Decisión nº KE01-X-2012-000031 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 8 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000031

En fecha 10 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada”, por el ciudadano R.R.H., titular de la cédula de identidad Nº 7.388.174, asistido por el Abogado J.H.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.622, contra el COMANDO GENERAL DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

En fecha 13 de abril de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 18 de abril de 2012, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Pasa este Tribunal a decidir la medida solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LA MEDIDA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 10 de abril de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada”, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 4 de octubre de 2011, se encontraba en las puertas de la Gobernación del Estado Lara, haciendo una huelga pacífica por cuanto le estaban violentando los derechos y garantías constitucionales, negándosele a recibir los reposos médicos.

Que el día 16 de enero de 2012, se dirigió al banco donde es depositado su sueldo y no le había depositado el sueldo correspondiente a la quincena del 15 de enero de 2012. Que le comunicó la Asistente Analítica y encargada del departamento de nómina que había sido dado de baja por la causal de abandono de cargo.

Alude a la violación del debido proceso y violaciones a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada, solicitó la cancelación de los salarios de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2012 con sus respectivos beneficios sociales, entre ellos el bono de salud, bono vacacional y bono de riesgo, con base a los principios de fumus boni iuris, periculum in damni y periculum in mora.

Referido a la presunción de buen derecho, indicó que la suspensión del sueldo se realizó sin procedimiento previo, que se lesionó su derecho a un salario justo. Que el peligro de mantenerse esta medida conllevaría a un empobrecimiento en su capital. Que si se persiste en esta violación se generaría un castigo por un hecho desconocido o inexistente.

Finalmente solicita a que cesen las vías de hecho y respectivamente se le cancelen todos los salarios y beneficios dejados de percibir.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

En el presente caso debe observarse en consecuencia lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3°La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

.

Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes:

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.

3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: E.G.P. vs Ministro de la Defensa) que estableció:

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.

Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada.

Sin embargo, en principio debe observar este Juzgado que la parte solicitante pretende a través de la medida cautelar innominada “la CANCELACIÓN DE LOS SALARIOS de los meses Enero, febrero, Marzo y Abril de 2012, con sus respectivos beneficios sociales, entre ellos el Bono de Salud, Bono Vacacional y Bono de Riesgo”, siendo esto el objeto del recurso principal, esto es, una “reclamación por vía de hecho” por la “INJUSTIFICADA SUSPENSIÓN del pago del salario durante los meses de ENERO, FEBRERO, MARZO Y ABRIL DEL AÑO 2,012 ” (folios 6 y 1) (Negrillas y mayúsculas del original).

En el presente caso, se debe señalar que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, ciertamente deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí que, resulta improcedente pretender obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.

Además esto implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sublegal que rige sus funciones y actuaciones.

Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refiere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). (Negrillas de este Juzgado).

En ese sentido ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia 2006-02399, de fecha 26 de julio de 2006, caso: Promociones Recreativas Venezolanas, C.A. (PREVECA), contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo siguiente:

Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa.

En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso

.

En el caso sub examine, tal como se precisó previamente, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida, por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional a la demanda principal, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo, es decir, del fallo que deberá pronunciarse sobre las “vías de hecho” y, en consecuencia, se confundiría el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la tutela cautelar instada, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso principal, tomando en cuenta que el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así, la Sala Político-Administrativa en un caso similar al de autos señaló en Sentencia N° 902 del 5 de abril de 2006, caso: B.T.B.V., lo siguiente:

En otras palabras, dado que el recurso por abstención constituye un mecanismo adjetivo dirigido a cuestionar la omisión de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones (no sólo respecto de aquellas previstas de manera específica en una norma legal sino en general de su inactividad con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que se exija necesariamente una previsión legal concreta, tal y como se dejó sentado en sentencia No. 00818 del 29 de marzo de 2003), el ordenar por vía cautelar que el Rector de la Universidad Central de Venezuela provea lo conducente con relación a la solicitud de convalidación de título, dejaría sin contenido la causa principal, que en definitiva se dirige a los mismo, esto es, a que la recurrida responda al recurso administrativo en referencia, desnaturalizándose así la pretensión cautelar esgrimida, por cuanto carecería de sentido continuar sustanciando un proceso en el cual no habría materia sobre la cual pronunciarse

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Así, tal como lo ha señalado la Corte en la sentencia aludida supra, “admitir la posibilidad del ejercicio conjunto al cual venimos haciendo referencia, significaría obviar la naturaleza cautelar de las medidas innominadas y las características antes mencionadas, pues lejos de ser un medio para precaver un daño, se convertiría en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que corresponde con el objeto del recurso principal ejercido de manera conjunta. Ello tiene sustento en la circunstancia de que se distorsionaría el objetivo de la tutela cautelar ya que -se reitera- indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de junio de 2003, caso: J.A.D.P.).

En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en la ciudad de Barquisimeto, administrando Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.R.H., asistido por el abogado J.H.S., ambos ya identificados, contra el COMANDO GENERAL DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:23 a.m.

Al.- La Secretaria,