Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Enero de 2012

Exp Nº 3059-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

201° Y 152°

Recurrente: R.A.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº 12.495.495

Representación Judicial de la parte actora: V.J.M.S. y S.E.M.T., Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 90.212 y 90.213.

Organismo recurrido: CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (CICPC)

Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS. (DESTITUCIÓN)

Mediante escrito presentado en fecha 21 de Septiembre de 2011 ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por los abogados V.J.M.S. y S.E.M.T., Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 90.212 y 90.213, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.A.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº 12.495.495, interponen Querella Funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos contra el acto administrativo Nº 501 de fecha 14 de junio de 2011, emanado del C.D., por medio del cual se destituyó al querellante del cargo de Sub Inspector.

Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha 22 de septiembre de 2011, se le asignó a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en esa misma fecha, el cual fue signado bajo el Nº 3059-11.

Siendo la oportunidad de pronunciarse, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FUNCIONARIAL

Alega que en fecha 12 de mayo de 2011, la Dirección Nacional de Investigaciones Internas acordó iniciar procedimiento administrativo en contra del querellante a través de acta suscrita por el Comisario Jefe de esa Dirección, mediante la cual informó que en una entrevista sostenida con el ciudadano Director General Nacional, Comisario General, manifestó que del móvil celular del querellante se envió un mensaje en cadena en contra de la gestión del Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Comandante H.R.C.F., en desacredito del plan Misión Vivienda, para vivir viviendo.

Afirman que el acto impugnado presenta vicios, entre ellos, vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento, vicio de falso supuesto y violación de la presunción de Inocencia.

Denuncia la transgresión al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el acto administrativo impugnado fue iniciado en base a la información que recibió el ciudadano Director General de su Secretaria Raiman Vargas, quien recibió el mensaje cuestionado en su móvil celular, en forma de anonimato y a su decir, la investigación administrativa fue iniciada sin la identificación de la persona que envió el mensaje a la mencionada secretaria, sin conocer la fuente de información de donde emanó la denuncia y por consiguiente sin verificar los hechos y los elementos de convicción que vincularan a su representado.

Expone que la figura del anonimato está expresamente prohibida de conformidad con el artículo 57 del Texto Constitucional, por cuanto a su decir, toda persona tiene el derecho a conocer la identidad de quien divulga cualquier información que lesione sus intereses y pueda crear controversia, y en tal caso, aduce que se evidencia que en autos no quedó identificada la persona que envió el mensaje cuestionado mediante el cual el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ordenó iniciar el procedimiento administrativo de destitución.

Manifiestan que el Director Nacional de Investigaciones Internas, se involucró directamente con la resulta de la investigación y participó en el proceso al suscribir el resto de las actuaciones, cuando a su decir, debió inhibirse ya que forma parte de los funcionarios que hace mención el artículo 105 del Reglamento del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en consecuencia al no inhibirse se produjo un vicio en el procedimiento por la violación de los principios de imparcialidad e igualdad de las partes en el proceso.

Esgrime que en fecha 16 de mayo de 2011, la Secretaria de la Audiencia recibió causa Nº 41.336-11 proveniente de la Inspectoría General, en la cual solicitan la aplicación del procedimiento abreviado en contra de su representado y en consecuencia se acordó fijar la audiencia oral y pública para el día martes veinticuatro (24) de mayo de 2011 a nueve antes meridiem (09:00 a.m), y que el sustento legal sobre el cual versa la diligencia practicada por ese C.D., se relaciona con el artículo 82 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que prevé el procedimiento ordinario y con el artículo 137 del Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que se refiere a la audiencia oral y pública, lo cual evidencia el caos procesal por cuanto el órgano colegiado confundió las normas de procedimiento ordinario con el procedimiento abreviado establecido en el artículo 92 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Denuncia que el acto administrativo adolece del vicio de desviación del procedimiento, por cuanto no se expresa claramente la declaratoria de admisión del procedimiento abreviado solicitado por el órgano instructor, y se fundamenta en las normas indicadas ut supra que no guardan relación con el basamento legal que sustenta el procedimiento abreviado, sino que son normas procesales que refieren al procedimiento ordinario, lo que crea a su decir, un estado de indefensión e incertidumbre a su representado, pues la norma que debió aplicarse es la establecida en el artículo 91 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Afirma que el órgano colegiado alteró el orden procesal, en virtud que omitió el procedimiento establecido en el artículo 91 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debido a que fijó la audiencia oral y pública para el sexto día hábil siguiente contado a partir de la fecha en que se dicta el auto cuestionado, siendo lo correcto fijarla dentro del octavo y décimo día hábil siguiente contado a partir del auto de admisión.

