Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 29 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 29 de octubre de 2010

200° y 151°

Exp. N° 2878-2010 (Aa) S-6

PONENCIA DEL JUEZ L.F.

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho R.R.D.L.T., en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de agosto de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción.

El Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez G.P..

En fecha 4 de octubre de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 18 de octubre de 2010, se aboca al conocimiento de la presente causa el Dr. L.F., en virtud de haber sido convocado por la Presidencia de este Circuito Judicial, por el reposo médico expedido a la Dra. G.P., por parte de la Dirección Médica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho R.R.D.L.T., en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A.H., en su escrito de apelación señalan lo siguiente:

… (omisis)

CAPITULO I

PROCEDENCIA DEL RECURSO

La Decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 21 de agosto de 2010 a las 3:00 pm en horas de la tarde (sic) que recayó en contra de mi patrocinado J.J.A.H.. Es recurrible ante la Corte de Apelaciones en fundamento a lo establecido en la norma adjetiva penal.

(…)

CAPITULO II

LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR

Según lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal “Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca este derecho. Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa. Por lo que mi defendido me ha dado su pleno consentimiento y estoy plenamente legitimado para recurrir ante esta decisión judicial.

CAPITULO III

DE LOS HECHOS

En fecha 21 de agosto de 2010, se celebró la audiencia de presentación de detenido, en horas de la tarde; la ciudadana Fiscal Dra. E.R., titular de la acción penal explano las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se vio involucrado mi representado y de manera expresa señaló en el Tribunal:

Siendo esta la oportunidad para celebrar la audiencia para oír al ciudadano J.J.A.H., quien es militar asimilado de la Guardia Nacional, así como que el mismo se desempeña como Fiscal Militar, esta representación Fiscal lo presenta ante este Juzgado, siendo que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de los Delitos de la Función Pública, en fecha 20 de agosto de 2010, dejándose constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la solicitud fue específicamente la de requerir dinero a cambio de realizar una precalificación jurídica menor a la que correspondiera para quedara (sic) en inmediata libertad el ciudadano R.M., le solicito la cantidad de cinco mil bolívares fuertes, que al final quedaron tres mil bolívares fuertes, al momento de la aprehensión el (sic) ciudadano, los funcionarios lo hacen en razón que el ciudadano R.M., le entregó un sobre de manila al ciudadano J.J.A.H. contentivo en (sic) papel moneda con una totalización de bolívares doscientos treinta al momento de ser revisado le fue incautado dicho sobre al ciudadano antes referido, por todo lo antes expuesto esta Fiscalía solicita que se ventile por la vía ordinaria, precalifica los hechos como Corrupción Propia previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción; por lo que solicito que se le otorgue medida judicial privativa de libertad.

(…)

Mi patrocinado es detenido se leen sus derechos y es presentado en la audiencia de presentación de detenido en el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

Finalizada la presentación de detenidos es privado de su libertad en fecha 21 de agosto de 2010.

(…)

Ciudadanos Magistrados que conocerán de la presente apelación de autos en el presente caso en donde recurro a los fines de impugnar el auto de privación judicial de prisión preventiva de libertad que pesa sobre mi patrocinado J.J.A.H., lo hago tomando las consideraciones debidas a los fines de denunciar que el auto dictado por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control; que decretó medida judicial de prisión preventiva de libertad contra mi patrocinado J.J.A.H..

(…)

En conclusión ciudadanos Magistrados que conocerán el recurso de apelación que en esta acto he interpuesto y fundamentado contra el auto impugnado que debe ser declarado nulo, alegando para darle mayor contundencia al pedimento lo normado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 8.

(…)

FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicitamos que el presente recurso de apelación de autos que estamos impugnando sea admitido sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva en contra de la decisión auto o resolución judicial decretada en fecha 21 de agosto de 2010.

Con todo respeto solicitamos que:

PRIMERO

1.- Que declare con lugar el recurso de apelación contra el auto que decreto medida de prisión preventiva de libertad que recayó contra mi defendido J.J.A.H., en fecha 21 de agosto de 2010.

2.- Que declare la nulidad del acto impugnado y que deje sin efecto el mismo, revocando la medida de prisión preventiva de libertad que pesa sobre mi patrocinado.

