, por lo que no estaba activo, ni podía utilizar dicho seguro, ya que dada la situación de la empresa se incumplieron los pagos del Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional, Paro Forzoso y P.d.P.d.S., así como los aportes mensuales obligatorios al fideicomiso por concepto de antigüedad, siendo esta precisamente la razón, por la que ocurre para demandar a la empresa Jantesa, S.A.

Noveno

Que devengó como último salario básico mensual bolívares 6 mil, al cual, al adicionarle la cantidad de bolívares 5 mil 710 con 02 céntimos producto de otros ingresos adicionales regulares y permanentes como gastos de viáticos, bonos varios, pago de horas extras, horas nocturnas, pago de días de descanso no laborados conforme a la política de gastos de la empresa, suman la cantidad de bolívares 6 mil 966, es decir, bolívares 232 con 20 céntimos diarios, que al adicionarle la cantidad de bolívares 4 con 44 céntimos por incidencia de bono vacacional y la cantidad de bolívares 19 con 34 calculado con base a 7 días, y por concepto de incidencia de utilidades, arroja un salario integral diario de bolívares 255 con 99 céntimos, calculado con base a 60 días.

Décimo

Que a los efectos del origen de los otros ingresos que conforman el salario conformado por horas extras, horas nocturnas y días de descansos laborados, viáticos y bonos de producción varios, precisa lo siguiente: a) Para el período comprendido entre el 06 de febrero al 06 de agosto de 2008, devengó adicional a su salario base, la cantidad fija y permanente como viático y gastos de bolívares 3 mil 980 mensual. b) Para el mes de septiembre de 2008, devengó además de su salario base, 65 horas extras, 29 horas laboradas en día de descanso, 20 días hábiles laborados, 10 días de descanso laborados y bolívares fuertes 42 por viáticos diarios. c) Para el mes de octubre de 2008, devengó 72 horas extras, bono de producción I, 28 horas laboradas día de descanso, 22 días hábiles laborados, y bolívares 42 por viático diario. d) Para el mes de noviembre de 2008, devengó 58 horas extras, 32 horas laboradas día de descanso, 55 horas extras nocturnas, bono de producción I , II y IV, 20 días hábiles laborados, 10 días de descanso laborados y bolívares 42 viáticos diarios. e) Para el mes de diciembre de 2008, devengó 57 horas extras, 64 horas extras nocturnas, bono de producción i, II, IV, bono nocturno, 20 días hábiles laborados, 2 días de descanso y bolívares 42 viáticos diarios. f) Para el mes de enero de 2009, devengó 47 horas extras, 22 horas laboradas en día de descanso, 37 horas extras nocturnas, bono de producción I, II, y IV, bono nocturno, 20 días hábiles, 10 días de descanso, bolívares 42 viáticos diario. g) Para el mes de febrero de 2009, devengó 39 horas extras, 30 horas laboradas día de descanso, bono vacacional, 20 días hábiles laborados, 2 días de descanso, bolívares 42 viático diario. h) Para el mes de marzo de 2009, devengó 23 días hábiles laborados y bolívares 42 por viáticos diarios.

Con fundamento en lo anterior, reclama los siguientes conceptos y cantidades:

  1. Prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 25.337,44;

  2. Diferencia de antigüedad, la cantidad de Bs.F 767,97;

  3. Intereses sobre la antigüedad acumulada, la cantidad de Bs.F 2.338,95;

  4. Vacaciones y bono vacacional fraccionado, por el período que va desde el 06 de febrero de 2008 al 06 de febrero de 2008, la cantidad de Bs.F 5.108,40;

  5. Utilidades, período fraccionado desde el 06 de febrero de 2008 al 30 de diciembre de 2008, Jantesa cancela a sus trabajadores 60 días de salario por año, y para el mes de diciembre de 2008, tenía 11 meses laborando, y a los efectos de cancelar sus utilidades por la fracción de 11 meses le corresponde 55 días, pero que es el caso que le canceló hasta diciembre de 2008, 27,5 días, quedando pendiente por cancelar 27,5 calculados al salario base diario de Bs.F 232,20 la cantidad de Bs.F 6.385,50 por concepto de utilidades fraccionadas pendientes sin pagar, además reclama el período fraccionado desde el 30 de diciembre hasta el 30 de marzo de 2009, es decir, 3 meses, la cantidad de 15 días lo que arroja como resultado Bs.F 3.483,00, para un total de Bs.F 9.868,50;

  6. Horas extras o sobretiempo laborados y no cancelados, la cantidad de Bs.F 5.362,50;

  7. Horas laboradas en días de descanso y no canceladas, la cantidad de Bs.F 2.925,00;

  8. Horas extras nocturnas laboradas y no canceladas, la cantidad de Bs.F 4.327,85;

  9. Viáticos no cancelados, la cantidad de Bs.F 966,00;

  10. Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por despido injustificado Bs.F 11.519,55 y sustitutiva de preaviso Bs.F 7.679,07.

    Todas las cantidades antes especificadas ascienden a un total de bolívares fuertes 74 mil 909 con 96 céntimos. Adicionalmente reclama el reintegro de las cantidades de dinero descontadas de sus ingresos a lo largo de la relación laboral correspondiente al pago del seguro social, planes de política habitacional, plan de paro forzoso y paro de póliza de seguro, desde el 29 de octubre de 2009 hasta el 08 de junio de 2009 (sic), fecha en la cual terminó la relación de trabajo, por cuanto el trabajador nunca fue inscrito en ninguno de los beneficios señalados, pese a que las cantidades correspondientes para esos aportes le eran descontados al actor, en la cantidad de bolívares fuertes 3 mil 847 con 92 céntimos para un total reclamado de bolívares fuertes 77 mil 677 con 88 céntimos, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, y la indexación o corrección monetaria.

    DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

    Observa el Tribunal que la parte demandada, no asistió a una prolongación de la audiencia preliminar ni dio contestación a la demanda, por lo que en fecha 18 de febrero de 2010, se fijó para el día lunes 05 de abril de 2010, la celebración de la audiencia de juicio, siendo diferida en esa fecha para el 14 de mayo de 2010, sin necesidad de notificar a las partes por cuanto se encontraban a derecho, dejándose expresa constancia de la comparecencia de ambas partes en la audiencia de juicio, sin embargo, se abrió un lapso de suspensión en virtud de haberse verificado que no existe exposición alguna del alguacil de de haber remitido exhorto referido a una prueba de inspección judicial a ser evacuada en la ciudad de Caracas, por lo que se fijó nueva fecha para la continuación de la audiencia de juicio para el 05 de octubre de 2010, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que el Tribunal a quo, declaró: “ 1.- LA CONFESIÓN DE LA DEMANDADA Sociedad Mercantil JANTESA, S.A. 2.- PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano R.O.B., en contra de la Sociedad Mercantil JANTESA, S.A. 3.- Se condena a la demandada a cancelar al accionante los conceptos y cantidades que se especifican en la parte motiva de la presente decisión. 4.- No hay condenatoria en costas en virtud del carácter parcial de la condena”, bajo la siguiente fundamentación:

    …En este sentido, conforme a todo lo anteriormente expresado, observa esta Sentenciadora, que de acuerdo al criterio sentado por la Sala de Casación Social, la incomparecencia de la demandada Sociedad Mercantil JANTESA, S.A., si bien en principio reviste un carácter relativo, lo cual en el presente caso, luego de la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas por este Tribunal de Juicio, continuó siendo una confesión de carácter relativo; dado que se logró verificar a su favor la improcedencia de los conceptos reclamados en el escrito libelar, tales como horas extras o sobretiempo laborados y no cancelados, horas laboradas en días de descansos y no canceladas y horas extras nocturnas laboradas y no canceladas. Así se decide.

