Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 9 de Abril de 2013

En fecha cuatro (04) días del mes de Abril del año en curso, el ciudadano R.E.T.P., consigno escrito, contentivo del Recurso de Querella Funcionarial conjuntamente con Solicitud de A.C., constante de doce (12) folios útiles y ocho (08) folios anexos, contra el acto administrativo de efectos particulares, dictado por el ciudadano Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua; en misma fecha se le dio conocimiento a la ciudadana Juez, avocándose al conocimiento de la presente causa, quedando signada así bajo el Nro. DP02-G-2013-000006.-

Es por lo que estando dentro de la oportunidad legal para emitir el pronunciamiento sobre la admisibilidad, esta Juzgadora observa lo siguiente:

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

   ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

   Relata la actora que “…en fecha tres (03) días del mes de Enero del año dos mil doce 2.012, el ciudadano Comisionado Agregado (PA) Abog. Liendo, N.D.G.d.C.d.S. y Orden Publico del Estado Aragua, Dicto la P.A. ,mediante la cual se me destituye a mi: Comisionado Jefe (PA) Transpuesto P.R.E., titular de la cedula de identidad Nro. 7.260.865, con carácter de expulsión del cuerpo de seguridad y Orden Publico del Estado Aragua, toda vez que según el órgano Instructor yo infligí lo dispuesto en el artículo Nro. 97 ordinales 2°, 3°, 6°, y 9° de la Ley del Estatuto de la Función Policial por la presunta comisión de un hecho punible que calificaron en su momento como “CONCUSIÓN”; acto administrativo este resolvió la averiguación contenida en el expediente No. 0430-11, el cual cursa por ante la oficina de Control de las Actuaciones Policiales el Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua y donde me fue elaborada la Notificación de fecha 07 de enero del 2.013, según consta en autos; pero la misma me fue entregada y firmada por mi el día 17 de enero del 2.013; razón por la cual resulta procedente en derecho ejercer como en efecto hago por medio del presente escrito, el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, basados en los artículos N° 1,2, 4, 6, 7, 8, 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, conjuntamente con el Recurso o Acción de A.C.. A los efectos previstos en el articulo N° 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia…”.-

3. DE LA COMPETENCIA

   Por cuanto en el presente caso se solicita la nulidad de un acto administrativo expedido por un órgano de la administración pública, cuyo conocimiento está atribuido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia y a los fines de resolver respecto al trámite procesal a seguir, por la especialidad de la materia, se ordena aplicar el procedimiento previsto de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

4. DE LA ADMISIBILIDAD Y DEL PROCEDIMIENTO

   De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas, en consecuencia, este Tribunal Superior admite provisionalmente cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Órgano Jurisdiccional de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

   En consecuencia, cítese a la ciudadana Procuradora General del Estado Aragua, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, conforme a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado la última de las notificaciones ordenadas, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. Asimismo, notifíquese del contenido del presente auto, bajo Oficios, ciudadano Gobernador del Estado Aragua. A los fines de garantizar un p.e., sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257, se le solicita a la ciudadana Procuradora General del Estado Aragua, la remisión del expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso concedido para dar contestación a la querella, asimismo, se le informa que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el funcionario o funcionaria responsable puede ser sujeto de la sanción prevista en el referido artículo, en caso de que se incurra en el retardo u omisión de los Antecedentes Administrativos, por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva ordenar las gestiones conducentes para el cumplimiento de lo solicitado. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostatos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano J.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-13.981.151, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil.-

   Seguidamente, este Tribunal Superior al haber admitido provisionalmente el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el recurrente de autos, entra así a conocer y delimitar los argumentos de hecho y de derecho en que consiste la medida de A.C. solicitada.

4. DE LA SOLICITUD CAUTELAR

   La parte querellante expreso, en su capitulo I, que el acto administrativo antes descrito, fue: “…dictado con Prescindencia Total y Absoluta de Procedimiento establecido en la Constitución Bolivariana de Venezuela; en la Ley de Estatuto de la Función Publica y en la Ley de Estatuto de la Función Policial, por el ciudadano Com. Agregado (PA) N.L.M., Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua, en fecha 03 de Enero de 2.013 y contra quien obra la presente Acción de Amparo, lo que trajo como consecuencia que yo fui sometido al mas Vulgar y Exagerado Estado de Indefensión, cercenándome así los sagrados y constitucionales derechos: Al Respeto de mi Integridad Física, Síquica y Moral, Al Debido Proceso y A mi Defensa. Razones por las cuales apelo ante usted, para la aplicación de los artículos Nro. 25, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… ”.-

   Finalmente solicitó a este Tribunal Superior que el a.c. constitucional sea acordado.

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD DE A.C.

   Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la Medida de A.C.C. con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del A.C.C. solicitado.

   En relación a la medida de a.c., consistente en que se suspendan las vías de hecho o actuaciones materiales denunciadas, debe esta Juzgadora acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con a.c.: “…Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.-

   En este orden de razonamientos, este Tribunal Superior estima oportuno resaltar que el recurrente dirige su solicitud de Amparo contra “el Acto administrativo de Efectos Particulares, dictado por el Com. Agregado (PA) N.L.M., Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua, en fecha 03 de Enero de 2.013…”

   Al respecto, conviene señalar que el objeto de la solicitud de A.C. consiste en la suspensión de un proceder irregular de la Administración Pública, en el presente caso, por vías de hecho o actuaciones materiales del ciudadano Com. Agregado (PA) N.L.M., Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua, dirigidas contra la hoy querellante; con la argumentación de que presuntamente existe alguna amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por la querellante.-

   En este sentido, este Tribunal Superior destaca el criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que basta alegar algunas de las causales previstas en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el contencioso-administrativo, el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde de tutela anticipada de los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio principal.-

   Asimismo, debe estar fundamentada la solicitud en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

   Es decir, tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.

   Al efecto, corresponde a.e.p.t., el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual debe atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

   En cuanto al periculum in mora, es criterio reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Al respecto, en materia de A.C., la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia N° 2012-1451, dictada en fecha 18 de Julio de 2012, determinó:

   [Omissis…] Así, la solicitud conjunta de a.c. con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”).

   Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

   (…) De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción. (Omissis….)

   (Subrayado del Tribunal)

   Criterio mantenido y reforzado en el Artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que establece lo siguiente:

   (Omissis…) Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…

   Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el a.c. ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

   En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas presuntas violaciones directas a los derechos constitucionales que alega. Así las cosas, en el presente caso observa el Tribunal que no se desprende de los autos (para este momento) una presunción grave de violación del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual la parte solicitante fundamenta su solicitud de a.c., esto es, la presunta violación del Derecho a la Salud, de allí que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, considera este Juzgador que no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 ejusdem, esto es, presunción de buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva.-

   En conclusión, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa observa este Tribunal, que de los alegatos realizados por la parte querellante al momento de fundamentar la acción de amparo, señala principalmente la violación del derecho a la salud, al salario, a la familia entre otros previstos todos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tal como se señaló anteriormente para que proceda la pretensión de a.c., se hace necesario la presunta violación directa de los derechos constitucionales denunciados, y en criterio de esta Juzgadora, de los elementos probatorios traídos a los autos por la parte accionante, no menos cierto es que, para la procedencia de la medida cautelar solicitada se hace necesario revisar si en el presente caso existió realmente una Vía de Hecho, o si por el contrario existió alguna Resolución mediante la cual fue removida la querellante, y además verificar si ésta surtió efectos mientras la querellante se encontraba de reposo; examen éste que no es posible realizar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas infraconstitucionales, por tal razón se declara IMPROCEDENTE el a.c. solicitado, y así se decide.

7. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de resuelve: