Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 16 de Julio de 2014

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 10 de Febrero de 2014, por el ciudadano R.I.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.513.099, debidamente asistido por el ciudadano C.D.D., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 28.570, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua.

En fecha 27 de Marzo de 2014, el Alguacil de este Juzgado consignó oficios de notificación debidamente recibidos por la parte querellada.

En fecha 22 de Abril de 2014, la parte querellada dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En la misma fecha fueron recibidos los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 24 de Abril de 2014, este Juzgado dictó auto fijando oportunidad para que tuviese lugar la audiencia preliminar.

En fecha 30 de Abril de 2014, este Juzgado Superior dejó constancia mediante acta de todo lo acaecido en la audiencia preliminar.

En fecha 07 y 08 de Mayo de 2014, la parte querellante y querellada respectivamente consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 12 de Mayo de 2014, este Juzgado Superior publicó los escritos de promoción de prueba.

En fecha 19 de Mayo de 2014, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual se admitieron los medios probatorios promovidos por las partes.

En fecha 06 de Junio de 2014, este Juzgado Superior fijó oportunidad para que tuviese lugar la audiencia definitiva.

En fecha 12 de Junio de 2014, se dejó constancia mediante acta de todo lo acaecido en la audiencia definitiva.

En fecha 19 de Junio de 2014, este Juzgado Superior dictó el dispositivo del fallo mediante el cual declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 07 de Julio de 2014, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual hizo diferimiento de la oportunidad para publicar el fallo en la presente causa.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para dictar el dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

-II-

DEL RECURSO INTERPUESTO

Aprecia este Juzgado que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se fundamenta en los siguientes argumentos:

Que “en fecha 15 de enero de 2009, por Resolución N° 002 dictada por el ente querellado, fue designado como Adjunto al Presidente de Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Vialidad del Municipio Sucre del Estado Aragua”

Que “laboró en otros entes públicos antes de ingresar a la entidad querellada, a saber, como Fiscal adscrito al Mercado Libre del Concejo Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua por 5 años, 4, meses y 26 días; como Coordinador de Servicios VII, adscrito al Terminal de Pasajeros del Municipio Girardot del Estado Aragua, por 7 años, 5 meses y 2 días, y como funcionario adjunto a la presidencia del Instituto de Transporte del Municipio Sucre del estado Aragua, por un lapso de 7 año, 5 meses y 2 días. Establece que ha trabajado un tiempo de 17 años a la administración pública”

Que “habiéndose eliminado el Instituto donde era adjunto al Presidente, fue pasado a la nómina de empleados fijos”

Que “en fecha 14 de diciembre de 2010 y en razón de su condición de Discapacitado, aunado al tiempo de servicio acumulado, solicitó conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, Jubilación especial por haber trabajado por más de quince (15) años para la administración pública”

Que ”mantiene a sus Padres ciudadanos P.G.A.H. y E.M.R.d.A., y que su discapacidad se debe a una Poliomielitis Severa, Limitación para la Marcha, Acortamiento de Miembro Inferior Derecho de 3,5 CMS, avalado por Informe Médico de Clasificación y Calificación de Discapacidad emitido en fecha 10 de enero de 2014 por el Programa de Atención en Salud para Personas con Discapacidad (PASDIS)”

Que “en fecha 16 de diciembre de 2013, cuando llego el recién electo Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, ciudadano Eusebio de la Cruz Agüero, sin mediar Resolución o acto escrito alguno, en forma verbal le fue exigido a el y a todos la entrega de carnet de funcionario, impidiéndole la entrada a la Alcaldía, lo cual constituye una vía de hecho prevista en el artículo 32, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”

Alega que no fue considerada su condición de discapacitado para la destitución, reseñando el contenido de los artículos 289 y 290 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Los Trabajadores; asimismo que le fue coartado su derecho a la Jubilación especial solicitado previa a su destitución, cuyo derecho fue ganado por el tiempo de servicio ya prestado, el cual por la vía de hecho no puede ser negado ni impedido.

Finalmente fundamenta su demanda conforme al artículo 49 de la Constitución Nacional, 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 18 numeral 3 de la LOTT, 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 32 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 1 y 4 de la Ley para la Personas con Discapacidad, y formalmente demanda la nulidad de la decisión por vía de hecho de fecha 16 de diciembre de 2013 ejercida por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, para que convenga y sea condenado en la restitución de su representado a su cargo en las mismas condiciones que estaba para el momento de su destitución, con el pago de sus salarios caídos y pago de la indexación correspondientes; de igual manera sea tramitada, satisfactoriamente la solicitud de jubilación como un derecho adquirido por sus años de servicios.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad procesal correspondiente para que la entidad querellada diera contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la misma alegó lo siguiente:

Que “(sic) RECHAZO y CONTRADIGO, que el querellante se le haya dado el estatus de empleado fijo como esboza y pretende probar con su anexo signado con el N° 4, puesto que tal hecho bajo ningún concepto constituye un cambio real y efectivo en cuanto a la condición de adjunto que ostentaba, ni mucho menos que por tal supuesto se entienda que los recibos de pago de la nómina fija de los funcionarios y empleados del Municipio Sucre son una vía de ingreso a la Administración Pública”

Que “(…) el accionante yerra al pretender hacer ver en su escrito, que el mismo fue destituido del cargo que detentaba como coordinador, cuando lo cierto es que lo remueven del cargo de confianza que ejercía; teniendo los términos despido, destitución y remoción connotaciones disímiles en el derecho y más aún en el derecho administrativo”

Que “(…) cuando un funcionario ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción es removido, no ha lugar a la apertura de un procedimiento administrativo previo para determinar o dejar sentada la materialización de una falta que motive tal proceder de la administración como pretende argumentar la parte recurrente”

Que “(…) la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional del jerarca y de la misma manera no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo”

Que “(…) rechaza y contradice que la solicitud de jubilación especial solicitada por el querellante este pendiente de respuesta, ya que en su oportunidad se le informo cuales eran los requisitos que bebía cumplir para tramitar las jubilaciones especiales”

Que “(…) la jubilación pretendida es especial y no reglamentaria, el querellante tenía como expectativa legítima la realización del trámite y no, el otorgamiento del beneficio, pues debe recordarse que no existe derecho subjetivo a obtener jubilación especial que se prevé en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dado que este otorgamiento esta atribuido como facultad discrecional al Presidente de la República y no al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua.