    Ahora bien, quedaron admitidos los siguientes hechos: La fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, es decir, que la parte actora ingresó el día 06-02-2008 y egresó el día 30-03-2009, el cargo desempeñado (inspector de Calidad Especialidad Instrumentación), que la relación laboral terminó por despido injustificado, que devengaba las cantidades de dinero especificadas en el escrito libelar por el tiempo de servicio prestado y que no le cancelaron sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

    Asimismo, quedó admitido que se adeuda el concepto de vacaciones y utilidades a razón de 60 días, igualmente, que al actor se le cancelaba el concepto bono de producción. Así se decide.

    Ahora bien, esta Sentenciadora considera necesario tratar seguidamente el tema del salario devengado por el trabajador, por cuanto en el libelo de demanda se alega que la empresa demandada no tomó en cuenta varios conceptos que le eran cancelados y forman parte integrante del salario. Así las cosas, es importante señalar que se entiende por salario, la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda (Art. 133 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    En tal sentido, de la revisión de los recibos de pago aportados tanto por la parte actora como por la parte demandada, se puede evidenciar que el demandante, no recibió con carácter permanente el concepto de bono de producción, sino que el mismo le era cancelado en algunos meses, tales como octubre 2008 (folio 96), noviembre de 2008 (folio 97), diciembre (folio 98) y enero 2009 (99); por lo tanto, son parte integrante del salario sólo en los meses en que respectivamente fueron cancelados. Así se decide.

    Respecto al carácter salarial de gastos de viáticos; es criterio reiterado de nuestra Sala de Casación Social, que este tipo de beneficios se otorgan en ocasión a la naturaleza de los servicios prestados, esto es, que sin ellos no pudiera ejecutarse el mismo, por lo que constituyen una herramienta para el desempeño de la labor o facilitar la misma (por ejemplo: cubrir gastos de vivienda, transporte, alimentación, entre otros), que es suministrada por el hecho de ajenidad, lo cual se acuerda en apego al criterio sustentado en sentencia 2016 de fecha 28 de noviembre de 2006, en la cual se reiteró:

    ….Ahora bien, respecto a la definición de salario, esta Sala en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

    Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

    De las precedentes transcripciones se infiere prima facie que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas; no obstante, esta Sala, de manera reiterada, ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido es para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por tanto, tales beneficios no pueden ser integrantes del salario.

    En ese mismo sentido, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre de 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció:

    (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

    Omissis

    Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

    De igual manera, en sentencia Nº 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, (caso: L.A.S.B., contra Inversiones Sabenpe, C.A.) señaló:

    De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que hoy se reiteran, y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, la Sala aprecia que los conceptos reclamados por el actor gasolina, servicios, póliza de seguro, reparaciones, mantenimiento, etc., no poseen naturaleza salarial, pues adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que la Sala concluye que, contrario a lo alegado por el recurrente, el Tribunal ad quem sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se desestima la presente denuncia….

    (Negrilla y subrayado del Tribunal).

    En consecuencia, al haber manifestado el actor en la declaración de parte que los viáticos le eran cancelados para transporte y vivienda, cuando le toco laborar fuera, tal concepto se tiene como una herramienta en el desempeño de su labor, ya que sin ellos no pudiera ejecutarse el mismo, es decir, un beneficio que se concede en ocasión a la naturaleza de los servicios prestados, por lo que a criterio de esta Sentenciadora, no posee carácter salarial, en consecuencia, el mismo no es procedente en derecho y no será tomado en cuenta como parte integrante del salario normal ni integral de el actor. Así se decide.

    En relación al concepto de horas extras, se observa que el actor no cumplió con la carga de demostrar que el mismo laboró las horas extras reclamadas, y para el caso que las hubiese laborado en la declaración de parte el actor manifestó que con retardo pero que se las pagaban, por lo tanto, no son procedentes en derecho y por ende dado que no se evidencia de los recibos de pagos, cancelación alguno por tal concepto, no hay incidencia alguna en el salario devengado. Así se decide.

    Así las cosas, en cuanto al concepto de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, procederá esta Juzgadora a su respectivo cálculo conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cuyo cálculo se tendrán en consideración los bonos de producción y bono nocturno reflejados en los recibos de pago antes referidos (del folio 96 al 99, ambos inclusive). Así se decide.

    En cuanto al bono vacacional reclamado, se evidencia del folio 100, que le fue cancelado el mismo a razón de 15 días, por lo que se declara improcedente en derecho el mismo. Así se declara.

    Finalmente, la actora reclama a la empresa, el reintegro de las cantidades de dinero que la empresa le descontaba de sus ingresos a lo largo de la relación laboral correspondiente al pago del Seguro Social, planes de Política Habitacional, Plan de Paro Forzoso y pago de Póliza de Seguro, desde el 29-10-2009 hasta el 08-06-2009 (sic), por cuanto su decir, nunca fue inscrito en ninguno de los beneficios señalados. En tal sentido, dado que el período reclamado por el actor no se encuentra comprendido dentro del período laborado, esto es del 06-02-2008 al 30-03-2009, los mismos son improcedentes en derecho. Así se decide…

    DEL RECURSO DE APELACIÓN Y DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

    Contra la mencionada sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación y en fecha 24 de noviembre de 2010, la representación judicial de la parte demandada, se adhirió a la apelación de su contraparte.

    En la audiencia oral y pública ante la alzada, la representación judicial de la parte demandante apelante, en primer lugar se opuso a la adhesión de la apelación formulada por la parte demandada, solicitando no se tome en cuenta su comparecencia por cuanto no se presentaron a la prolongación de la audiencia de juicio ni a la audiencia de juicio.

    De otra parte, procedió a formular su apelación sobre dos puntos, el primero de ellos, el desconocimiento que hace el a quo sobre conceptos indispensables que forman parte del salario normal devengado por el actor, así pues, en cuanto a la prueba documental marcada con la letra “H”, referida a las horas extras que la empresa Jantesa, S.A., trató de eludirlos llamándolos Bonos de Producción, los cuales están representados como horas especiales y normales, siendo desechadas por el a quo por ser copia simple, pero que fue solicitada su exhibición ya que los originales están en poder de la empresa. Asimismo, el segundo punto de apelación versó sobre el reintegro del Plan de Salud el cual fue descontado pero nunca disfrutó del mismo, por lo que solicita el reintegro de la cantidad reclamada por dicho concepto.

    Los argumentos de la demandada adherente a la apelación de la parte accionante, versaron sobre el punto de las utilidades que fueron condenadas por el a quo, señalando que para el año 2008, el a quo condenó 50 días pero que hubo un pago de 27,5 días y que fue reconocido por la propia parte actora como se evidencia al folio 6 de la demanda, y no se hizo el descuento, por lo que resta 22,5 días y no 50 días para el año 2008. Igualmente, señaló con respecto a las utilidades del año 2009, que el a quo condenó 15 días, pero que el actor sale el 30 de marzo de 2009, por lo que las utilidades son por meses completos de servicios y no completo el mes de marzo, ya que marzo tiene 31 días y laboró hasta el 30, por lo que le corresponde 10 días y no 15 días.

    En cuanto a la apelación de la parte demandante, la demandada señaló con respecto a los bonos de producción que eran pagados al trabajador, pero que no eran permanentes y que los meses que los devengó se le adicionaron al salario correspondiente, que en cuanto a las horas extras, son hechos exorbitantes que no logró demostrar la parte actora. Finalmente, respecto al Plan de Salud, señaló que si funcionaba en la compañía.

    Ahora bien, el Tribunal procedió a preguntarle a la representación judicial de la parte demandada, si sabía a que se referían los puntos especiales y normales que aparecen reflejados en las documentales marcadas con la letra “H” que fueron promovidas por la parte actora, respondiendo que no tiene conocimiento al respecto.

    De otra parte, en cuanto a los fundamentos de adhesión a la apelación de la parte demandada, la parte actora manifestó que ciertamente recibió un adelanto y así quedó constatado. Además, señaló que están demostradas las horas mes a mes y la parte demandada tiene los originales de las documentales.

    PUNTO PREVIO

    Como punto previo, se pasa a resolver la oposición de la parte actora a la adhesión de la sociedad mercantil JANTESA, S.A., a su apelación.

    Al respecto, la adhesión a la apelación está prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil (norma aplicable por remisión expresa que hace el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), según la cual cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria. La adhesión a la apelación tiene por finalidad ampliar el campo de conocimiento de la causa y decisión del Juez ad quem.

    En cuanto a la oportunidad procesal para formular la adhesión a la apelación, ésta podrá ser formulada ante el Tribunal de Alzada desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de informes (artículo 301 del Código de Procedimiento Civil); asimismo, el artículo 302 eiusdem, establece: “La adhesión se propondrá en la forma prevista en el artículo 187 de este Código, y deberán expresarse en ella, las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta”. Por su parte el artículo 187 ibidem prevé: Las partes harán sus solicitudes mediante diligencia escrita que extenderán en el expediente (…)

    Al respecto, se ha pronunciado La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 138, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: E.C. contra CANTV), oportunidad en la que se señaló lo siguiente:

    …El recurrente alega que el ad quem debió considerar válida la adhesión a la apelación formulada de manera oral por la parte accionante en la audiencia oral y pública de apelación, ya que –en su opinión- la forma escrita no era esencial para que surtiera efectos el acto procesal.

    Se observa que el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el procedimiento especial regulado en la ley tiene como principio rector la oralidad, sin embargo, también prescribe que “se admitirán las formas escritas previstas en ella”; por su parte, el artículo 11 eiusdem dispone que los actos procesales deben realizarse en la forma prevista en la ley, y para el caso en que la ley adjetiva especial no regule expresamente la forma que debe cumplirse para determinado acto del proceso, pueden aplicarse analógicamente las normas adjetivas contenidas en otras leyes “cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente ley”.

    De esto se deduce que, en los casos en que el juzgador deba determinar el régimen jurídico para la realización de un acto procesal no contemplado expresamente en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puede servirse de la analogía para aplicar las normas adjetivas contenidas en otra Ley de procedimiento a supuestos de hecho similares, lo cual debe realizar manteniendo la integridad de la norma aplicada por analogía, y sólo excepcionalmente, cuando la aplicación tanquam cadaver de la norma conduzca a resultados contrarios a los principios rectores de la Ley especial de procedimiento laboral, el juzgador de instancia debe modificar la reglamentación seleccionada para adaptarla sistemáticamente al ordenamiento laboral del proceso.

    En el caso de autos, el recurrente alegó que el ad quem infringió los artículos 3 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, dado que al momento de aplicar analógicamente las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la adhesión a la apelación, tomó en cuenta el requisito establecido en el artículo 302 eiudem en cuanto a la forma escrita, para negar eficacia a la manifestación de voluntad oral de la parte demandante, lo cual considera contrario a los principios de la ley adjetiva laboral.

    Sin embargo, debe observarse que la propia Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en el artículo 161 que “la apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio”, es decir, que la exigencia de la forma escrita para otorgar eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los principios de la Ley procesal del Trabajo, y por lo tanto, puede admitirse que la aplicación analógica de las normas que rigen la adhesión a la apelación puede hacerse tomando en cuenta la forma escrita establecida en el Código de Procedimiento Civil, sin que esto contraríe los principios específicos de la Ley especial, y en consecuencia, el Juez de alzada, al aplicar las normas en su integridad, no infringió los artículos denunciados.

    En todo caso, puede observarse que aunque la adhesión no haya surtido efectos jurídicos por no haberse observado la forma procesal predispuesta en la ley, la parte accionante tuvo la oportunidad de exponer todos los argumentos que consideró convenientes durante el desarrollo de la audiencia oral, los cuales fueron tomados en cuenta por el juzgador de la recurrida para sentenciar –tal como se desprende del texto de la decisión-, y por tanto, esta situación no generó indefensión a la parte accionante; en consecuencia, resulta improcedente la denuncia. Así se decide.

    En el caso bajo análisis, se constata que la parte adherente se limitó a consignar una diligencia en la cual se adhiere a la apelación, pero sin expresar los motivos que servían de fundamento al recurso, remitiendo para ello a un escrito consignado en fecha anterior del cual tampoco se desprende que haya solicitado la adhesión a la apelación, lo cual le permitió al juzgador de Alzada concluir acertadamente que no se había dado cumplimiento a la forma procesal prevista en el citado artículo 302 de la Ley adjetiva civil aplicable por analogía.

    Como corolario de lo antes expuesto deviene forzoso declarar improcedente la presente denuncia. Así se establece…

    (Destacado de este Tribunal)

    En el presente caso la parte demandada formuló su adhesión a la apelación de la contraparte, mediante escrito consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Maracaibo, en fecha 24 de noviembre de 2010, estando fijada la audiencia de apelación para el 25 de noviembre de 2010, por lo que se considera tempestiva la adhesión a la apelación, por haberse efectuado antes de la celebración de la audiencia de apelación, momento en el cual el apelante debía exponer sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales son equivalentes a los informes a que hace referencia el Código de Procedimiento Civil.

    De otra parte, en cuanto a lo señalado por la parte actora respecto a que la parte demandada no ha debido adherirse a la apelación por no haber comparecido ni a la audiencia de juicio ni a su prolongación, se observa que ésta último señaló que ciertamente no contestó la demanda y no compareció pero a una prolongación de la audiencia de juicio, ya que a la audiencia de juicio si compareció, y ello se debió a que aún no habían sido consignada al expediente una prueba de inspección judicial.

    Ahora bien, observa este sentenciador que efectivamente la sentencia de primera instancia causó gravamen a la parte demandada, por lo que estaba legitimada para ejercer recurso de apelación contra dicha sentencia, sin que su derecho se pueda ver afectado por su incomparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio y acto donde se leyó el dispositivo del fallo recurrido, que al no haber recurrido del fallo, ningún motivo legal le impedía adherirse al recurso de su contraparte y asistir a la audiencia ante la Alzada, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 299 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

    DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

    En el presente caso, la parte demandada no compareció a una prolongación de la audiencia preliminar ni dio contestación a la demanda, observando al respecto que la Sala de casación Social, ha establecido reiteradamente que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, y en este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión.

    En este caso, agrega la Sala de Casación Social, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

    De su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 810/2006, del 18 de abril, ha señalado, que lo anterior, significa, en otras palabras que en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Y al respecto, la Sala Constitucional en la misma sentencia ha señalado en relación a la falta de contestación de la demanda, que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, lo cual refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario, pues en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”, precisando que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta, añadiendo que en modo alguno, ello implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, puesla audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda, pues no puede interpretarse restrictivamente el precepto del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo, por lo cual, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

    En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta, en consecuencia, la inasistencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y la falta de contestación de la demanda en la presente causa, han quedado admitidos los hechos respecto a la existencia de la relación de trabajo, las fechas de inicio y finalización, es decir, que la misma se desarrolló desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009, el cargo desempeñado por el actor como Inspector de Calidad Especialidad Instrumentación, el salario básico mensual devengado por el demandante durante la vigencia de la relación de trabajo de bolívares fuertes 6 mil; el horario de trabajo comprendido entre las 08:00 am a 12:00 pm y de 01:30 pm a 05:30 pm; que fue asignado a los proyectos I.C.O Interconexión Centro Occidente, en A.d.O., Estado Guárico y Proyecto Ciclo Combinado Termoeléctrica del Zulia, éste último en el Municipio La Cañada del Estado Zulia, que fue despedido injustificadamente; que transcurrió 1 año y 1 mes de servicios prestados; que le eran deducidos los aportes del Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional y una Póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad con la empresa Seguros Federal, asimismo, observa éste Tribunal que quedó admitido por no haberlo negado expresamente la parte demandada, que ésta cancela a sus trabajadores 60 días de salario por año por concepto de utilidades, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se encuentra limitada a determinar conforme a la obligación que surge para este juzgador de tomar en consideración todas las pruebas que hasta el momento consten del expediente y tomando en consideración que ambas partes limitaron su apelación sobre puntos específicos, lo siguiente:

    La procedencia o no del concepto de horas extras diurnas y nocturnas así como los días compensatorios de descanso laborados y no cancelados, los cuales fueron reclamados como parte integrante del salario normal devengado por la parte actora, todo ello, a los fines de efectuar el cálculo correspondiente a las prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes al ciudadano R.S.O.B., toda vez que el juzgado a quo, declaró que en cuanto a los horas extras, la actora no cumplió con la carga de demostrar que la misma laboró las horas extras reclamadas, y que para el caso de haberlas laborado, en la declaración de parte el actor manifestó que con retardo pero se las pagaban, por lo tanto, no eran procedentes en derecho y por ende dado que no se evidenciaba de los recibos de pago, cancelación alguna por tal concepto, no existía incidencia alguna en el salario devengado.