3.- Que se le decrete e imponga a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa y que mi defendido estaría dispuesto a cumplir a cabalidad, ya que se encuentra sometido plenamente al proceso.

(…)

Por todo lo antes expuesto he fundamentado alegado y amparados en un Estado Social Democrático de Derecho de Justicia, dejamos de esta manera formalizado el presente recurso de apelación de autos.

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho MILVIRA ASNEY CARABALLO ARAQUE y NURBIA N.A.A., en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava y Fiscal Septuagésima Octava del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, contestaron el recurso en fecha 27 de septiembre de 2010, y del referido escrito se aprecia:

(omisis)

CAPITULO I

LEGITIMACIÓN PARA CONTESTAR EL RECURSO

En fecha veintidós de septiembre de 2010, se recibe en la sede de esta representación Fiscal, procedente del Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, boleta de emplazamiento, a efecto de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.R.d.L.T.; motivo por el cual, por encontrarse dentro de la oportunidad legal, prevista en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley se procede en esta acto a su contestación.

CAPITULO II

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

(…)

Motivo por el cual, al concretarse una causal que imposibilita pasar a conocer el fondo del recurso interpuesto por la defensa, lo procedente es que esa d.S. de la Corte de Apelaciones declare la inadmisibilidad del recurso presentado por el ciudadano R.R.D.L.T., fuera del lapso hábil para su interposición, evidenciándose la extemporaneidad en el ejercicio de su actividad recursiva.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha veintiuno de agosto de 2010, se llevó a cabo en la sede del Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio (sic) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia para oír al imputado, con motivo del procedimiento en el cual resultare aprehendido el ciudadano J.J.A.H.. Durante el desarrollo del referido acto, el Ministerio Público impuso al precitado de los hechos que se le atribuyen, los cuales acaecieron en fecha 20 de agosto del año en curso en el Centro Comercial Plaza Caracas, específicamente en el establecimiento de comida ARTUROS, momento en el cual el ciudadano R.G.M.A., sobre quien obra un proceso penal ante el Tribunal Tercero Militar de Caracas, incoado por el ciudadano J.J.A.H., en su carácter de Fiscal Militar, fuere aprehendido recibiendo de manos del ciudadano R.G.M.A. la cantidad de tres mil bolívares fuertes (Bs 3.000,00) a cambio de favorecerlo durante el desarrollo del proceso que adelanta como representante Fiscal.

(…)

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

No obstante que existe extemporaneidad en cuanto a la posibilidad preclusiva de interponer el recurso de apelación de autos por parte de la defensa del caso, quienes suscriben pasan a contestar el único motivo de impugnación presentado por el recurrente, el cual expone a un mismo tenor.

(…)

Observan quienes suscriben que la decisión recurrida no adolece de falta de motivación que los extremos que conllevaron a declarar sin lugar de la nulidad invocada por la defensa, así como a la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, al explanar de manera detallada y concatenada cada uno de los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en función a las circunstancias en torno a la comisión del hecho punible y la precalificación dada a los mismos por el Ministerio Público, toda vez que se evidenció la existencia de una acción prevista como delito por la Legislación venezolana por parte del ciudadano J.J.A.H. que amerita la imposición de una pena, y fundados elementos que hacen presumir su participación en el hecho, circunstancias concomitantes para declarar con lugar la privación preventiva de libertad.

(…)

En este orden, a los fines de garantizar las resultas del proceso y la consecución de la justicia, el Tribunal a-quo acordó la imposición de la medida privativa de libertad, sin que se evidencien en la fundamentación del recurso interpuesto por la defensa, una motivación contundente que permita observar la naturaleza del asunto sometido a controversia, toda vez que existió en audiencia un pronunciamiento expreso de parte del Tribunal sobre las nulidades alegadas por la defensa, siendo suficientemente sustentadas las consideraciones asumidas por el Juzgador para decretar la medida de coerción penal en contra del imputado.

CAPITULO V

PETITORIO

Con fuerza en los argumentos de hecho y de derecho presentados con anterioridad, esta representante Fiscal solicita formalmente a los honorables Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que sea DECLARADO INADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abg. R.R.D.L.T., toda vez que fue interpuesto extemporáneamente.

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de agosto del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en el cual la defensa se adhiere en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad en consecuencia se ordena que se ventile la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal en relación al 281 ejusdem, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe (sic) los elementos que considere necesarios para ver la responsabilidad o no del presente ciudadano, así como la diligencia solicitada por la defensa del imputado de autos, relativa al cruce de llamadas, siendo que este Juzgado observa que la misma es de suma importancia a los fines del esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público tal como lo es el delito de CORRUPCIÓN previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción y la oposición a la misma por parte de la defensa del imputado de autos, manifestando que los hechos no encuadran en el tipo penal manifestado que es el titular de la acción penal, se evidencia que los hechos narrados en la presente audiencia pueden ser perfectamente subsumibles en el ilícito penal establecido en el artículo 62 en su numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, referido al delito de CORRUPCIÓN PROPIA, siendo por ello que este Juzgado admite dicha precalificación, dejándose constancia que la misma es sólo una precalificación y la misma puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida judicial preventiva privativa de libertad solicitada por la Fiscalía 68 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como la libertad plena solicitada por la defensa privada del imputado de autos DR. R.R.D.L.T., y en caso negado de no ser acordada la libertad plena una medida menos gravosa a la solicitada por la representación fiscal, este Juzgado a los fines de decidir la solicitud planteada por ante este Juzgado procede a realizar las siguientes consideraciones, este Tribunal observa que el Ministerio Público motivo cada uno de los ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en esta audiencia donde señaló que estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad, por cuanto el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, prevé una pena de cuatro a ocho años de prisión, se observa que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano J.J.A.H., tal como son…en consecuencia de lo anteriormente expuesto este Juzgado acuerda declarar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVASTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerarles, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, acordando sitio de reclusión la Brigada 35 de la Policía Militar ubicada en Fuerte Tiuna. Se deja constancia que se fundamentará la presente decisión por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena librar oficio al órgano aprehensor, participándole lo aquí decido

.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación se interpone en contra de la decisión proferida en fecha 21-8-2010, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano J.J.A.H., con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción.

Considera la Defensa:

-Que al hacer una exhaustiva revisión de las actuaciones, constata que el acta policial fue suscrita por el Jefe de la División, quien no puede firmar porque no es funcionario actuante.

-Que no existe ni hay cadena de custodia, razón por la cual estaríamos en presencia de la violación del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal.

-Finalmente señala, el principio de presunción de inocencia.

Pretende el apelante:

1. - Que declare con lugar el recurso de apelación.

2. - Que declare la nulidad del acto impugnado y que se deje sin efecto el mismo, revocando la medida preventiva privativa de libertad.

3. - Que se le decrete e imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa.

Pasa la sala a resolver el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo términos siguientes:

En lo que respecta a la solicitud de la nulidad de las actuaciones policiales, observa la Sala que de las mismas las cuales fueron efectuadas por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, tenemos que:

-En fecha 20-8-2010, el órgano aprehensor según acta policial dejó constancia de lo siguiente:

(omisis)

En esta misma fecha, siendo aproximadamente la 1:30 p.m encontrándome en esta oficina, se recibió llamada telefónica de la abogada M.B.B., Fiscal Auxiliar 78 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, informando que el día de ayer había recibido denuncia interpuesta por el ciudadano R.G.M.A., quien manifestó que el teniente J.J.A.H., Fiscal Militar, quien lo acusó en la audiencia celebrada el día 19-8-2010, ante el Tribunal Militar Tercero de Control del Área Metropolitana de Caracas, le estaba solicitando a su hijo R.G.M.A. la cantidad de cinco mil Bolívares por no presentarlo ante ese Tribunal por ATAQUE AL CENTINELLA y presentarlo sólo por el delito de ULTRAJE AL CENTINELA

. (folio 28)

Que en fecha 20-8-2010, los funcionarios policiales actuantes, adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública, recibieron llamada telefónica de la Fiscalía 78 del Ministerio Público ubicada en la esquina de Ferrenquín por la Fiscal Auxiliar 78 del Ministerio Público, abogada M.B.B., quien manifestó que el ciudadano R.G.M.A., había presentado denuncia en fecha 19-08-2010, manifestando el mismo que aproximadamente a las 10:25 de la mañana el Teniente J.J.A.H., ( Fiscal Militar) le estaba solicitando que le entregara la suma de cinco mil Bolívares, indicándole que se los llevara para el establecimiento de ARTURO, ubicado en el Centro Comercial Plaza Caracas, diagonal a la sede principal de Banco Provincial, San Bernardino.

-Al folio 50 y siguiente observa la Sala acta de entrevista rendida por el ciudadano R.G.M.A., por ante la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se extrae:

(omisis) El día jueves 12 de agosto del presente año, siendo aproximadamente las cinco de la tarde, me encontraba vendiendo binoculares, gorras de bebe y perritos de peluche, en las adyacencias del estacionamiento del poliedro donde las personas se encontraban haciendo cola par el evento de ese día, cuando de repente llego la Guardia Nacional, comandada por el teniente Becerra Páez de aproximadamente 26 años de edad, y nos llevaron detenidos en un camión hasta la sede de la Guardia Nacional que se encuentra ubicada en el hipódromo, entrada circulo militar hacia arriba, nos decomisaron la mercancía, reteniéndonos hasta las nueve de la noche, pensamos que nos iban a entregar la mercancía, sin embargo nos exigieron la entrega de la factura de la mercancía. Posteriormente el día lunes 26 de agosto del presente año, siendo aproximadamente la una de la tarde, me apersoné al destacamento de la Guardia Nacional antes referido, a los fines de presentar factura y obtener la mercancía retenida, la cual le presenté a un sargento, seguidamente salió el teniente Becerra Páez con la factura en la mano, insultándome, a lo que le respondí que me dirigiría a la Fiscalía, por lo que arremetió contra mi persona de forma agresiva golpeándome en el cuerpo, reaccioné empujándolo y cayo al piso, lo que conllevó a que unos guardias me esposaran, aprovechando esta situación el teniente Becerra para golpearme nuevamente, lesionándome la cara y el cuerpo. Proceden a detenerme y me dice que me mandarían a la Fiscalía Militar para que me enyuguen, manteniéndome dentro de las instalaciones del destacamento haspa aproximadamente las nueve de la noche cuando me mandan al Hospitalito de Fuerte Tiuna a los fines de que me fuera practicado un reconocimiento médico para luego presentarme a la Fiscalía, Me trasfieren a la orden de la Policía Militar, donde estuve detenido hasta el día de hoy, toda vez que fui presentado ante el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, a cargo de la Juez Lariza Theis Ferrer (Mayor), quien me otorgó una medida cautelar sustitutiva de presentación cada quince días, por la presunta comisión del delito de Ultraje a Centinela, artículo 502 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien cuando voy saliendo de la audiencia con el teniente J.A.H., Fiscal Militar, me manifestó que mi esposa de nombre G.A. se encontraba en las afueras y nos dirigimos hacia ella, cuando nos encontramos con ella y el grupo familiar, R.G.M. (hijo), H.D.M. (hijo), Y.M.M.A. (hermana), y un compañero de nombre Darwin, nos separamos y el se fue aparte con mi esposa y mi persona, donde le preguntó a mi esposa que si había hablado con mi hijo mayor J.C.H.A., el cual se había entrevistado el día anterior, respondiéndole que no había tenido tiempo, es cuando el teniente manifiesta a mi esposa que había hablado con mi hijo, y señaló “yo no estoy pidiendo nada para mí pero hay que ayudar al secretario y al escribiente, antes de que ellos se vayan, porque fueron los que hicieron el acta y cambiaron la calificación del delito, de un delito so pena de 8 a 12 años por el delito previsto en el artículo 502 del Código Orgánico de Justicia Militar, de acuerdo a la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control”, le pregunté que cuando se van ellos, me dice en la tarde perno no, usted se va entender conmigo, dirigió la mirada hacia el grupo familiar y le preguntó a mi esposa que si tenía vehículo le dijo que no, pero mi esposa le señaló que teníamos familiares con vehículo, entonces el teniente J.A.H.F.M., le dice a mi esposa “usted se va a entender con migo”, me llama acordamos un sitio de encuentro y hacemos la entrega, a mi esposa no le señaló cantidad, pero que tenía que ser antes de las cuatro la entrega de la ayuda”.