Que “(…) el querellante estaba obligado a demostrar que existían “circunstancias excepcionales” que justificaran el tramite por ante la Vicepresidencia de la República, para que fuere ésta quien, en base a sus facultades discrecionales estimase suficientes o no, el mérito de la excepcionalidad invocada, lo cual no hizo, razón de ello se debe desestimar la violación al derecho a la jubilación y seguridad social, así como la solicitud de jubilación especial esgrimida por el recurrente.

Que “(…) no es posible e inejecutable en corolario, su reincorporación al mismo cargo que detentaba en su condición de coordinador o uno de similar jerarquía bajo la misma premisa,, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y la indexación monetaria la cual no opera en la materia sometida a su examen, así como no procede la obtención del beneficio de jubilación especial”

En base a los argumentos antes citados, la parte querellada solicitó que se declarara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

-IV-

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en Maracay, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, por eso, se señala que mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio es a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerán los Órganos Jurisdiccionales a los cuales corresponde el conocimiento de determinados asuntos.

En sintonía con esto, es necesario hacer mención al principio de especialidad que reviste ciertos cuerpos normativos, toda vez que esto conlleva a la aplicación de una Ley respecto a otra en una situación fáctica determinada. Como puede inferirse, este principio se encuentra recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1, referido al ámbito de aplicación, se hace alusión a lo siguiente: “salvo lo previsto en leyes especiales”; por tanto, para el caso de autos, la función de la administración publica es una materia especial al encontrar su regulación competencial en la referida ley.

Por esto, es congruente estimar que son los órganos jurisdiccionales especializados en dicha materia los que deben sustanciar y decidir las controversias suscitadas con motivo de la actividad desplegada por la administración pública, sea esta Municipal, Estadal o Nacional.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que el artículo 25, numeral 6, determina entre sus competencias conocer de las “demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley”

Por último, se indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 92 y subsiguientes establece lo relativo al procedimiento a seguirse para la satisfacción de pretensiones que sean inherentes a las personas que desempeñan una determinada función dentro de los órganos estatales, mientras que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25 Nº 6, determinar la competencia, razón por la cual es pertinente señalar que se encuentran configurados los supuestos legales para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, por ende, el mismo se declara COMPETENTE para tal fin. Así se decide.

-V-

MOTIVACIÓN

Como bien se tiene, el thema decidendum en el caso de autos se contrae a determinar si la parte querellante fue separada de la administración pública, a través de actos que menoscabaron sus derechos, en este caso su derecho al debido proceso y la defensa, así como su derecho al trabajo. De igual forma, se aprecia que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene como objeto la obtención beneficio de jubilación especial que se encuentra consagrada en el contrato colectivo que rige a los funcionarios que prestan servicios en la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua.

Así, antes de entrar a conocer sobre el fondo de la presente controversia este Juzgado Superior debe mencionar como punto previo lo relativo a la condición de discapacitado que alega poseer la parte querellante, ello así, por guardar relación con la presente causa, en razón de esto se señala lo siguiente:

De la discapacidad alegada

Alega la parte querellante que la Administración no tomó en cuenta su condición de discapacitado, violentando a tal efecto su derecho al trabajo. Tal argumento se sustenta en el contenido de los artículos 289 y 290 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, los cuales disponen lo siguiente.;

Artículo 289

Inclusión laboral de personas con discapacidad

El Estado promoverá, adoptará y desarrollará políticas públicas orientadas al desarrollo de las condiciones de salud, formación integral, transporte, vivienda y calidad de vida con la finalidad de alcanzar la plena inclusión de los trabajadores y de las trabajadoras con discapacidad, incorporándolos e incorporándolas al trabajo digno y productivo, en el m.d.p. social de trabajo.

Artículo 290

Derecho al trabajo de las personas con discapacidad

Las disposiciones de esta Ley protegerán a las personas con discapacidad, bien sea esta congénita, sobrevenida o de cualquier otro hecho o circunstancia que afecte su desarrollo físico, intelectual o que le impida realizar actividades personales o laborales en forma idéntica al resto de los trabajadores y las trabajadoras. Profundizando la universalización de los derechos de las personas con discapacidad, e incorporándolas a los procesos productivos.

En ninguna circunstancia pueden ser excluidos o excluidas y todo patrono o patrono está obligado a incorporar a por lo menos el cinco por ciento de su nómina total a trabajadores y trabajadoras con discapacidad, en labores cónsonas con sus destrezas y habilidades, debiendo recibir en todo caso un trato digno, e insertarse en la entidad de trabajo con las mismas garantías y características de los demás de los trabajadores y de las trabajadoras.

No se podrá establecer discriminación alguna y se facilitará el desarrollo de su actividad en condiciones dignas y decorosas en beneficio de ellos y ellas, de sus familias y de la sociedad.

Conjuntamente con los dispositivos legales citados, la parte querellante sustentó su recurso en el contenido de los artículos 1 y 4 de la Ley para las Personas con Discapacidad, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 1.- Naturaleza jurídica y objeto. Las disposiciones de la presente Ley son de orden público y tiene por objeto regular los medios y mecanismos, que garanticen el desarrollo integral de las personas con discapacidad de manera plena y autónoma, de acuerdo con sus capacidades, y lograr la integración a la vida familiar y comunitaria, mediante su participación directa como ciudadanos y ciudadanas plenos de derechos y la participación solidaria de la sociedad y la familia

(…omissis…)

Artículo 4.- Principios. Los principios que rigen las disposiciones de la presente Ley son: humanismo social, protagonismo, igualdad, cooperación, equidad, solidaridad, integración, no segregación, no discriminación, participación, corresponsabilidad, respeto por la diferencia y aceptación de la diversidad humana, respeto por las capacidades en evolución de los niños y niñas con discapacidad, accesibilidad, equiparación de oportunidades, respeto a la dignidad personal, así como los aquí no enunciados y establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los tratados, pactos, convenios, convenciones, acuerdos, declaraciones y compromisos internacionales e intergubernamentales, válidamente suscritos y ratificados o aceptados por la República.

Con miras a resolver el argumento planteado por la parte querellante, debe indicarse que la extensión jurídica del concepto de “discapacidad” al cual hace mención la Ley para Personas con Discapacidad, está orientada a reforzar el principio de igualdad y no discriminación respecto a las personas que poseen alguna limitación total o permanente de alguna capacidad sensorial, motriz o intelectual, lo cual haga que ésta no pueda desenvolverse normalmente en el medio social o laboral, es decir, el cuerpo normativo en el cual se basa la parte querellante para denunciar la actuación ilegitima del empleador, es un instrumento que tiende a determinar ciertas reglas y parámetros por los cuales deben regirse el sector público y privado para integrar a las personas con alguna discapacidad a sus actividades, tanto sociales como económicas.

Asimismo, en concordancia con la Ley para Personas con Discapacidad, el Legislador ha previsto en los artículos 289 y 290 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, un mandato por el cual el Estado se encuentra obligado a adoptar y ejecutar políticas públicas por las cuales puedan integrarse las personas con discapacidad a la dinámica social y la vida en comunidad, así como la facilidad para que tengan acceso a todos los beneficios posibles, entre ellos la salud, derecho a la vivienda, transporte y el derecho al trabajo, todos estos de rango Constitucional.

En sintonía con las ideas antes expresadas, es necesario traer a colación las reflexiones efectuadas por el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, el cual en sentencia N° 2012-0075, de fecha 30 de Enero de 2012, estableció lo siguiente.

"Omissis... Así pues, tenemos que las personas con discapacidad son acreedoras de un grupo de derechos que van dirigidos a la integración social, a la autonomía y la dignidad, además de poder acceder a fuentes de empleo de conformidad con sus limitaciones y capacidades; es pues una visión integracionista que se aleja de aquellas erradas actitudes egoístas donde los derechos de [las personas con discapacidad] se limitaba a un pago compensatorio que limitaba su acceso e integración social, ello a pesar de la disminución involuntaria de sus capacidades físicas o mentales en muchísimos casos son aptos para integrarse a la sociedad sino además de ejercer un oficio procurándose así su sustento y el de su familia de una forma autónoma e independiente dentro de las limitaciones, generando sin duda una gratificación material y espiritual.

De tal manera, debe señalarse que la responsabilidad de integración de las personas discapacitadas es compartida entre el Estado y la sociedad en general, y los familiares de las personas [con discapacidad], con el fin de facilitar su integración social, laboral y productiva,…”

Aunado a lo expuesto, los artículos 289 y 290 de la Ley sustantiva laboral citados supra, dan cabida a que se haga efectivo el derecho a la igualdad y no discriminación contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 89 numeral 5 eiusdem, cuando se establece que no se permitirá bajo circunstancia alguna la exclusión o discriminación de las personas que tengan alguna discapacidad debidamente comprobada, siendo esto importante al entender que es necesidad del Estado venezolano integrar efectivamente todos los sectores sociales para el crecimiento integral y económico de la Nación, teniendo en cuenta los limites y capacidades individuales de cada ciudadano.

Precisado lo anterior, este Juzgado Superior debe indicar que para el caso de autos no se configuró menoscabo del derecho a la no discriminación, ello así porque el contenido de los artículos 289 y 290 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 1 y 4 de la Ley para las Personas con Discapacidad, prevén el derecho a no ser excluido a los fines de ingresar a prestar servicio dentro del algún organismo o empresa (pública o privada), sin embargo, tales dispositivos no establecen que la discapacidad debidamente comprobada sirva per se, como una condición que permita la estabilidad o inamovilidad dentro en una relación laboral o de empleo público.

Ciertamente cuando se hace mención a la Ley para las Personas con Discapacidad se habla de un cuerpo normativo que fija directrices para las personas que se encuentran sometidas a la misma; que establece conceptos por los cuales pueda precisarse el alcance jurídico de dicha norma; y axiomas por los cuales deben regirse los entes sometidos a dicha ley respecto a las personas que se encuentran en una condición especial, entendida esta como una disminución o limitación en la explotación de sus capacidades cognitivas, físicas o sensoriales. En igual sentido, la Ley sustantiva laboral, prevé la igualdad como un valor sobre el cual se erigen las relaciones sociales y laborales dentro del ámbito público o privado, por lo que es natural que dicha Ley adopte la noción de mantener la posibilidad de que una persona con alguna discapacidad pueda acceder dignamente a un Trabajo.