    La procedencia o no del de reintegro del pago de póliza de seguro, el cual fue declarado improcedente por el a quo por cuanto el período reclamado por el demandante no se encuentra comprendido dentro del período laborado, sin embargo, observa el Tribunal que corresponde a la parte demandada demostrar que efectivamente se encontraba operativa la póliza y estaba al día con la empresa de seguros.

    Ahora bien, sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria, observando que la parte actora alega que su horario de trabajo estaba comprendido entre las 08:00 am a 12:00 m y de 01:30 pm a 05:30 pm, lo cual quedó admitido en la presente causa, horario éste que se encuentra dentro de los límites legales, por lo que le corresponde a la parte actora demostrar que laboró horas extras diurnas y nocturnas así como en días de descanso, siendo que en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba, aún cuando opere la admisión de los hechos.

    Finalmente, corresponde a este Tribunal efectuar el cálculo correspondiente al concepto de utilidades de los años 2008 y 2009 reclamadas por el actor, toda vez que la demandada no niega que se las adeude sino que objeta los días condenados por el a quo, señalando que para el año 2008, le corresponden sólo 22,5 días y no 50 días ya que la parte actora admitió en su libelo de demanda haber recibido por parte de la demandada 27,5 días en ese año, y para el año 2009, que le corresponde 10 días y no 15 días como lo condenó el a quo, por cuanto se deben calcular por meses completos de servicios y el último año el actor laboró hasta el 30 de marzo de 2009, no llegando a completar los 31 días que tiene ese mes, por lo que debe computarse con base a 2 meses y no 3 meses. Así se establece.-

    ANÁLISIS PROBATORIO

    Dicho lo anterior, pasa esta Tribunal a analizar las pruebas que constan en actas.

    En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

  11. - Prueba documental:

    Original de contrato de trabajo a tiempo determinado, suscrito entre el actor y la empresa demandada, el cual corre inserto a los folios 53 y 54 del expediente, observando que no fue atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente el actor fue contratado para prestar servicios para la demandada, siendo acordada una jornada de trabajo de lunes a viernes de 08:00 am a 12:00 m y de 01:30 pm a 05:30 pm, tal como lo alega en su escrito de demanda y quedó admitido en el presente proceso, por lo que se observa que la referida jornada está dentro de los límites legales de 8 horas de trabajo. Así mismo se evidencia que el actor devengaba un salario de Bs.F 6.000,00, teniendo como fecha de expiración el referido contrato el día 06 de mayo de 2008, pudiendo ser prorrogado sólo una vez más, por igual, inferior u superior período, si las partes en ello convinieren.

    Original y copia de carnets correspondiente al actor, los cuales corren insertos a los folios 55 al 58, del expediente, observando el Tribunal que la parte demandada impugnó los carnets correspondientes a la empresa INCOVEN, por no emanar de ella, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio, sin embargo, son desechadas del proceso ya que pertenecen a otra empresa que no es la demandada de autos, otorgándole valor sólo a los carnets que aparecen con el nombre de la sociedad mercantil Jantesa, S.A., por cuanto ciertamente el actor prestó sus servicios para esta, hecho que no forma parte de lo controvertido en la presente causa.

    Original de constancias de trabajo, de fechas 19 de noviembre de 2008 y 25 de febrero de 2009, los cuales corren insertos a los folios 59 y 60, respectivamente, observando que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose la existencia de la relación laboral entre el actor y la demandada, así como el salario devengado de Bs.F 6.000,00 mensual.

    Consulta de Cuenta Corriente Nro. 01020341420000035606 del Banco de Venezuela, a nombre del actor, de fecha 16 de mayo de 2008, que corren insertos a los folios 63 y 64 del expediente, observando que fue impugnada por la parte demandada por ser copia simple, siendo desechada por este tribunal por cuanto, en todo caso, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

    Consulta de Cuenta Corriente Nro. 001067428836, del Banco Mercantil a nombre del actor, de fecha 13 de marzo de 2008, que corre inserta al folio 65 del expediente, observando que fue impugnada por la parte demandada por ser copia simple, siendo desechada por este tribunal por cuanto en todo caso no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

    Consulta de cuenta individual del Seguro Social, correspondiente al ciudadano R.O., que corre inserta al folio 77 del expediente, observando el Tribunal que fue impugnada por la parte demandada, insistiendo la parte demandante en su validez, sin embargo, observa este Tribunal que en la referida cuenta individual la empresa que aparece es “Los Inspectores de Vzla”(sic), es decir, no se corresponde con la empresa demandada de autos, y al respecto se observa que tiene como fecha de egreso el 30 de enero de 2008, el cual tampoco corresponde con el período laborado por el actor para JANTESA, S.A., por lo que es desechada del proceso.

    Comunicación vía e-mail de fecha 12 de febrero de 2009, remitida al actor y otros supervisores, por parte del ciudadano J.M., la cual corre inserta al folio 78; Comunicación vía e-mail de fecha 28 de noviembre de 2008, remitida al actor, por la Gerencia Corporativa de Gestión Humana de Jantesa, S.A., la cual corre inserta al folio 79 del expediente, sobre estas documentales observa el Tribunal que igualmente fueron impugnadas por la parte demandada, insistiendo la parte demandante en su validez, siendo desechadas por este Tribunal, toda vez que no fue demostrada su autenticidad y en todo caso, no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

  12. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhibiera las siguientes documentales:

    Comprobantes de pago comprendidos desde el mes de febrero de 2008 hasta el mes diciembre de 2008 y de enero y febrero de 2009, siendo consignados en copia al carbón por la parte promovente, los cuales corren insertos a los folios 40 al 52, ambos inclusive. Al respecto se observa, que resulta inoficiosa su exhibición dado que la demandada procedió a consignarlos junto con su escrito de promoción de pruebas, los cuales corren insertos a los folios 88 al 101, ambos inclusive, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose los períodos cancelados al actor desde el mes de febrero de 2008 al mes de marzo de 2009, siendo cancelada por la demandada un sueldo de Bs.F 6.000,00 mensual. Asimismo, se evidencia, que para el mes de octubre de 2008, el actor devengó además de su salario mensual, un monto de Bs.F 75,00 por concepto de bono de producción I, para el mes de noviembre de 2008, la cantidad de Bs.F 2.400,00, 334,26, 900,00 por concepto de bono de producción I, II y IV respectivamente, para el mes de diciembre de 2008, devengó un bono nocturno de Bs.F 660,00, más Bs.F 2.700,00, 222,86, 900,00 por concepto de bono de producción I, II y IV respectivamente y para el mes de enero de 2009, Bs.F 480,00 por concepto de bono nocturno, más Bs.F 2.512,50, 1.727,01, 1.200,00 por concepto de bono de producción I, II y IV. Igualmente, se verifica que durante todo el tiempo que duró la relación del trabajo desde su inicio hasta su finalización le fueron descontados cantidades de dinero por: Aporte SSO Emp., Aporte RPE Emp., Impuesto Retenido, Aporte RPVH Emp., Adelanto Quincenal, Aporte Plan S.E. E, Aporte Plan Salud EXC2 E.