-A los folios 6 al 49, se aprecian actuaciones propias del organismo de investigación con ocasión a la información obtenida el día 20-8-2010, la Corte constata , que los hechos ab-initio surgen por la denuncia interpuesta por ante la Fiscal del Ministerio Publico actuante por parte del ciudadano R.G.M.A. , activando de esta manera la Fiscal del ministerio publico los mecanismos procesales adjetivos establecidos en los artículos previstos en sentido primigenio del artículo 285, en relación con los artículos 283 y 284 , en cuanto al trámite de la denuncia y la posterior orden de inicio de investigación, y en lo atinente a la orden de practicas de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos..

Que en este sentido este Órgano Colegiado aprecia no son susceptibles de nulidad, por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, el Órgano de Investigación una vez que tuvo conocimiento sobre la comisión de un hecho punible, hizo constar en acta debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, sobre todas y cada una de las informaciones obtenidas respecto al caso y de igual forma tal como consta al folio 4, tuvo conocimiento formalmente en el cual participó al Ministerio Público, no restándole validez esta Corte, cumpliéndose así con las formalidades previstas en el artículo 169 ejusdem., por lo tanto no aprecia la Sala violaciones constitucionales ni procesales, que desvirtúen la licitud de los actos descritos, en consecuencia la razón no asiste al recurrente.-

En consecuencia estima esta Corte que hasta la presente etapa del proceso no hay conculcación de derechos constitucionales, que irrumpa las bases propias del debido proceso, no existiendo nulidad que reúna los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo referente a que no existe cadena de custodia, observa la Sala:

-Que al folio 48 y 49 del presente cuaderno se aprecia oficio dirigido a la División Física- Comparativa del cual se extrae:

(omisis) Me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar su valiosa colaboración en el sentido de recibir la comisión portador del presente a fin de que se realice experticia de reconocimiento técnico lo siguiente: Un sobre de manilas de color amarillo, un par de zapatos, tipo patente color negro, un pantalón elaborado en material de tela color verde, una camisa tipo guerrera elaborada en material de color verde y botones dorados alusivos al escudo de la República Bolivariana de Venezuela, con un logo en la manga izquierda en el que se puede leer Ejercito Libertador, contentiva de dos estrellas elaboradas en material metálico de color plateada, seis distintivos elaborados en material metálico en los que se puede leer A) Fiscal Militar, Honor al Mérito, B)Comando del Ejercito Honor Mérito, C) ALI, D) Militia Jus, E) Ministerio Público Militar, Fiscalía General Militar F) Gruope 10 Heli táctico y tres en los que se aprecia el escudo del Ejercito Bolivariano.

Solicitud que se le hace por cuanto esta Dirección instruye las actas procesales I-547.141, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción y de conformidad con los artículos 237 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 10, 11, 16, 19 y 22 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas.

En este sentido constata la Sala que efectivamente, derivado de la experticia solicitada, si surgió la cadena de custodia de acuerdo a las formalidades del artículo 202 A de la ley adjetiva penal, pues la experticia en la fase preparatoria constituye una forma de diligencias de la investigación a fin de obtener medios inherentes de prueba en dicha fase como forma de incorporación oficiosa de prueba del ministerio publico.

En cuanto a la solicitud de la defensa en cuanto a que se decrete a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa, se observa:

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. C.R., señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirá presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinada la decisión impugnada esta Sala observa que el Juez de la recurrida en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público que se impusiera medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano J.J.A.H., tomó en consideración el contenido de los actos de investigación adelantados por el Ministerio Público, en el cual constan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos, así como las entrevistas rendidas por los ciudadanos T.E.S.O., W.J.D.M., M.A.R.G..

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, esta Sala concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1° y 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano J.J.A.H., hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es su presunto autor.

El numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Las medidas cautelares sustitutivas se decretan bien de oficio o a solicitud de parte en las modalidades señaladas en el artículo 256 y siguientes y deben estar acreditadas las circunstancias de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 y cumplirse las exigencias de forma del citado artículo 254.

Con base en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas esta Sala DECLARA SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.-

-V-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho R.R.D.L.T., en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de agosto de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ –PONENTE

DR. L.F.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

MM/CTBM/LF/YC/da.-

EXP. N° 2878-2010 (Aa)-S-6.