Sin embargo, debe mencionarse que los principios sobre los cuales se sustenta la Ley para Personas Discapacitadas en forma alguna sirven para otorgar estabilidad a las personas que se encuentran amparadas por la misma, ya que la misma sirve como normativa legal para que se pueda tener acceso a un trabajo digno y con esto mejorar la calidad de vida, mas no implica que desde el punto de vista laboral o funcionarial estén investidos de algún fuero equiparable a la estabilidad laboral.

En efecto, al analizar dicha Ley para Personas discapacitadas, se observa que la calificación de una persona con la condición de discapacitada, sirve para que esta se encuentre en igualdad de condiciones para que pueda obtener beneficios sociales. Tal idea se encuentra establecida en el artículo 7 el cual dispone lo siguiente:

Artículo 7.—Calificación y certificación de la discapacidad. La calificación de la discapacidad es competencia de profesionales, técnicos y técnicas, especializados y especializadas en la materia de discapacidad, en el área de competencia pertinente, adscritos al Sistema Público Nacional de Salud. La calificación de la discapacidad es consecuencia de evaluación individual o colectiva efectuada con el propósito de determinar la condición, clase, tipo, grado y características de la discapacidad.

La certificación de la condición de persona con discapacidad, a los efectos de esta Ley, corresponderá al C.N. para Personas con Discapacidad, el cual reconocerá y validará las evaluaciones, informes y certificados de la discapacidad que una persona tenga, expedidos por especialistas con competencia específica en el tipo de discapacidad del cual se trate. Tal certificación será requerida a los efectos del goce de los beneficios y asignaciones económicas y otros derechos económicos y sociales otorgados por parte del Sistema de Seguridad Social, de acuerdo con la ley. La calificación y certificación de la discapacidad laboral es competencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

Las exoneraciones, ayudas especiales, becas, subvenciones, donaciones y otros beneficios previstos por razones de discapacidad, requieren para su otorgamiento, la consignación en la solicitud correspondiente, del certificado de persona con discapacidad, expedido por el C.N. para las Personas con Discapacidad.

Lo previsto en esta norma no menoscaba o modifica las atribuciones y competencias atribuidas al Sistema de Seguridad Social.

Del texto citado se aprecia que el Legislador ha previsto no solamente el ente encargado de otorgar la certificación por discapacidad, sino las situaciones jurídicas en las cuales se hace necesaria dicha certificación, específicamente cuando se indica que “(…) Tal certificación será requerida a los efectos del goce de los beneficios y asignaciones económicas y otros derechos económicos y sociales otorgados por parte del Sistema de Seguridad Social, de acuerdo con la ley”

Como puede apreciarse la certificación de discapacidad, y el hecho de tener algún impedimento per se, implica la existencia de unos beneficios previstos en la Ley, entre los cuales se encuentran la asistencia económica o social por parte del Sistema de Seguridad Social, entre otros. Sin embargo, en dicha Ley no hay mención expresa sobre en la cual se establezca que la discapacidad per se, constituye un fuero o protección especial que ostentan los funcionarios o trabajadores. Es decir, la Ley invocada por la parte querellante significa que la condición de discapacidad debidamente certificada sirve para que las personas estén en igualdad de condiciones y no sean discriminadas en lo que respecta al ejercicio de sus derechos (Derecho al trabajo), o el acceso a los servicios públicos (Transporte o Salud)

En concordancia con lo antes expuesto, este Jurisdicente considera necesario aclarar que el referido artículo 7 de la Ley para Personas discapacitadas, dispone que “(…) la calificación certificación de la discapacidad laboral es competencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral”. Así, lo significativo de dicha disposición es que establece que la discapacidad surgida con motivo de una relación laboral o funcionarial corresponde a un ente distinto al C.N. para las Personas con Discapacidad, por lo que si bien es cierto que se habla de la misma situación jurídica en la cual puede encontrarse un justiciable (discapcidad), las causas que pueden motivar la misma tienen consecuencias jurídicas distintas.

Por una parte, se entiende que las personas que adquieran una discapacidad o la tengan naturalmente, tienen el derecho a no ser discriminado a los fines de ejercer efectivamente sus derechos, acceder a diversos servicios públicos, y tener asistencia económica efectiva por parte del Sistema de Seguridad Social. Por otra parte, la discapacidad adquirida con motivo de una relación laboral o de empleo público, guarda relación directa con el derecho que tiene un justiciable para pedir indemnizaciones y asignaciones monetarias permanentes (pensiones) por verse imposibilitado para cumplir con las tareas que éste tenía asignada.

Es importante aclarar esto, ya que la parte querellante alega de manera confusa lo referente a su derecho a la jubilación por vejez y la relación que esto tiene con los derechos derivados de una condición especial que posee, y que se encuentra consagrada en una Ley que no trata de manera igual la discapacidad a los efectos del derecho a la igualdad, que la discapacidad a los efectos de solicitar indemnizaciones o beneficios de pensiones ante el Sistema de Seguridad Social.

Ahora bien, tras haber precisado someramente el alcance de la Ley para Personas Discapacitadas, debe insistirse en que para el caso de autos no hubo menoscabo de aquellos derechos que integran la esfera jurídica del justiciable por haberse obviado su condición de persona discapacitada, ello así, ya que no se comprueba en las actas del expediente que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, haya realizado un acto en el cual la parte querellada haya sido discriminada o desmejorada de su situación como funcionario motivado por una discapacidad.

Como corolario de las ideas que anteceden, y al no haberse encontrado elementos probatorios suficientes para estimar que hubo alguna discriminación a la parte querellante por su condición de discapacitada, debe este Juzgado Superior declarar improcedente la denuncia efectuada, relativa a la violación del derecho al trabajo. Y así se establece.