Denuncia la vulneración del Principio de Imperatividad de los Términos y Plazos establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la reducción al lapso previsto en la Ley, ya que debe realizarse el computo del lapso legal en el procedimiento administrativo, de tal manera, que el lapso comenzará a computase a partir de la fecha de admisión de la solicitud presentada por la Inspectoría General; siendo el caso que desde el día que se dictó el auto cuestionado por el Órgano Colegiado en fecha 16 de mayo de 2011, hasta el día que fue fijada la audiencia (24 de mayo de 2011), transcurrieron seis (06) días hábiles, lo que constituye a su decir, una limitación al derecho a una defensa efectiva por cuanto se redujo el lapso previsto en la Ley.

Expone que la Inspectoría General continúo practicando diligencias en la causa luego de haberse agotado el lapso legal, ya que remitió las Actuaciones Complementarias al C.D. mediante comunicación Nº 9700-111-1319 de fecha 16 de mayo de 2011, violando el artículo 89 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual establece que la Inspectoría cuenta con un lapso que no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) horas para la práctica del procedimiento abreviado, y en el caso se omitió el lapso mencionado y se siguió practicando diligencias, entre ellas, experticia de reconocimiento legal de transcripción de mensajería de texto del celular del funcionario Instructor, Comisario Jefe B.Z., y a su decir, sin estar autorizada siendo incorporada en la audiencia oral y pública como medio de prueba de forma ilícita por parte de la Inspectoría General ya que fueron extemporáneas y no guardan relación con el hecho investigado y las cuales fueron valoradas por el C.D. para destituir a su representado.

Denuncia la transgresión a los principios de oralidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de las partes en el proceso administrativo, por cuanto el C.D. permitió a la Inspectoría General incorporar la prueba documental (la entrevista del funcionario instructor, Comisario Jefe) al juicio oral y público, y en consecuencia le impidió a su representado la oportunidad procesal para rechazar, negar y contradecir los argumentos, cuando lo correcto, a su decir, era escuchar y observar la deposición de los órganos de prueba .

Alega que en fecha 31 de mayo de 2011, el Órgano Colegiado fijó la redacción y firma del acta de la audiencia, cuando lo correcto era suscribir dicha acta una vez terminada la audiencia, la cual no se firmó el día correspondiente por cuanto no fue redactada y su decir, el C.D. pretendía firmar el acta luego de dictada la decisión de destitución en contra de su representado.

Que el Inspector General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas suscribió proposición disciplinaria, sin señalar el lugar donde se dictó la propuesta la cual fue agregada al expediente administrativo después de celebrada la audiencia oral y pública, todo ello sin dejar constancia en el acta de debate que se presentaba por escrito para ser agregada a los autos, de conformidad con el artículo 91 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Que su representado no fue notificado de la decisión personalmente, de conformidad con el artículo 73 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que se evidencia que en el acta de imposición de la decisión no aparece la firma de su representado, el cual tuvo conocimiento de su destitución por parte de su abogada S.M., quien acudió al C.D. a fin de solicitar por escrito las resultas del juicio por cuanto había transcurrido totalmente el lapso legal para que el órgano colegiado dictara su decisión, y a su decir de manera ilegal fue nombrado un defensor de oficio de nombre P.A., quien firmó el acta de imposición, todo ello de manera clandestina y a espaldas de la abogada defensora.

Que su representado estuvo laborando como funcionario activo con el cargo de Jefe de Guardia de la División de Seguridad Interna hasta el día veintisiete (27) de junio de 2011, por cuanto desconocía que había sido destituido del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha catorce (14) de junio de 2011, como se evidencia en el acta de imposición de decisión de fecha diecisiete (17) de junio de 2011, la cual a su decir, no firmó su abogada defensora ni su representado, ya que no fueron notificados; dándose por notificados en fecha diez (10) de agosto de 2011 para poder ejercer los recursos correspondientes.

Denuncia la violación al derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al principio de licitud probatoria en virtud que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación al debido proceso, concatenado con el artículo 94 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que establece que no podrán ser apreciadas ni utilizadas como pruebas, las evacuadas u obtenidas en contravención de las condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia no pueden ser incorporados al proceso aquellos medios obtenidos sin cumplir las formalidades esenciales obtenidas para su valoración.

Afirma que ninguna sentencia puede apoyarse en datos probatorios obtenidos en franca violación de garantías constitucionales y legales.

Expone que el procedimiento administrativo se ha concebido como un mecanismo que tiende a garantizar, por un parte, la eficiente actuación de la administración y por otra parte, la seguridad jurídica de los administrados cuyos derechos e intereses puedan verse afectados como consecuencia de la actividad de la administración y, a su decir ésta última característica impone una ineludible obligación al cumplimiento de un procedimiento administrativo.

Que la jurisprudencia ha señalado con respecto a la ausencia de procedimiento, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que al existir un vicio de procedimiento que afecte el derecho a la defensa y el administrado se encuentre en una situación de desamparo frente a la Administración, equivale a una ausencia total y absoluta del procedimiento.

Que las violaciones consumadas ab initio del proceso disciplinario han contaminado, a su decir, el proceso en sí por cuanto la sanción disciplinaria de destitución interpuesta es incongruente y desproporcionada.

Denuncia el vicio del falso supuesto de hecho, por cuanto el C.D. sin debida comprobación de los hechos como del derecho, dictó un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, en perjuicio de su representado.

Que si bien es cierto el C.D., previa celebración de la audiencia oral y pública, procedió a la destitución de su representado por considerar que su conducta transgredió la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; no es menos cierto, que el órgano colegiado al valorar los medios de pruebas debatidos en la audiencia oral y pública incurrió en el vicio de incongruencia negativa en virtud que, a su decir, los juzgadores al momento de decidir deben analizar y juzgar todas las pruebas que se han promovido, aún aquellas que no fuesen idóneas de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Que el C.D. valoró pruebas que fueron incorporadas al debate de forma ilícita, tales como la entrevista del ciudadano Comisario Jefe, quien no asistió a la audiencia oral y pública sin justificación alguna, y la experticia de reconocimiento legal de mensajería de texto realizada al celular del funcionario Instructor, que se constituyó ilegal por cuanto el mensaje cuestionado le fue enviado al mencionado funcionario por la secretaria Raiman Vargas, quien no rindió testimonio al caso, pretendiendo, a su decir, hacer ver que el mensaje existió y que fue enviado por su representado.

Que el C.D. fundamentó su decisión en situaciones que no fueron debatidas en el juicio y se evidencia que las personas que asistieron a la audiencia, como la ciudadana B.Y.M.B., experto Técnico I adscrita a la División de Experticia Informática, quien realizó la experticia en el teléfono celular, a solicitud de la Dirección Nacional de Investigaciones Internas a fin que corroborara si de ese teléfono se envió un mensaje en contra de la Misión Vivienda efectuada actualmente por el Presidente de la República, que concluyó que no se encontró resultado positivo; igualmente el testimonio del ciudadano Jhonderwill Vivas Contreras quien manifestó que recibió llamada del Supervisor del Despacho, informándole que se trasladara a la Dirección de Investigaciones Internas donde se le entregaría un celular a los fines de realizar una experticia, el cual le fue entregado por la Inspectora K.T. con su cadena de custodia.

Aduce que una vez realizada la experticia por el ciudadano Jhonderwill Vivas Contreras, se determinó que del celular de su representado no se envió el mensaje cuestionado, sino que se verificó que se envió del celular de la secretaria del Comisario B.Z., la ciudadana Raiman Vargas, lo cual a su decir, exime de responsabilidad a su representado.

Esgrime que el órgano colegiado no tomó en cuenta las pruebas documentales incorporadas por la defensa en la audiencia oral y pública, entre ellas la experticia signada con el Nº 377, de fecha trece (13) de mayo de 2011, practicada al celular propiedad de su representado, en la cual concluye la experta que con base a la evaluación realizada observó: 1) seiscientos cincuenta y uno (651) registros almacenados en la agenda, 2) noventa y tres (93) mensajes de textos, 3) veintisiete (27) conversaciones, y al evaluar el contenido de cada uno, no se observó referencias al texto “Misión vivienda” o cualquier otro que fuese alusivo al mismo en la carpeta mensajería instantánea BlackBerry Messenger.

Afirma que la Inspectoría General no logró demostrar con certeza en la audiencia oral y pública que su representado haya incurrido en dichas faltas.