    Comprobantes de cheques emitidos por la demandada, durante la relación laboral, que comprenden desde febrero de 2008 hasta marzo de 2009, observando el Tribunal que fueron consignados por la parte promovente únicamente dos comprobantes de cheques, los cuales corren insertos a los folios 61 y 62, ambos inclusive, observando el Tribunal que la parte demandada, señaló que no las exhibía por cuanto no las poseía, por lo que al presentar símbolos probatorios, se tiene por exacto su contenido, siendo desechadas por este tribunal por cuanto no aportan ningún elemento que coadyuve a dirimir la presente controversia.

    Relación de horas extras, nocturnas, diurnas y domingos de 2009, correspondiente a los meses de septiembre de 2008 a marzo de 2009, los cuales según la parte promovente corresponden a las documentales consignadas por ella referidas a Control de Bono de Producción (empleado), que corren insertos a los folios 66 al 75, ambos inclusive, observando el Tribunal que estas documentales fueron impugnadas por la parte demandada por ser copias simples al momento de ser promovidas como documentales.

    En cuanto a las documentales que fueron impugnadas por la parte demandada, se observa que fueron promovidas para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, en consecuencia, correspondía a la demandada en el acto de exhibición contradecir la prueba, que es la forma de controlar la exhibición, mediante su mentís en el mismo acto, con alegatos y con pruebas que enerven los dichos de la parte solicitante, tal como lo hizo posteriormente al señalar que no las presentaba por cuanto las consignadas por la parte actora no guarda relación con las horas extras, evidenciándose que la parte promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias simples de las documentales solicitadas, ahora bien, respecto a las documentales que corren insertas a los folios 66 al 75, ambas inclusive, denominadas “Control de Bono de Producción” (Empleado), si bien se evidencia que se encuentran suscritas por la parte actora y por el supervisor inmediato del actor, no obstante, la parte actora promovente, pretende hacer valer estas documentales como pruebas que demuestren la procedencia de todas y cada una de las horas extras supuestamente laboradas, debiendo en la presente causa, demostrar que efectivamente la parte demandada pretendió simular las horas extras, con un control de bono de producción, lo cual no logró durante el transcurso del proceso, ya que este Tribunal no tiene plena certeza que el hecho alegado por el actor sea cierto, ya que sólo se establecen las palabras de “puntos normales y especiales” que en nada corresponden a horas extras diurnas y nocturnas, por lo cual son desechadas por este Tribunal.

    Los contratos de trabajo suscritos con el actor y a la cual se hace referencia la demandada en su comunicación de fecha 30 de marzo de 2009, denominada notificación de la terminación de la supuesta relación laboral a tiempo determinado, la cual fue consignada por la parte promovente y corre inserto al folio 76 del expediente, en la cual la ciudadana M.F., en su condición de Coordinadora de Gestión Humana de la empresa demandada, le notifica que el contrato de trabajo a tiempo determinado que tenía con la empresa lo darían por terminado el 30 de marzo de 2009 y que a tal efecto le harían el pago de los conceptos de liquidación de prestaciones sociales y demás aspectos que señala la Legislación Laboral Venezolana, de acuerdo a su tiempo de servicio en la empresa. Al respecto, se observa que resulta inoficiosa la exhibición de los contratos de trabajo, por cuanto quedó admitido que el despido del trabajador fue de manera injustificada, dando por terminada la empresa demandada la relación de trabajo que la unía con el ciudadano R.O. en fecha 30 de marzo de 2009.

  13. - Promovió prueba de informes, a los fines que el Tribunal oficie al:

    Banco Federal, Agencia Av. 4, B.V., calle 85 (Av. Falcón), Edificio Centro Federal Plaza, para demostrar los pagos cancelados por la demandada durante la vigencia de la relación laboral y a objeto de que informen: De la existencia de la cuenta Nro. 0308811000008305, o cualquier otra cuenta del actor, titular de la cédula de identidad Nro. 10.086.102; De los pagos o aportes efectuados por Jantesa, S.A., en dicha cuenta o cuentas durante el período comprendido entre febrero de 2008 y marzo de 2009; y la Relación de los cheques cancelados por Jantesa, S.A., a favor del actor, desde febrero de 2008 hasta marzo de 2009, con indicación de fechas, número de cheques y montos, girados los mismos en contra del Bando Federal;

    Banco de Venezuela, Agencia Av. 5 de Julio, para demostrar los pagos efectuados por la demandada durante la vigencia de la relación laboral;

    Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, oficina principal, denominada Caja Regional, ubicada en la Avenida Delicias, para que informe la existencia de la cuenta individual del actor, desde qué fecha se encuentra inscrito el referido ciudadano, de las diferentes empresas para la cual prestó servicios, cuál fue la última empresa que lo empleó e inscribió y cuál fue la fecha de egreso o retiro, pretendiendo probar el incumplimiento de la demandada de inscribir al actor como asegurado del IVSS;

    Seguros Federal, ubicado en la Agencia Av. 4, B.V., calle 85 (Av. Falcón), Edificio Centro Federal Plaza, a fin que informe sobre la existencia de póliza de seguros de Hospitalización Cirugía o Maternidad o Plan de Salud a favor de los empleados de la demandada, y específicamente del actor, de la vigencia del mismo y del último aporte efectuado por ella, con lo cual se pretende probar el incumplimiento del patrono a mantener el plan de salud para los trabajadores y los descuentos indebidos realizados al demandante por tales conceptos.

    Ahora bien, sobre la prueba de informes requerida del Banco Federal, se observa que corre inserta al folio 151, resulta de la misma, en la cual informan que el actor posee una cuenta signada con el No. 0133-0308-81-1000008305 y respecto al particular referido a los pagos efectuados por la demandada a favor del actor, señalan que deben indicarles si dichos pagos fueron efectuados a través de depósitos o notas de crédito, así como la fecha, monto y serial de los mismos; asimismo, en relación a la prueba solicitada al Banco Mercantil, corre inserta a los folios 147 y 148, respuesta de la referida entidad bancaria, en la cual informan que el actor figura en sus registros como titular de las siguientes cuentas de depósito, ahorro No. 0160-03461-2, inactiva, abierta el 07-07-2005 y corriente No. 1067-42883-6, activa, abierta el 25-05-2007, que en la revisión efectuada en los movimientos de las dos cuentas anteriormente descritas no figuran créditos por concepto de pago nómina y que los cheques emitidos por la empresa JANTESA, girados contra una cuenta del Banco Federal, deben ser solicitados al banco emisor e igualmente, en cuanto a la prueba solicitada al Banco de Venezuela, la misma fue recibida y corre inserta al folio 144, en la cual informan que el actor mantuvo dos cuentas corrientes Nos. 0102-0341-42-00-00035606, cancelada en fecha 08-08-2009 y 0102-0472-17-00-00008879, cancelada en fecha 03-05-2003 y que en la revisión efectuada en los movimientos desde febrero de 2008 hasta marzo de 2009, no se evidencian abonos, por la empresa, JANTESA, S.A., a nombre del actor, ya que la misma no es cuenta nómina y que con respecto al particular de cheques depositados en la cuenta, cancelados por JANTESA, S.A., a favor del actor desde febrero 2008 hasta marzo de 2009, con indicación de fechas, números de cheques y montos, girados los mismos en contra del Banco Federal; sin embargo, dado que según arguye la parte promovente, el objeto de esta prueba era probar la existencia de los aportes cancelados por JANTESA, S.A., al actor y que evidencian la multiplicidad de formas de pago de los conceptos laborales, así como también cuáles eran los elementos que conforman el salario del trabajador, lo cual no se evidencia de las resultas consignadas, se concluye que las mismas no aportan elementos probatorios al proceso, por lo que son desechadas.

    En lo referente a la prueba informativa solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Seguros Federal, observa este Tribunal que no consta en autos resulta de la misma, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

  14. - Promovió la prueba de inspección judicial a ser practicada en la sede de la empresa demandada, y se deje constancia de la revisión en sus sistemas informáticos de la relación y control de pagos de horas extras y días de descansos laborados; de la revisión de la contabilidad de dicha empresa de la existencia de un control contable de los pagos por concepto de horas extras y viáticos, bono de producción y los pagos efectuados al actor por dichos conceptos; de la existencia de una política por parte de dicha empresa para el pago de viáticos y sobre tiempo; de los proyectos ejecutados por la referida empresa, entre febrero de 2008 y marzo de 2009, en los cuales participó el actor y quiénes eran los supervisores de tales proyectos, y de cualquier otro elemento, circunstancia o hecho que indicare en la oportunidad correspondiente.