Sobre el fondo de la causa.

Tal como fue precisado con antelación, debe este Juzgado Superior determinar si para el caso de autos se materializaron las infracciones o vicios alegados por la parte querellante, relativas a su condición funcionarial, la forma en que fue separada de la administración, así como la solicitud de jubilación. De tal manera, para mantener el orden y correlatividad de las denuncias interpuestas, este Tribunal Superior pasa a pronunciarse sobre éstas en el siguiente orden:

De la condición Funcionarial del querellante

Es necesario hacer el análisis sobre la condición funcionarial que ostentaba la parte querellante dentro de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, toda vez que la parte querellada alega que el ciudadano R.I.A.P. ostentaba un cargo que no ameritaba un tratamiento procesal formal para ser separado de la Administración, en virtud que este ocupaba un cargo “de libre nombramiento y remoción”

Ante este hecho controvertido, corresponde a esta instancia determinar la naturaleza del cargo que ostentaba el querellante dentro de la entidad recurrida, ya que esto guarda relación directa con la legalidad que reviste el acto administrativo objeto de impugnación, por ello debe indicarse primeramente que el instrumento legal rector en todo lo relacionado a las actividades desarrolladas por los funcionarios públicos es la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este cuerpo normativo se han previsto dos tipos de funcionarios que integran los entes del Estado, estos son: los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Tal clasificación aparece establecida en el artículo 19 de la siguiente manera:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

En sintonía con el artículo mencionado, se indica que los funcionarios de carrera son aquellos que han participado en el respectivo concurso público de oposición para optar a un cargo dentro de la administración pública, y han superado exitosamente el periodo de pruebas al cual hace mención, mientras que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos cuyo ingresó a los entes Estatales no esta sujeto a parámetros formales y necesarios como eventos (concursos) en los cuales se midan directamente sus aptitudes respecto a otros participantes.

Así, la diferencia entre ambos funcionarios radica en la forma que estos ingresen a prestar servicios dentro de la administración pública. Tal situación ha sido prevista no solamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer en su artículo 146, lo siguiente:

artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principio de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

Se aprecia que la realización del concurso de oposición es un requisito de inevitable cumplimiento para el ingreso a la administración pública como funcionario de carrera con la estabilidad y beneficios que la Ley dispone. No obstante lo anterior, la dinámica bajo la cual se desarrolla la actividad Estatal ha permitido a través del tiempo que se den situaciones anómalas en las cuales se mezclan elementos propios de cada uno de estos funcionarios, entre los cuales se puede mencionar (por ejemplo) las funciones que desempeñan y su clasificación dentro del ente en el cual prestan servicios.

A los fines de reforzar lo anteriormente expuesto, debe indicarse que dentro del ordenamiento jurídico venezolano hay factores determinantes por los que puede saberse si un funcionario es de libre nombramiento y remoción o de carrera, entre estos se encuentran de forma concurrente, primero: la naturaleza de las funciones desarrolladas por el funcionario, y segundo: la calificación que se le otorga a dicho cargo en los manuales descriptivos o reglamentos internos que sean dictados por la respectiva entidad de la administración pública.

Así, la naturaleza de las actividades que cumple un determinado funcionario dentro de la administración pública también es un elemento indicador de la condición en la cual se encuentra una persona en la relación de empleo público, es decir, si es un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así, la denominación del cargo no implica necesariamente que las funciones que se han de cumplir sean taxativas según un manual descriptivo de cargos, ya que es plausible que existan funcionarios de carrera que realizan actividades que corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción y viceversa.

Ahora bien, para el caso de autos esta Juzgadora puede constatar que no existen elementos suficientes para estimar que la parte querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, ello así ya que no consta en el expediente las actas por las cuales se compruebe que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua haya realizado la convocatoria y ulterior concurso público de oposición para el ingreso de funcionarios a dicho ente Municipal.

En tal sentido, al no comprobarse en autos que el ciudadano R.I.A.P. haya realizado el respectivo concurso de oposición, debe entenderse que éste no posee la condición de funcionario de carrera, ya que tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disponen que la condición de funcionario de carrera y sus respectivos beneficios, solo pueden adquirirse al realizar el respecto concurso de oposición. No obstante lo anterior, es importante mencionar que existen situaciones en las cuales se ven menoscabado los derechos del funcionario que presta servicios dentro de la administración pública, en virtud de la forma en que éste es separado de la misma.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior con prescindencia de la condición funcionarial que ostentaba el querellante dentro de la administración pública, pasa a examinar las denuncias efectuadas relativas a las vías de hecho que supuestamente se configuraron, ello así en garantía del derecho a la defensa y el debido proceso. Y así se establece.

De las vías de hecho alegadas

Alega la parte querellante en su recurso contencioso administrativo funcionarial, que la Administración incurrió en vías de hecho o actuaciones materiales al desprenderlo de su cargo dentro de coordinador dentro de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua. Dicho argumento se sustenta en el contenido del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual dispone lo siguiente:

Artículo 19.- Los actos de la administración pública serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…)

4. - Cuando hubieren sido dictadas por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   Respecto a esta situación, es saludable indicar que las vías de hecho constituyen actuaciones realizadas por la administración pública sin que exista algún procedimiento o decisión que sustente los actos que realizan los funcionarios que integran la misma, es decir, una actuación arbitraria que no esté sustentada en procedimientos o atribuciones legalmente establecidas. Para sustentar lo expuesto se indica que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 912, expediente N° 05-2291, de fecha 05 de Mayo de 2006, respecto a las actuaciones materiales que puede realizar la Administración, indicó lo siguiente:

   El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

   Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

   A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

   En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

   Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo”

   En concordancia con lo expuesto por el máximo intérprete constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó lo expuesto en la aludida sentencia y mediante sentencia Nº 01144, expediente Nº 2011-0055, de fecha 11 de Agosto de 2011 (caso: Blue Note Publicidad, C.A.), además de acoger dicha doctrina, señaló por su parte que: “En resumidos términos, se ha entendido la vía de hecho como cualquier actuación material originada por la Administración Pública, carente de todo título jurídico que la justifique; de allí que se haya previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que: “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

   Por su parte, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia 2010-851 de fecha 14 de junio de 2010, (caso: D.V. vs. Escuela de Formación de Guardias Nacionales Cnel (GN) “Martín Bastidas Torres”), ratificada a su vez en sentencia N° 2010-1488, Expediente N° AP42-G-2008-000020 de fecha 21 de Octubre de 2010, (caso: VACORP Publicidad C.A. Vs. I.N.T.T.T), dictaminó lo siguiente:

   (…) debe apuntar esta Corte que las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración han sido entendidas por este Órgano Colegiado como “aquel actuar de la Administración que no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo” (omissis)

   De tal manera, la vía de hecho se tendría como materializada cuando la Administración ejecuta una actuación material que incide en la esfera jurídica subjetiva de los administrados en forma negativa sin haber cumplido con los trámites administrativos procedimentales legalmente establecidos, acción ésta que ejecuta sin dictar acto alguno que contenga o sirva de base para esa actuación, es decir, que la Administración actúa materialmente en forma de manus militaris (…)

   Dicha actuación se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los siguientes términos:

   (omissis)

   Así pues, corresponderá determinar si se produjo una actuación material de la Administración y, posteriormente si con dicha actuación se produjo una violación del derecho constitucional bajo estudio”

   De lo expuesto debe entenderse que en el aspecto especifico de las relaciones de empleo público, las actuaciones materiales se traducen en actos que afecten de manera negativa la esfera jurídica del funcionario, entendiendo tal idea como a) una desmejora de las condiciones en las cuales un individuo realiza su actividad como empleado del Estado, b) La trasgresión de su derecho al trabajo cuando se produce un acto que imposibilite la continuidad de sus funciones, o c) Cuando se produce un acto en el cual se ve disminuido algún beneficio de Ley relativo a su condición de funcionario, una vez que se ha adquirido.

   Debe señalarse que en el caso de autos, el ciudadano R.I.A.P., tal y como fue indicado supra, no demostró haber aprobado el respectivo concurso público de oposición por el cual pudiese comprobarse que el mismo es funcionario público de carrera y que por ende, tiene estabilidad dentro de cargo que ostentaba dentro de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, sin embargo, se evidencia de autos que no consta resolución y notificación respectiva por la cual la parte querellante haya sido debidamente removida del cargo que desempeñaba.

   En efecto, cuando se está en presencia de una relación de empleo público, es ineludible que se haga patente el derecho al trabajo como precepto constitucional, por lo cual debe la administración pública tener extrema cautela al dictar autos mediante los cuales se restrinja algún derecho al justiciable. En tal sentido, para el caso de autos se observa que la parte querellante aun ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción, no podía ser separado de sus funciones de manera arbitraria y sin acto mediante el cual se justificara dicha acción, ello así, ya que por seguridad jurídica debió notificarse al querellante sobre la resolución mediante la cual se separaba de sus funciones.

   Como corolario de lo antes expuesto, este Juzgado Superior estima que para el caso subiudice, la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua actuó fuera del marco de las competencias que tiene legalmente atribuidas al separar al ciudadano R.I.A.P.d. sus funciones sin resolución que mediara para justificar tal decisión, ello así ya que al no existir resolución por la cual puedan valorarse las razones de hecho y de derecho que hacen procedente la remoción del querellante, se entiende que hubo configuración de las vías de hecho alegadas, por lo cual se estima procedente la denuncia efectuada respecto a las vías de hecho alegadas. Y así se establece.

   Del beneficio de jubilación y la reserva legal

   Aprecia esta Instancia que la parte querellante en la oportunidad de interponer su recurso contencioso administrativo funcionarial, hizo mención al derecho de jubilación y la obtención de éste. Así, sobre este punto la parte querellante argumentó lo siguiente:

   (…omisiss…)

   Del mismo modo, se evidencia de la probanza que aporto que su derecho a la jubilación especial ha sido coartado, pues estando pendiente de trámite su solicitud de jubilación especial el despido impide QUE ESE DERECHO ADQUIRIDO SE HAGA EFECTIVO. Es decir, su derecho a la jubilación ganado por el tiempo de servicio ya prestado a la administración pública le es conculcado. UN DERECHO ADQUIRIDO como es el caso de mi representada no puede ser por vía de hecho negado ni impedido por la administración

   Respecto a este punto, se aprecia que el mismo se sustenta en el artículo 78 de la contratación colectiva de los Trabajadores y el Ejecutivo del Municipio Sucre del estado Aragua, el cual es del tenor siguiente:

   (…omissis…)

   CLAUSULA N° 78

   JUBILACIONES

   El Municipio conviene en reconocer el Derecho a la Jubilación a sus empleados activos a partir de la fecha de depósito de la presente Convención Colectiva de Trabajo bajo las siguientes condiciones:

   Veinte (20) años de servicios en la Administración Pública.

   Cincuenta (50) años de edad para el empleado y cuarenta y cinco (45) para las empleadas.