Que los fundamentos de la decisión del C.D., señalan que su representado incurrió en una falta establecida en el artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en los numerales siguientes: numeral 3- Hacer proselitismo político partidista durante el ejercicio de sus funciones en el recinto de trabajo, con relación a este numeral comprende, a su decir, que no se realicen propagandas o publicidad a favor de las ideas políticas que se profesan, y solo se envió un mensaje en desacredito al plan Misión Vivienda, se evidencia que el C.D. no estableció los elementos probatorios por medio del cual se llegó a la convicción de que su representado cometió dicha falta, por cuanto a su decir, se demostró a través de la experticia realizada que del celular propiedad de su representado no se recibió ni se envió el mensaje de texto cuestionado, tal como lo afirmó él mismo en la audiencia oral y pública; y al numeral 10- No ceñirse a la verdad sobre la información que está obligado u obligada a poner en conocimiento de la Superioridad, con relación a este numeral el C.D. argumentó en la declaración del Comisario Jefe B.Z., quien manifestó que en la noche del día 11 de mayo de 2011, el Sub-Inspector R.M. eliminó de su móvil celular el mensaje que guarda relación con la Misión Vivienda, y en consecuencia existe, a su decir, contradicción con lo declarado en la audiencia oral y pública ya que él mismo manifestó que no había recibido algún mensaje relacionado con la Misión Vivienda del Gobierno Nacional.

Denuncia la transgresión del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su decir, es inherente a todo procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, en razón de lo cual los hechos imputados deber ser plenamente probados a fin de establecer la sanción que pueda corresponder conforme a la ley.

Alega que el procedimiento contra su representado se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que se lesionó el principio constitucional de presunción de inocencia.

Expone que en el auto de apertura y en la notificación signada con el Nº 9700-110-3679, suscritas por el Comisario Jefe B.Z. A, Director Nacional de Investigaciones Internas, prejuzga en el fondo de la causa la conducta del querellante sin haber practicado ninguna diligencia para determinar la responsabilidad administrativa, en virtud que el funcionario Instructor, a su decir, no cuidó el conjunto de palabras utilizadas para la elaboración de las actas procesales que dan inicio a la investigación.

Que se le impone una culpabilidad a su representado sin que haya sido legalmente probada y declarada, todo ello sobre la base de una denuncia realizada por mensajería de texto en forma de anonimato, en contravención al artículo 57 del Texto Constitucional.

-II-

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS

EFECTOS SOLICITADA

La parte querellante solicita se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos a fin de evitar que se continúe generando violaciones a sus derechos fundamentales y a los efectos de resguardar la apariencia de buen derecho invocado de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia; ya que se encuentran cubiertos los requisitos exigidos, el fumus b.i. y el Periculum in mora.

En cuanto al Fumus B.I., o presunción del buen derecho, alega que el procedimiento inició de forma irregular, mediante un auto de apertura dictado por la Dirección Nacional de Investigaciones Internas, bajo el contenido de los hechos narrados en acta disciplinaria en la cual se dejó constancia de una entrevista que sostuvo con el ciudadano Comisario General W.F.T., en su carácter de Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien le manifestó que tuvo conocimiento de un mensaje de texto enviado del celular móvil propiedad del querellante en contra de la gestión del ciudadano Presidente de la República, en desacredito del Plan Misión Vivienda.

Que si bien en cierto se narra una serie de hechos que señalan como autor de los mismos al querellante, no es menos cierto que tal afirmación es realizada bajo el contenido de un mensaje de texto que presuntamente recibió el Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por intermedio de su secretaria Raiman Vargas, mediante la figura del anonimato, en virtud que desde el momento que el ciudadano Director General tuvo conocimiento del referido mensaje ordena al Director Nacional de Investigaciones Internas iniciar investigación administrativa en contra de su representado, todo ello sin averiguar de donde emanó el mensaje e identificar al presunto responsable, con la finalidad a su decir, de encontrar elementos de convicción para inculpar a su representado, solo por el hecho de haber sido mencionado en un mensaje de texto, en contravención al artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de la mencionada actuación se desprende que el Director Nacional de Investigaciones Internas utilizó su celular para que la Secretaria le enviara el mensaje de texto cuestionado para luego realizar experticia a su celular, todo ello para hacer ver que el mensaje existía, el cual quedó signada con el Nº 378 de fecha quince (15) de mayo de 2011, siendo lo mas grave a su decir, que el funcionario Instructor en su condición de Jefe de la Dirección Nacional de Investigaciones Internas se haya convertido en testigo para inculpar a su representado de un hecho que no cometió.