    Asimismo, promovió prueba de inspección judicial en los archivos del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de dejar constancia de la existencia de otras acciones judiciales en contra de la demandada en el año 2009, de la existencia en las actas de dichos expedientes de documentos denominados comprobantes de cheques, control de bono de producción llevados por la Gerencia Corporativa de Gestión Humana, de la empresa demandada y de cualquier otro elemento, circunstancia o hecho que indicare en la oportunidad correspondiente.

    Al respecto, se observa que el Tribunal de la causa, se trasladó y constituyó en la dirección indicada por la parte promovente en fecha 25 de marzo de 2010 tal como se evidencia de los folios 137 y 138, en la cual se dejó constancia en cuanto a la relación y control de pagos de horas extras, días de descanso laborados, bonos de producción, y demás pagos efectuados a R.S.O.B., que toda la información del personal que labora en la empresa está centralizada en la oficina principal de JANTESA ubicada en Caracas; asimismo, respecto a la existencia de una política por parte de la empresa para el pago de viáticos y sobretiempo, según el conocimiento que tienen, nunca se ha laborado sobretiempo en la empresa y en relación a los viáticos los mismos engloban comida, alojamiento y traslado, pero en cuanto al demandante sólo le era otorgado una ayuda de alimentación; en lo concerniente a los proyectos ejecutados por la empresa, le fue informado al Tribunal, que el único proyecto ejecutado entre febrero 2008 y marzo 2009 fue el CICLO COMBINADO TERMOZULIA II, cuyo supervisor era el ciudadano C.U., quien ya no presta servicios para la empresa; en tal sentido, dado que no se logró obtener la información solicitada en los particulares promovidos, este Tribunal no le concede valor probatorio.

    En lo referente a la inspección judicial a ser practicada en la sede del archivo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se observa que en fecha 10 de mayo de 2010, el Tribunal a quo, procedió a practicar inspección judicial en la sede del archivo judicial de este Circuito Judicial Laboral, por lo que dejó constancia de los particulares requeridos, evidenciándose en dicha inspección la existencia de documentales comprobantes de cheques y comprobantes de pago de bonos de producción en las actuaciones judiciales de asuntos relacionados a demandas o acciones ejercidas en contra de la empresa demandada de autos, en tal sentido, el Tribunal ordenó la reproducción fotostática de las mismas. Así las cosas, la parte demandada procedió a impugnar las documentales que rielan del folio 163 al 167, por cuanto no están debidamente firmadas por su representada, la parte actora insistió en su valor probatorio; asimismo, la parte demandada desconoció las documentales que rielan del folio 168 y 169, en virtud de que las mismas no emanan de su ella, sino de un consorcio diferente, a lo cual la parte actora insistió en su validez, al ser adminiculada con el reconocimiento del carnet reconocido por la demandada. Al respecto se observa, que estas documentales constituyen documentos relacionados al trabajo presuntamente ejercido por un tercero que no es el demandante, por lo que este Tribunal desecha el valor probatorio de las mismas.

  15. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: MEDDIS MEDRANO, JOAHN M.P.B., G.E.M., J.F. y J.L., observando el Tribunal que no fueron evacuadas, por lo que no cuenta con elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

    La parte demandada por intermedio de su apoderada judicial, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

  16. - Pruebas documentales:

    Original de Registro de Asegurado, planilla forma 14-02, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, debidamente suscrito por la parte demandada y el trabajador, la cual corre inserto al folio 85 del expediente, siendo el objeto de este medio probatorio, acreditar a los autos que el actor fue inscrito debidamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Original de Participación de Retiro del trabajador, planilla forma 14-03, la cual corre inserta al folio 86 del expediente.

    Al respecto, observa el tribunal que la parte demandada las impugnó por cuanto sólo acredita la recepción, y además la documental que corre inserta al folio 86 no corresponde al número de cédula del trabajador, insistiendo la parte promovente en su validez, en tal sentido, se observa que, visto el mecanismo de control probatorio ejercido sobre dichas documentales, las mismas han quedado firme y conservan pleno valor probatorio, toda vez que la impugnación es un medio genérico de ataque a la prueba aportada por el contrario, utilizado fundamentalmente para el caso de las copias fotostáticas, entre otros, pero no para los casos de documentos administrativos que d.f. pública de su contenido, mientras no sean desvirtuados mediante otra prueba que haga la contraprueba del hecho establecido en el documento administrativo promovido por la parte demandada.

    Así las cosas, observa el Tribunal las firmas del trabajador y de la empresa, y que se encuentran estampados los sellos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documento del cual se evidencia que efectivamente la parte actora ingresó a la empresa el 06 de febrero de 2008, y en fecha 10 de febrero de 2008, fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, e igualmente que en fecha 30 de marzo de 2009 egresó siendo retirada en fecha 27 de abril del mismo año.

    Original de los recibos de pago correspondientes al actor, que van desde el mes de febrero de 2008 hasta el mes de marzo de 2009, los cuales corren insertos a los folios 88 al 101, ambas inclusive, sobre los cuales ya se pronunció esta Alzada supra.

    Original de solicitudes de anticipo de fideicomiso de fechas 10 de noviembre de 2008 y 21 de noviembre de 2008, los cuales corren insertos a los folios 87 y 102 respectivamente, observando el Tribunal que no fueron atacadas en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose dos solicitudes de anticipo de fideicomiso efectuado por el actor por un monto de Bs.F 3.500,00 y Bs.F 2.670,00 respectivamente.

    Cabe aclarar que la documental que aparece marcada con la letra A en el escrito de promoción de pruebas, se trata del poder que sustituyera la ciudadana S.P., en los abogados MARYOLGA GIRAN, A.M., L.R.G., F.U., A.I.F., M.A., E.T. y A.M.B., por lo tanto, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto, por no tratarse de un medio de prueba.

  17. - Promovió la prueba de informes dirigida a la entidad financiera BANCO FEDERAL, ubicada en la siguiente dirección: Avenida 2, El Milagro, Centro Comercial Lago Mall, Nivel Avenida, Local Nro. AC-15F, para que informe todos los registros de depósitos de nómina realizados por la empresa al trabajador, desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009, especificando la fecha del depósito, concepto y monto depositado. Asimismo, en el Banco Federal ubicado en la Avenida Libertador, Edificio Torre Centro Federal, Chacao, Piso 1, Departamento de Fideicomiso, Caracas, en la persona del ciudad N.Z., a fin que remita copia debidamente certificada de los movimientos históricos o estado de cuenta del Fideicomiso aperturado a favor del actor, en el cual se evidencia el monto a favor de la fideicomitente así los aportes realizados mensualmente por la demandada, por concepto de prestación de antigüedad acumulada así como las solicitudes de préstamos realizados por el accionante.

    Al respecto, se observa que consta al folio 135 del expediente, información remitida por el Banco Federal, en la cual señalan que para poder realizar la búsqueda de la información solicitada, era necesario indicar los números, fechas y montos de los depósitos, en tal sentido, al no aportar ningún elemento que coadyuva a dirimir lo controvertido, este Tribunal la desecha del proceso.

    En cuanto a la información solicitada al Banco Federal, Edificio Torre Centro Federal, la misma no fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo tanto este Tribunal no le concede valor probatorio.

  18. - Promovió prueba de inspección judicial en la sede de la demandada, departamento de Gerencia de Gestión Humana, Nómina (administración), ubicada en la Torre Jantesa, Multicentro Los Palos Grandes, Piso 8, Avenida, A.B., entre Avenida F.d.M. y 1era Transversal Los Palos Grandes, Caracas en el Sistema Nómina utilizado por la demandada, para verificada en los registros históricos que reposan en las computadoras de la empresa y así acreditar que tiene instalado un sistema nómina denominado “Sistema de Nómina SAP”, utilizado desde el mes de enero de 2004; el registro del salario devengado por el trabajador desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009, fecha de terminación de la relación laboral; el registro del pago y disfrute de los días correspondientes por concepto de vacaciones y bono vacacional en el período comprendido entre el 06 de febrero de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009; el registro de los pagos realizados al actor por concepto de utilidades en el período que prestó servicios para la demandada; el registro de los aportes realizados en la cuenta de fideicomiso del accionante en el período que prestó servicios.

    Al respecto se observa que la evacuación de la prueba fue exhortada por el Tribunal a quo a un tribunal del trabajo en la ciudad de Caracas, dado que la sede de la empresa donde se solicitó la inspección se encuentra ubicada en aquella plaza, sin embargo, dado que a la fecha de la celebración de la Audiencia de Juicio no constaba en el expediente las resultas de la misma, puesto que se verificó de actas que no existía exposición alguna del Alguacil de haberse remitido dicho exhorto, es por lo que se suspendió la Audiencia de Juicio y se ordenó oficiar al Departamento de Alguacilazgo para que consignara la referida exposición; por consiguiente, se otorgó un lapso de veinte (20) días hábiles para que constaran en actas las resultas de la inspección judicial para el momento de la continuación de la Audiencia de Juicio Oral y Pública y la parte demandada impulsara la misma.

    Así pues, el 05 de octubre de 2010, día fijado para la continuación de la Audiencia de Juicio, todavía no constaban en actas las resultas de la inspección judicial para la cual fuera librado un exhorto en la presente causa, siendo consignado en fecha 20 de octubre de 2010, y la sentencia fue publicada el 13 de octubre de 2010, por lo que este Tribunal no se pronuncia al respecto, por haber constado en actas con posterioridad a la publicación de la sentencia, y en todo caso se observa que la inspección no fue evacuad pues el acto correspondiente quedó desierto (f.261).

    USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:

    El a quo hizo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a tomar la declaración del ciudadano R.O., quien declaró ante el Tribunal que inició su relación laboral el 06 de febrero de 2008 y estuvo como Inspector de Calidad, que devengaba Bs.F 6.000,00 mensual; que estuvo en el Proyecto ICO, en el Estado Guárico; que además le pagaban Bs. 3.980,00 por viáticos, eran fijos, esto era para alimentación y vivienda; que luego lo enviaron a Termozulia y estuvo hasta el 30 de Marzo de 2009; que les pagaban sobretiempo y les firmaban las planillas; que no les pagaban al día el sobretiempo; que diciembre y enero de 2008 no lo cancelaron; que los viáticos se los pagan a todos los que están fuera de su área, que cuando regresa ya no le pagaban esa cantidad por viáticos sino Bs. 42,00 diarios, que no a tiempo pero si cancelaban las horas extras y las daban como bono de producción, que le quedaron debiendo diciembre y enero de 2008 y 2009; que le deben las utilidades; que no lo inscribieron en el Seguro Social; que el bono de producción es la parte del sobretiempo.

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Valorados como fueron los elementos de convicción aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa en primer lugar tomando en consideración los fundamentos de apelación y de la adhesión a la apelación, han quedado firmes los siguientes hechos: Que el actor prestó servicios para la demandada desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009, desempañando el cargo de Inspector de Calidad Especialidad Instrumentación, siendo el motivo de la terminación de la relación laboral el despido injustificado, asimismo, que el actor devengó la cantidad de Bs.F 6.000,00 como salario básico mensual, además que el actor no recibió con carácter permanente el concepto de bono de producción, sino que le era cancelado en algunos meses, tales como: octubre 2008 (folio 96), noviembre 2008 (folio 97), diciembre 2008 (folio 98) y enero 2009 (folio 99), lo cual forma parte del salario sólo en los meses en que respectivamente fueron cancelados; igualmente que los gastos de viáticos no poseen carácter salarial, en consecuencia no son procedentes en derecho y no serán tomados en cuenta como parte integrante del salario normal ni integral del actor; de este mismo modo quedó firme que forma parte del salario del actor el bono nocturno en los meses que aparecen reflejados su pago, que el bono vacacional reclamado por el actor resulta improcedente, toda vez que se evidencia al folio 100 su pago a razón de 15 días, que la empresa cancelaba 60 días por concepto de utilidades y finalmente la improcedencia del reintegro sobre el seguro social, ley de política habitacional, plan de paro forzoso, todo ello por no haberse pronunciado las partes apelantes al respecto. Así se establece.-

    Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal determinar los hechos controvertidos en la presente causa, observando que el actor alegó que su salario normal e integral, estaba conformado por ingresos fijos y permanentes devengados mensualmente, entre ellos horas extras diurnas y nocturnas que según su decir, fueron laboradas y no canceladas desde el mes de septiembre de 2008 hasta el mes de febrero de 2009, sin embargo, correspondiéndole al demandante la carga de la prueba en cuanto a la demostración del referido hecho, se observa que no logró demostrar todas y cada una de las horas extras reclamadas, ni siquiera se evidencia de los comprobantes de pago cancelación alguna por este concepto durante el tiempo que duró la relación de trabajo, aunado al hecho que la propia parte actora alegó en su escrito de demanda que tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes de 08:00 am a 12:00 m y de 01:30 pm a 05:30 pm, horario éste que comprende las ocho horas de trabajo legalmente establecidas, siendo verificado además del contrato de trabajo promovido por la parte actora al cual este Tribunal le otorgó pleno valor probatorio y corre inserto a los folios 53 y 54 del expediente.

    Asimismo, resulta importante señalar que la parte actora no explica en modo alguno de dónde devienen las horas extras diurnas ni nocturnas, ni siquiera mencionada cuáles fueron los días de descanso laborados, sino que sólo se limita a mencionar que formaban parte integrante de su salario normal dichos conceptos, que no pudieron ser demostrados en el proceso, menos aún con documentales referidas a bonos de producción donde se establecen unos puntos normales y especiales que no ofrecen plena certeza a este Tribunal que se refieran a horas extras diurnas y nocturnas que hayan sido simuladas por la empresa, lo cual tampoco fue demostrado, logrando probar la demandada que efectivamente si le eran cancelados al actor en ciertos meses los referidos bonos de producción, en consecuencia, resultan improcedentes las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas así como los días de descanso reclamados como laborados. Así se declara.-

    De otra parte, respecto al reintegro solicitado por la parte actora de Bs.F 629,49 por concepto de póliza de seguro (plan de salud), observa éste Tribunal que quedó admitido que efectivamente el actor gozaba de este beneficio, incluso se evidencia de los comprobantes de pago que al actor le era deducido mensualmente aportes para el plan de salud, señalando la parte demandada en la audiencia de apelación que dicho beneficio si estaba en funcionamiento, lo cual no logró demostrar en la presente causa con la prueba informativa promovida al respecto, en consecuencia, resulta procedente su reintegro en la cantidad de Bs.F 698,46 (folios 96 al 101, ambos inclusive). Resulta importante acotar que la parte demandante reclama un monto inferior, por cuanto los recibos consignados por ella van desde el mes de febrero de 2008 al mes de febrero de 2009, sin embargo, la parte demandada consignó un recibo más es decir, el correspondiente al mes de marzo de 2009, en el cual igualmente se efectuó la deducción por este concepto, de allí la diferencia arrojada en un monto superior al reclamado.

    Finalmente, formaba parte de los hechos controvertidos en la presente causa, lo referido al pago de las utilidades, toda vez que el a quo condenó por este concepto 50 días correspondientes al año 2008 y 15 días correspondientes al año 2009, sin embargo, la representación judicial de la parte demandada, objetó los días condenados, señalando que la parte actora admitió en el libelo de demanda que le fue cancelado 27,5 días por las utilidades de 2008, por lo que realmente restaban 22,5, lo cual efectivamente fue verificado por este Tribunal ya que desde el 06 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, transcurrieron 10 meses de servicios prestados, por lo que le correspondían 50 días (10 meses x 60 días / 12 meses), y habiendo admitido el actor que la demandada le canceló 27,5 días, resta 22,5 días.

    Asimismo, respecto de las utilidades del año 2009, el a quo condenó 15 días, sin embargo, señaló la parte demandada, que este concepto fraccionado se calcula por meses completos de servicios prestados, y el actor laboró sólo 2 meses en el último año de servicios, ya que el mes de marzo tiene 31 días, y no llegó a esa fecha sino hasta el 30 de marzo, por lo que le correspondía sólo 10 días. Al respecto, observa éste Tribunal que los meses calendario a los efectos de la Ley Orgánica del Trabajo, son computados con base a 30 días, independientemente que los meses tengan 28, 29, 30 ó 31 días (artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo), por lo que resultaría injusto no otorgarle al demandante como trabajado el mes de marzo cuando laboró 30 días, y el despido obró por voluntad del empleador, en consecuencia, resulta improcedente el alegado expuesto por la parte demandada, por lo que se condenan 15 días las utilidades del año 2009.

    Así las cosas corresponde al ciudadano R.S.O.B., lo siguiente:

    Fecha de inicio de la relación de trabajo 06 de febrero de 2008

    Fecha de terminación de la relación de de trabajo 30 de marzo de 2009

    Tiempo de servicios 1 año, 1 mes, 24 días

    Motivo de la terminación de la relación de n de trabajo Despido injustificado

    Último salario básico mensual Bs.F 6.000,00

    Último salario básico diario Bs.F 200,00

    Último salario integral diario Bs.F 234,07

  19. - Prestación de antigüedad, según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

    PERÍODO SALARIO BÁSICO SALARIO BÁSICO DIARIO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO X 5 DÍAS

    Mar-08

    Abr-08

    May-08

    Jun-08 6.000,00 200,00 200,00 33,33 0,74 234,07 1.170,37

    Jul-08 6.000,00 200,00 200,00 33,33 0,74 234,07 1.170,37

    Ago-08 6.000,00 200,00 200,00 33,33 0,74 234,07 1.170,37

    Sep-08 6.000,00 200,00 200,00 33,33 0,74 234,07 1.170,37

    Oct-08 6.000,00 200,00 6.075,00 202,50 33,75 3,94 240,19 1.200,95

    Nov-08 6.000,00 200,00 9.634,26 321,14 53,52 6,24 380,91 1.904,53

    Dic-08 6.000,00 200,00 10.482,86 349,43 58,24 6,79 414,46 2.072,28

    Ene-09 6.000,00 200,00 11.919,51 397,32 66,22 7,73 471,27 2.356,33

    Feb-09 6.000,00 200,00 200,00 33,33 0,74 234,07 1.170,37

    Mar-09 6.000,00 200,00 200,00 33,33 0,74 234,07 1.170,37

    14.556,29

    Observa el Tribunal que el a quo, erró al realizar la suma correspondiente a la prestación de antigüedad, toda vez que le corresponde por los mismos montos calculados un total de Bs.F 14.556,29 y no de Bs.F 13.385,96 como fue condenado, por lo que habiendo adquirido este Tribunal plena jurisdicción para decidir, en virtud de la apelación intentada y de la adhesión a la apelación, se corrige el error en el cálculo, en consecuencia, le corresponde Bs.F 14.556,29.

  20. - Vacaciones vencidas (2008-2008) y fraccionadas (2009): de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por vacaciones y vacaciones fraccionadas el primer año 2008-2009: 15 días, y por la fracción del último año 2009: 1 mes x 16 días / 12 = 1,33 días, lo cual arroja la cantidad de 16,33 días a razón de Bs.F 200,00 = Bs.F 3.266,00.

  21. - Bono Vacacional fraccionado (2009): de conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por bono vacacional fraccionado 1 mes x 8 días / 12 meses = 0,66 días a razón de Bs.F 200,00 = Bs.F 132,00.

  22. - Utilidades y utilidades fraccionadas, previstas en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a los años 2008 y 2009, le corresponde desde el 06 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2008 (10 meses efectivos de servicios), 10 meses x 60 días / 12 meses = 50 días, sin embargo, la demandada canceló 27,5 días por lo que le resta 22,5 días a razón de Bs.F 200,00 = Bs.F 4.500,00. Asimismo, para el año 2009, le corresponde desde el 01 de enero de 2009 al 30 de marzo de 2009, 3 meses x 60 días / 12 meses = 15 días a razón de Bs.F 200,00 = Bs.F 3.000,00.

  23. - Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por Indemnización por despido 30 días y por indemnización sustitutiva del preaviso 45 días, para un total de 75 días, calculado por el salario integral de Bs.F 234,07, arroja un total de Bs.F 17.555,25.

  24. - Reintegro plan de salud: Bs.F 698,46.

    Así las cosas, encuentra éste Tribunal que los montos y conceptos antes discriminados arrojan a favor del demandante la cantidad total de bolívares fuertes 43 mil 708 con 00 / 100 céntimos, a cuyo pago se condenará con cargo a la demandada en favor del actor en el dispositivo del fallo, y a la cual se habrá de adicionar la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, como se indicará a continuación.

    Intereses sobre la prestación de antigüedad,

    intereses de mora y corrección monetaria

    No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 06 de febrero de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009, capitalizando los intereses.

    Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de dicha Sala en cuanto al cálculo de intereses moratorios y corrección monetaria, para la cuantificación de intereses moratorios e indexación, se observa:

    En lo que respecta a los intereses de mora del concepto de prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago de los conceptos de vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, y reintegro póliza de seguro, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo el 30 de marzo de 2009, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

    La corrección monetaria de las cantidades adeudadas por concepto de prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y a los fines del cálculo de la corrección monetaria, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

    La corrección monetaria de los demás conceptos, esto es, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, y reintegro póliza de seguro, se calculará a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada, esto es, el 28 de julio de 2009, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustando su dictamen al Índice Nacional de Precios, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, como se indicó anteriormente.

    En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

    En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

    Se impone en consecuencia el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la parte demandante, así como parcialmente estimativo de la adhesión a la apelación del accionante, propuesta por la representación judicial de la parte demandada, por lo que en el dispositivo de esta sentencia se modificará el fallo apelado, y se declarará parcialmente con lugar la demanda, sin que hubiere condena en costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.-

    DISPOSITIVO

    En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

    1) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    2) PARCIALMENTE CON LUGAR la adhesión a la apelación formulada por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.S.O.B., frente a la sociedad mercantil JANTESA, S.A.

    En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil JANTESA, S.A., a pagar al ciudadano R.S.O.B., la cantidad de bolívares fuertes 43 mil 708 con 00 / 100 céntimos, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso y reintegro póliza de seguro, más las cantidades que resulten por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, a ser calculados mediante experticia complementaria al presente fallo, tal como se especifica en la parte motiva de esta decisión.

    4) SE MODIFICA el fallo apelado.

    5) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

    Publíquese y regístrese.

    En Maracaibo, a dos de diciembre de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Juez,

    L.S. (Fdo.)

    ________________________________

    M.A.U.H.

    La Secretaria,

    (Fdo.)

    _____________________________________________

    M.M. CEDEÑO G.D.P.

    En el mismo día de su fecha a las 14:51 horas, fue publicada la anterior sentencia, la cual quedó registrada bajo el No. PJ0152010000176.

    La Secretaria,

    L.S. (Fdo.)

    _____________________________________________

    M.M. CEDEÑO G.D.P.

    MAUH/jmla

    ASUNTO: VP01-R-2010-000493

    REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    PODER JUDICIAL

    TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

    Maracaibo, dos de diciembre de dos mil diez

    200º y 151º

    ASUNTO: VP01-R-2010-000493

    Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada M.M. CEDEÑO DE PACHECO, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

    M.M. CEDEÑO G.D.P.

    SECRETARIA

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