   El monto de dicha jubilación para el personal que reúna ambos requisitos será del cien por ciento (100%) del sueldo básico que devengará para el momento de otorgarse dicho beneficio queda entendido que el trabajador que haya cumplido veinte (20) años de servicio, podrá optar y solicitar en forma escrita ante la dirección de personal el beneficio de jubilación sea cual fuese su edad pero su monto será del noventa por ciento (90%) del sueldo básico devengado en la oportunidad que sea acorde a la jubilación. En cuanto al personal que hubiese cumplido más de veinte (20) años de servicio en la Administración Pública pero no tuviere la edad requerida para ser jubilado podrá compensar los años en exceso de servicio por lo faltante al límite de edad requerido. Todo lo previsto en la presente Cláusula se regirá según lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre Régimen De Jubilaciones y Pensionados de los funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios. El beneficio previsto en la siguiente Cláusula, será a partir de la firma del Contrato Colectivo: de igual manera el municipio conviene en darle cumplimiento al decreto N° 1253 de fecha 19 de marzo de 2001, donde se acuerda otorgar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince (15) años de servicios de la administración pública nacional de los estados y los municipios

   (…)

   Puede apreciarse que existe un contrato colectivo suscrito por el Ejecutivo del Municipio Sucre del estado Aragua, en el cual se accede a otorgar pensiones por jubilación a los funcionarios que cumplan con determinados requisitos, por lo que ante esta situación, es necesario que este Juzgado Superior indique que los porcentajes y montos que integran la pensión de jubilación como derecho del trabajador o funcionario, constituye una situación jurídica que se encuentra prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

   Dicho cuerpo normativo regula lo relativo al beneficio de pensión que pueden percibir los funcionarios que prestan servicio en la Administración Pública, así como lo relacionado a los montos en que dichas pensiones sean fijadas de conformidad con la situación de hecho que dan cabida al nacimiento de éstas. Tal idea se hace patente de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

   Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.

   La Ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.

   La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales

   Se entiende del contenido de dicho artículo, que la facultad para dictar leyes que tiendan a regular lo referente a estos derechos sociales (pensión y jubilación) es competencia del Poder Legislativo, específicamente, la Asamblea Nacional, toda vez que al hacerse referencia a “la ley nacional”, se da por entendido que es únicamente este órgano el que puede legislar sobre esa materia, materializando en tal sentido, el principio de reserva legal.

   Respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2338 (expediente N° 00-1455) de fecha 21 de Noviembre de 2001, señaló respecto a la reserva legal, lo siguiente:

   Al respecto quiere precisar esta Sala, que la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal.

   (omissis)

   Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.

   De lo anteriormente expuesto, se puede inferir que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos sean Nacionales, Estadales o Municipales, es materia cuya regulación se encuentra estrictamente reservada legalmente al Poder Legislativo, tal y como se señala en el citado artículo 147 del texto Constitucional, ya que es la Asamblea Nacional el único órgano del Estado con competencia Constitucionalmente atribuida para sancionar todos los cuerpos normativos que tiendan a regular lo referente a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, sean nacionales estadales o municipales. En igual sentido, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-1482, de fecha 06 de Agosto de 2008, estableció lo siguiente:

   A este respecto, observa este Órgano Jurisdiccional, que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional, conforme lo establece el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La aludida disposición constitucional es clara en este sentido, al señalar que: “La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”

   El referido Juzgado Nacional estableció en sentencia N° 2009-51, de ulterior data (21 de Enero de 2009), un criterio semejante el cual es el siguiente:

   De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

   Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una v.d. en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.

   Lo anteriormente expuesto lleva a esta Corte a destacar que la ley nacional que rige en materia de pensiones de jubilación para casos como el de autos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

   Es necesario indicar conforme a la jurisprudencia citada, que aunque la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; sea el cuerpo normativo que rige la materia de jubilaciones y pensiones, el criterio jurisprudencial que estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 736, expediente 2005-5473, del 27 de Mayo de 2009, y ratificado por la Sala Constitucional en Sentencia N° 09-1183 de fecha 24 de Marzo de 2010, dio la posibilidad de que dicha institución inherente a los derechos sociales (jubilación), pueda ser objeto de contratación por parte de los órganos del poder público estadal y municipal. En tal sentido, la referida sentencia de la Sala Política Administrativa establece entre otras consideraciones, lo siguiente:

   “ (omissis)

   En consecuencia, atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, y en atención al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 que nos ocupa, no existe duda de que la disposición a interpretar permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos o convenios colectivos, ello en armonía con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 396 promueve las relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, ello con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.

   Del mismo modo, en el artículo 398 eiusdem se establece que las convenciones colectivas del trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores.

   Ahora bien, como se determinó anteriormente en el caso de los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.

   En concordancia con lo anteriormente expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la mencionada sentencia N° 09-1183 de fecha 24 de Marzo de 2010, bajo ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció lo siguiente:

   “(omissis)

   Ahora bien, de un detenido análisis del fallo objeto de la solicitud de revisión, se evidencia que la interpretación realizada por la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa de este M.T., se encuentra ajustada a derecho, toda vez que realizó una interpretación hermenéutica de la norma, tomando en cuenta no sólo el contexto histórico constitucional, sino también el contenido literal y el marco normativo que se concatena con el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para concluir que son válidos y exigibles los contratos o convenios colectivos en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley supra citada -18 de julio de 1986, para lo cual, deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.

   Ello no quiere decir, que se desmejoren las condiciones de los funcionarios públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sino que más bien se reconoce la posibilidad de que dichos regímenes pueden ser mejorados, a partir de lo previsto en la Ley, siempre en función de la progresividad de los derechos laborales, sin que ello pueda considerarse una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación. Queda claro, que la validez de esos contratos se deriva de la aprobación del Ejecutivo Nacional, ya que este constituye el órgano rector dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues dicta en general los lineamientos y las políticas económicas y gubernamentales que regirán a los diferentes niveles políticos territoriales.