Se evidencia que las actas que consta en los autos y de la decisión del C.D., que no fueron valorados los medios de prueba aportados por su representado, ni tomados en consideración el testimonio del mismo, por cuanto el órgano colegiado de manera parcializada tomo como cierta la versión del Director Nacional de Investigaciones Internas, ya que existen pruebas que desvirtúan totalmente la versión del Director Nacional, quien sin justificación alguna no se presentó a la audiencia oral y pública para ratificar su fundamento y someterse al debate contradictorio.

Manifiesta que el acto recurrido fue perfeccionado sobre la base de una decisión dictada por medio de pruebas incorporadas al debate de forma ilícita y valoradas por el C.D., a través de una interpretación subjetiva e incurrió en vicios de incongruencia negativa en la cual los hechos investigados no se relacionan con las normas jurídicas que establece el C.D. para destituir a su representado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en consecuencia le fueron violados derechos constitucionales, como el derecho a la defensa, al debido proceso y presunción de inocencia, contenidos en el artículo 49 del Texto Constitucional, y sin cumplirse con el procedimiento establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En cuanto al Periculum In Mora, alega que constituiría una decisión irreversible para su representado, por cuanto le causa un daño de manera injusta y contraria a la Ley, sin prueba fehaciente de haber incurrido en falta alguna, dejándolo sin sustento de sus familiares al no tener hoy en día forma de sufragar los gastos y cubrir las necesidades básicas, las cuales eran cubiertas por los beneficios socioeconómicos que poseía como funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tales como: seguro HCM, previsión social, ticket de alimentación, caja de ahorros; los cuales perdió, a su decir, por una decisión desproporcionada, incongruente, inverosímil, desacertada y contraria a toda disposición legal y constitucional, dictada sobre la base de un falso supuesto y en violación flagrante del debido proceso y al derecho a la defensa y de la presunción de inocencia por el hecho de haber sido nombrado en un mensaje de texto, realizado bajo la figura del anonimato que trajo como consecuencia el inicio del procedimiento administrativo en contra del querellante.

Para justificar la medida alega que es indispensable la suspensión de los efectos del acto impugnado, dictado mediante decisión signada bajo el Nº 501-11 de fecha 14 de junio de 2011 emanada del C.D. de la Región Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo ello a los fines de evitar que le sea vulnerado el derecho al trabajo al querellante, consagrado en el artículo 89 del Texto Constitucional ya que tendría que esperar que se dicte la sentencia definitiva para que se le reconozcan los derechos vulnerados de manera ilegal y tener injustamente las desavenencias que implica no tener un empleo fijo como el que desempeñaba el querellante en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el cual cubría las necesidades de su núcleo familiar.

Que apelan a los principios de Justicia, debido proceso, derecho al trabajo y tutela judicial efectiva, con la finalidad que se permita que el presente proceso pueda tener efectividad, pues de permanecer el acto que se recurre firme, se va consolidad a su decir una situación irreversible que le implicaría daños al querellante.

-III-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar.

-IV-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS SOLICITADA

La representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos a los fines de suspender el acto administrativo destitutorio Nº 501-11 de fecha 14 de junio de 2011, dictado por el C.D. de la Región Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con el artículo 19 de Ley del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, con atención a la Tutela Judicial Efectiva pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares y la potestad cautelar otorgada al juez para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

Para fundamentar el requisitos de procedencia alegan en cuanto al Fumus B.I., o presunción del buen derecho, que el procedimiento inició de forma irregular, mediante un auto de apertura dictado por la Dirección Nacional de Investigaciones Internas, bajo el contenido de los hechos narrados en acta disciplinaria en la cual se dejó constancia de una entrevista que sostuvo con el ciudadano Comisario General W.F.T., en su carácter de Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien le manifestó que tuvo conocimiento de un mensaje de texto enviado del celular móvil propiedad del querellante en contra de la gestión del ciudadano Presidente de la República, en desacredito del Plan Misión Vivienda.

Que si bien en cierto se narra una serie de hechos que señalan como autor de los mismos al querellante, no es menos cierto que tal afirmación es realizada bajo el contenido de un mensaje de texto que presuntamente recibió el Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por intermedio de su secretaria Raiman Vargas, mediante la figura del anonimato, en virtud que desde el momento que el ciudadano Director General tuvo conocimiento del referido mensaje ordena al Director Nacional de Investigaciones Internas iniciar investigación administrativa en contra de su representado, todo ello sin averiguar de donde emanó el mensaje e identificar al presunto responsable, con la finalidad a su decir, de encontrar elementos de convicción para inculpar a su representado, solo por el hecho de haber sido mencionado en un mensaje de texto, en contravención al artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de la mencionada actuación se desprende que el Director Nacional de Investigaciones Internas utilizó su celular para que la Secretaria le enviara el mensaje de texto cuestionado para luego realizar experticia a su celular, todo ello para hacer ver que el mensaje existía, el cual quedó signada con el Nº 378 de fecha quince (15) de mayo de 2011, siendo lo mas grave a su decir, que el funcionario Instructor en su condición de Jefe de la Dirección Nacional de Investigaciones Internas se haya convertido en testigo para inculpar a su representado de un hecho que no cometió.

Se evidencia que las actas que consta en los autos y de la decisión del C.D., que no fueron valorados los medios de prueba aportados por su representado, ni tomados en consideración el testimonio del mismo, por cuanto el órgano colegiado de manera parcializada tomo como cierta la versión del Director Nacional de Investigaciones Internas, ya que existen pruebas que desvirtúan totalmente la versión del Director Nacional, quien sin justificación alguna no se presentó a la audiencia oral y pública para ratificar su fundamento y someterse al debate contradictorio.

Manifiesta que el acto recurrido fue perfeccionado sobre la base de una decisión dictada por medio de pruebas incorporadas al debate de forma ilícita y valoradas por el C.D., a través de una interpretación subjetiva e incurrió en vicios de incongruencia negativa en la cual los hechos investigados no se relacionan con las normas jurídicas que establece el C.D. para destituir a su representado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en consecuencia le fueron violados derechos constitucionales, como el derecho a la defensa, al debido proceso y presunción de inocencia, contenidos en el artículo 49 del Texto Constitucional, y sin cumplirse con el procedimiento establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En cuanto al Periculum In Mora, que constituiría una decisión irreversible para su representado, por cuanto le causa un daño de manera injusta y contraria a la Ley, sin prueba fehaciente de haber incurrido en falta alguna, dejándolo sin sustento de sus familiares al no tener hoy en día forma de sufragar los gastos y cubrir las necesidades básicas, las cuales eran cubiertas por los beneficios socioeconómicos que poseía como funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tales como: seguro HCM, previsión social, ticket de alimentación, caja de ahorros; los cuales perdió, a su decir, por una decisión desproporcionada, incongruente, inverosímil, desacertada y contraria a toda disposición legal y constitucional, dictada sobre la base de un falso supuesto y en violación flagrante del debido proceso y al derecho a la defensa y de la presunción de inocencia por el hecho de haber sido nombrado en un mensaje de texto, realizado bajo la figura del anonimato que trajo como consecuencia el inicio del procedimiento administrativo en contra del querellante.

Para justificar la medida alega que es indispensable la suspensión de los efectos del acto impugnado, dictado mediante decisión signada bajo el Nº 501-11 de fecha 14 de junio de 2011 emanada del C.D. de la Región Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo ello a los fines de evitar que le sea vulnerado el derecho al trabajo al querellante, consagrado en el artículo 89 del Texto Constitucional ya que tendría que esperar que se dicte la sentencia definitiva para que se le reconozcan los derechos vulnerados de manera ilegal y tener injustamente las desavenencias que implica no tener un empleo fijo como el que desempeñaba el querellante en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el cual cubría las necesidades de su núcleo familiar.

Que apelan a los principios de Justicia, debido proceso, derecho al trabajo y tutela judicial efectiva, con la finalidad que se permita que el presente proceso pueda tener efectividad, pues de permanecer el acto que se recurre firme, se va consolidad a su decir una situación irreversible que le implicaría daños al querellante.

Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus B.I., con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.

Del criterio ut supra citado se colige el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes de medidas cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo de el caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que este se puede revocar en cualquier grado de la causa, en caso que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo.

Ahora bien, del análisis de los alegatos expuestos por la parte actora para fundamentar su pretensión cautelar se evidencia que dichas pretensiones fueron alegadas simultáneamente en la defensa del fondo de la controversia y que en todo caso no otorga suficientes meritos para que este Tribunal realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión.

En base a las consideraciones precedentes, este Juzgado debe forzosamente negar la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos en la Presente querella, así se decide.

-V-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SE NIEGA la medida de Suspensión de Efectos solicitada por la parte querellante.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil doce (2012), 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ.,

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO.,

T.G.L..

Exp. 3059-11/FC/TG/MC