   Observa la Sala que, contrario a lo afirmado por el solicitante de la revisión, la sentencia N° 736 dictada el 27 de mayo de 2009, por la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa, no contradice ninguna doctrina vinculante de la Sala, pues las sentencias referidas por el Contralor del Estado Anzoátegui, en su escrito, reconocen la imposibilidad de los entes políticos territoriales menores de dictar leyes en materia de seguridad y previsión social.

   Como puede inferirse de las jurisprudencias parcialmente trascritas, el cuerpo legal que ha de prevalecer a los fines de determinar la forma y modo en el cual ha de ser otorgado el beneficio de jubilación a los funcionarios públicos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, siendo aceptable en todo caso, aquellos acuerdo inter partes suscrito por los estados y los municipios, siempre que estos supongan una mejora a la condición en la cual se verán los funcionarios públicos una vez hayan sido jubilados, y siempre que sean aprobados por el Ejecutivo Nacional.

   Ahora bien, este Tribunal Superior debe indicar que el contrato colectivo suscrito por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, cuya copia certificada consta en los folios 84 al 167 del expediente, vulnera el principio el principio de reserva legal establecido en el artículo 147 del Texto Constitucional, toda vez que dicha convención colectiva dispone edades y montos para conceder el beneficio de jubilación que si bien superan lo dispuesto en la Ley Nacional, no son validas toda vez que no cumplen con el requisito de la aprobación por parte del Ejecutivo Nacional.

   En efecto, debe ser insistente esta Jurisdicente al mencionar que la aprobación por parte del Ejecutivo Nacional es un requisito sine qua non para la validez de cualquier disposición reglamentaria o contractual que tienda a regir de forma preferente lo relacionado al derecho de Jubilación y Pensión que tienen los funcionarios que prestan servicio en la Administración Pública. Esto es así, ya que en el campo practico pueden presentarse situaciones irregulares en las cuales la Administración Estadal o Municipal acuerda otorgar el beneficio de jubilación superando en sobremanera los limites raciones por los cuales pueda ser acordado, entendidos estos limites como el tiempo de servicio y el porcentaje respectivo.

   Es importante mencionar lo anterior, ya que al no quedar evidenciado en autos que el Ejecutivo Nacional haya aprobado las disposiciones del contrato colectivo suscrito por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua mediante el cual se regula lo relativo al derecho de jubilación que puedan poseer los funcionarios de dicha entidad, mal puede este órgano jurisdiccional acordar algún pedimento relativo al derecho de jubilación que alega la parte querellante.

   Ciertamente, seria contrario a derecho aplicar alguna disposición contenida en una convención colectiva que regula lo relacionado con una materia que a) es de estricta reserva legal al Poder Legislativo, y b) No cumple con los extremos necesarios para derogar lo dispuesto en la Ley Nacional, y ser válida, en este caso, la aprobación del Ejecutivo Nacional. De tal manera que al no poder analizar a fondo los alegatos expuestos por el querellante respecto a su derecho de jubilación por encontrarse desajustado a derecho la norma en la cual sustenta dicho pedimento, este Juzgado Superior encuentra pertinente desechar dicha pretensión. Y así se decide.

   No obstante al pronunciamiento que antecede, aprecia esta Juzgadora que en el expediente constan instrumentos mediante los cuales puede constatarse que el ciudadano R.I.A.P., se encuentra en una situación jurídica susceptible de ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de jubilación al cual hace mención el artículo 86 del Texto Constitucional, relativo al derecho a la Seguridad Social. En efecto, corren insertos en los folios 18, 19 y 20, del expediente documentales consistentes en solicitudes de evaluación de discapacidad, las cuales fueron practicadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Así, debe indicarse que en dichos informes es notable que el ciudadano R.I.A.P., se encuentra en un estado de salud delicado que debe ser tomado en cuenta a los fines de proseguir el trámite ante el respectivo Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y así otorgar la certificación de discapacidad que trae consigo la pensión respectiva. Es necesario mencionar que es obligación tanto de la Administración Pública como del Justiciable, realizar los trámites correspondientes ante las instancias Estatales competentes para que ante una situación como la de autos, sean realizados los estudios y exámenes necesarios que sirvan para estimar la condición de salud en que se encuentra algún trabajador o funcionario, a los efectos de acondicionarlo a un lugar de trabajo adecuado a sus capacidades, o a los fines de otorgarle el beneficio de pensión por incapacidad al cual hace mención el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 14.- Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. (Negrilla de este Tribunal Superior)

   De conformidad con lo antes expuesto, este Juzgado Superior estima que tanto la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, como la parte querellante están en el deber de realizar los trámites correspondientes para obtener el respecto certificado de incapacidad por el cual pueda estimarse que el ciudadano R.I.A.P., es beneficiario del derecho de pensión por incapacidad.

   De las ideas expuestas a lo largo del presente fallo, esta Juzgadora considera que se han llenado los extremos suficientes para estimar la procedencia de la acción interpuesta, por ello, en vista que no fueron proveídas todas las peticiones efectuadas por la querellante, se estima pertinente declarar parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se establece.

   En observancia a lo antes expuesto, se ordena la reincorporación de la parte querellante, ciudadano R.I.A.P., al puesto que ocupaba dentro de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua al momento de su irrita remoción, con las respectivas consecuencias jurídicas, en este caso, el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se configuraron las vías de hecho denunciadas, hasta el momento en que quede firme la presente decisión. Y así se decide.

   -VI-

   DISPOSITIVO

   Por las razones expuestas de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: