Decisión nº 443-08. de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2008
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDomingo Arteaga Perez
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 09 de Diciembre de 2008

198° y 149°

DECISION N° 443-08.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: D.A.P..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho L.M.L., T.E.G.G. y C.J.T.M., inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 12.143, 30.848 y 119.289, respectivamente, quienes actúan con el carácter de defensores privados de los imputados R.D.J.A.C. y W.D.J.M.S., plenamente identificados en actas, a quienes seles sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de le Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, CIRCULACION AEREA POR RAZONES DISTINTAS A LA ESTABLECIDA EN AERÓDROMO O AEROPUERTO NO AUTORIZADOS, INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL y de la AVIACION CIVIL, LANZAMIENTOS DE COSAS O SUSTANCIAS, DESVIACIÓN y OBTENCION ILEGAL DE AERONAVES, previstos y sancionados en los artículos 139,140,141,142,143 y 144 todos de la Ley de Aeronáutica Civil, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, en contra de la decisión N° 4947-08, dictada en fecha 16 de Octubre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el mencionado Juzgado decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados en referencia, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 14 de Noviembre de 2008, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    Los abogados, LESLIS MORONTA LÓPEZ y T.E.G.G., en su carácter de Defensores Privados de los imputados R.D.J.A.C. y W.D.J.M.S., fundamentan su escrito recursivo de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

    Manifiestan los recurrentes estar en desacuerdo con la decisión N° 4947-08, dictada en fecha 16 de Octubre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el referido Juzgado de Control acordó dictar Medida Privativa de Libertad en contra de los hoy imputados, por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de le Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, CIRCULACION AEREA POR RAZONES DISTINTAS A LA ESTABLECIDA EN AERÓDROMO O AEROPUERTO NO AUTORIZADOS, INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL y de la AVIACION CIVIL, LANZAMIENTOS DE COSAS O SUSTANCIAS, DESVIACIÓN y OBTENCION ILEGAL DE AERONAVES, previstos y sancionados en los artículos 139,140,141,142,143 y 144, todos de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

    PRIMERA DENUNCIA: En este orden, denuncia inicialmente la defensa, que la recurrida incurre en violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional, el cual ha sido consagrado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. Expresan seguidamente que este orden judicial constituye una garantía, inclusive a los efectos de salvaguardar el mencionado derecho fundamental de la libertad, ya que -según sus dichos-, a través de la privación de libertad sea como pena o como medida cautelar el Estado interviene del modo mas lesivo en la esfera de derechos de las personas, resaltando seguidamente que la Constitución Nacional ha establecido que tales limitaciones a la libertad estén sometidos al control de la autoridad, revestidas de suficientes garantías de independencia y de imparcialidad (como lo es el Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa en el procedimiento penal.

    Señalan quienes apelan, que en el presente caso sus defendidos fueron detenidos el día martes 14-10-2008, a las 9:20 horas de la mañana, por los funcionarios S.V., A.G. Y M.A., adscritos al Departamento Policial J.E.L., con servicios asignados en la Estación Policial 4 Vías, Parroquia San José, de la Policía Regional, quienes mediante Acta Policial de esa misma fecha dejaron constancia de la forma en la que fueron aprehendidos sus representados, y según los defensores, los imputados de auto fueron remitidos a la División de Investigaciones Penales, sin antes participarle de la detención al Ministerio Público, infringiendo de esta manera el contenido del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Explanan los defensores, que en fecha 15-10-2008, en el Acta de diferimiento de Presentación de Imputados, consta que la Fiscalía Vigésima Cuarta (A) del Ministerio Público del Estado Zulia, Abog. E.Q.V., no puso a la Orden de ese Tribunal a sus representados, sino que el Tribunal únicamente se limitó a dejar constancia de la presencia de las partes y procedió a interrogar a los imputados en relación a si poseían o no abogados que los asistieran en el referido acto, por lo cual los mismos procedieron a nombrarlos como defensores. Agregan los recurrentes que, tomando en cuenta lo avanzado de la hora, toda vez que eran exactamente las seis y treinta (6:30 p.m.) minutos de la tarde, la defensa solicitó el diferimiento del acto de presentación, en virtud de que no le daba tiempo a los profesionales del derecho imponerse de las actas procesales, y tampoco era posible que los imputados pudieran declarar, por lo cual la Juez fijó dicho acto de presentación para el día 16-10-2008 a la 1:30 de la tarde.

    A tal efecto, explican los abogados en ejercicio que en fecha 16-10-2008, siendo aproximadamente la una y treinta (1:30 p.m.) minutos de la tarde, se llevó a cabo el acto de presentación de sus representados y en ese momento el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia, Abg. M.S.M.R., fue que puso a disposición del Tribunal a sus defendidos, por lo cual afirma la defensa que dicho acto es Extemporáneo por haber excedido el lapso de las 48 horas, previstas en el artículo 44 de la Constitución Nacional, ya que los mismos fueron detenidos sin ninguna Orden Judicial y no hubo Flagrancia, indicando que así lo manifestó la Defensa en el acto de Presentación de Imputados.

    Según los recurrentes, resulta evidente que los defendidos fueron presentados cuatro (04) horas después de vencido el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, previsto en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que el Juez NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, se excedió al fijar el lapso de presentación de sus defendidos, ya que –según los abogados privados-, la misma debió de haber fijado el acto de presentación para el día 16-10-2008, a las 9:30 horas de la mañana, ello debido a que esa era la hora que les correspondía por ley, y sin embargo, la Fiscalía convalidó dicho acto, debido a que no señaló que para esa hora era extemporánea la presentación, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 194 ordinal 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Asimismo, aduce la defensa que resulta indudable que la detención de sus defendidos es ilegal e inconstitucional, ya que según ésta la misma no tiene cabida, en virtud de que el Juez a quo debió haber efectuado el acto dentro del lapso previsto en el artículo 44 de la Carta Magna, y su infracción no puede ser convalidada, pues dicha decisión podría confirmar la comisión de un delito contra la libertad individual, previsto en el Código Penal, el cual es de acción pública, reiterando que la recurrida inobservó el contenido del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace procedente la Nulidad Absoluta de la decisión impugnada, tal y como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este sentido, indican los recurrentes que la recurrida incurre en el mismo vicio al acordar la solicitud Fiscal en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, infringiendo en el vicio de errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de sus representados. Plantean que la recurrida a su vez, estimó como elementos de convicción para decretar la detención de los imputados, la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y una prueba de orientación de las denominadas de barrido efectuada a la aeronave, la cual fue realizada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin constituir la misma prueba de certeza que hubiese llevado al ánimo del Juzgador a la existencia de drogas en el caso que nos ocupa.

    Seguidamente esgrimen que se puede observar con una claridad meridiana del contenido de la experticia N° 700-135-DT-2037, de fecha 14-10-2008, realizado por los expertos del área de toxicología del C.I.C.P.C., de la Sub delegación del Estado Zulia, realizada por mandato de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, que al aplicar el reactivo de TIOCINATO DE COBALTO, a las muestra '"A y B", las primeras, mediante una determinada reacción química se torno a azul, arrojando un resultado positivo de alcaloide, el cual posee un mero valor indicativo o presuntivo, indicando la posible existencia del material tóxico que se pretendía detectar (Clorhidrato de cocaína).

    Sin embargo, alega la defensa que dicha experticia es exigua, genérica, y no cumple con el programa para la Fiscalización Internacional de Drogas, métodos para el ensayo inmediato de drogas de uso indebido, manual para el uso de los laboratorios Nacionales de Estupefacientes y de los Organismos de Represión, vinculantes para nuestro Estado por ser miembro "por ahora" de esa organización mundial, y aun así con ella se les priva de libertad a los patrocinados, sin tomar en cuenta que los expertos actuantes no describen los medios técnicos empleados para la realización de la prueba, y solo se limitaron a señalar lo siguiente. " PERITACIÓN ; METOLOGIA ANALÍTICA COMPARADA CON LOS PATRONES RESPECTIVOS", aunado al hecho que los resultados del peritaje no son concluyentes por si mismos, respecto a la responsabilidad penal de sus defendidos, por cuanto tal y como fue señalado anteriormente, la presencia de alcaloides en la aeronave no es punitiva y no puede ser considerado delito, por que de una (1) hoja de coca se pueden extraer (14) alcaloides, hasta ahora conocidos, de los cuales muchos son utilizados en la medicina, y los alcaloides no son exclusivo de la planta de cocaína, sino que están presentes en forma natural en el café, te, guaraná, en la quinina (utilizada para curar el paludismo), etc., y en algunos animales como la rana y el sapo, y reaccionan y se comportan al igual que la planta de cocaína en presencia de los reactivos.

    Por lo antes expuesto expresan que se puede concluir lo siguiente:

    1. - Que muchas sustancias no tóxicas, al ser sometidas a un ensayo de drogas, reaccionan químicamente como si contuvieran estupefacientes prohibidos, dando como resultado lo que se conoce en doctrina como "FALSO POSITIVO".

    2. - La Recurrida, al utilizar como elemento de convicción la experticia N° 700-135-DT-2037, de fecha 14-10-2008, realizado por los expertos del área de toxicología del C.I.C.P.C., de la Sub. Delegación del Estado Zulia, para decretar la privación de libertad de nuestros defendidos, lo hizo violando el axioma jurídico NULLA CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE, de rango constitucional, previsto en el articulo 49 numeral 6, de nuestra carta magna, “ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”

      La planta de la coca es un arbusto o arbolillo muy ramificado, con hojas alternas de forma entre oval, lanceolada y elíptica, rematada en punta, sin un solo pelo y con una característica nerviación reticular que resalta mucho por el envés. Estas hojas, que miden de 6 a 10 cm. de longitud por 2 a 4 de anchura, tiene el haz verde brillante, mientras que el envés se presenta un tanto grisáceo. Las flores son pequeñas y axilares. Crece en las montañas del Perú y Solivia a 1000-1200 metros de altitud. Las hojas contienen alcaloides, tanino y aceites esenciales.

      En total, la hoja de coca posee 14 alcaloides naturales, los aminoácidos que contienen, los ácidos y las vitaminas A, Bl, C y E, la tiramina, niacina y riboflavina, la convierten en la planta más completa del mundo en nitrógeno no proteínico, que elimina las toxinas y patologías del cuerpo humano, y le proporciona dos propiedades de solubilidad e hidratación, obteniendo combinaciones óptimas con frutas medicinales.

      En torno a lo expuesto, plantean los abogados que, en relación a los alcaloides, se ha de concluir que el clorhidrato de cocaína es uno de los catorces (14) alcaloides que se obtiene de la hoja de coca, y que solo es éste el que se encuentra tipificado como delito por mandato del artículo 31 y siguientes de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo, explican que para determinar si estamos en presencia de alcaloides existen diferentes tipos de reactivos, que a su vez difieren según el tipo de tóxicos, el cual mediante una determinada reacción química cambia a un determinado color al contacto con la sustancia recolectada. Igualmente indican que cuando su uso da resultados negativos (es decir no genera la reacción química esperada), ello significa que la sustancia analizada casi con seguridad no contiene estupefacientes.

      En este orden, explanan que por el contrario, cuando arroja resultado positivo, este resultado posee tan sólo un mero valor indiciario o presuntivo indicando la posible existencia del material tóxico que se pretende detectar, por lo tanto, ello siempre requiere aún en ambos casos y como segundo paso ineludible, un ensayo confirmatorio sobre la existencia de este tipo de sustancias a cargo del perito químico, pues muchas sustancias no tóxicas, al ser sometidas a un ensayo inmediato de drogas, reaccionan químicamente como si contuvieran estupefacientes prohibidos. En este sentido, citan a manera de ejemplo, el reciente caso N° 8875/06 del registro de la Unidad Funcional de Instrucción N° 3 del Departamento Judicial de Azul con sede en Tandil, en la Sierra de Bueno Aires, Argentina, donde el reactivo utilizado en la prevención arrojó como resultado cocaína positivo y sin embargo, su análisis químico confirmatorio posterior indicó que la prueba de campo, en realidad, había arrojado un "falso positivo", ya que la sustancia incautada era xilocaína pura, cuya reacción química es similar a la de la cocaína.

      Por otra parte la defensa procede a analizar los presupuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, e indican que el artículo establece que dentro de las cuarenta v ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa, y de seguido, expresan que es imposible que sus defendidos hubiesen traído un cargamento o carga de droga, debido a la capacidad de peso que tiene la aeronave, la cual es monomotor y no bimotor como lo quiere hacer ver el Acta Policial, pues según el fabricante la nave tiene un peso de 974 kilogramos y para levantarla soporta un peso total de 1.640 kilogramos, sumados 60 litros por 10 envases 66 kilogramos adicionales y aunado el peso de los dos pasajeros, el cual de 180 kilogramos da un total de 974 kilogramos y 600 litros de gasolina que cargaban dentro de la aeronave, lo cual arrojaría un total de 1.754 kilogramos, y si a eso se le resta el peso de 1.970 kilos de la aeronave, la misma traía por consiguiente un sobrepeso de 114 kilos, peso éste excede del permitido por las características y especificaciones de la aeronave dadas por su fabricante, y es por ello que la misma venía presentando fallas, lo que hace evidente que es imposible desde todo punto de vista que transportara alguna sustancias ilícita en la misma.

      De tal manera, según los recurrentes en apelación no puede demostrarse el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la recurrida no debió haber declarado con lugar la autorización para investigar el delito de Trafico, pues a consideración de quienes recurren no hay elementos serios que hagan presumir que la aeronave transportaba drogas, solo una prueba de orientación, ya que la misma carece de fuerza para que nuestros defendidos sean investigados por este delito tan grave. A tales efectos, la parte que apela c.S. dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 19-01-2007, Expediente N° 06-1351, distinguida con el N° 43, la cual establece los siguientes criterios jurisprudenciales:

    3. - "El lapso de las cuarenta v ocho horas (48) previsto en el artículo 44 constitucional, tiene como fin la presentación del aprehendido ante un tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si en la captura se cumplieron los supuestos de la flagrancia".

    4. - "En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de la libertad se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas".

    5. - Si la aprehensión trasciende del plazo de 48 horas estipulado en la Constitución podría configurarse la comisión de un delito contra la libertad individual, previsto en nuestro Código Penal".

      SEGUNDA DENUNCIA: Con respecto a esta segunda denuncia, la defensa señala que la decisión recurrida incurre en el vicio de Falta de Aplicación del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 173 ejusdem, y este vicio se manifiesta cuando la recurrida no indica en su decisión las razones por las cuales el Tribunal estimó que los imputados de autos se encuentran presuntamente incursos en los delitos de Circulación Aérea por Zonas Distintas a las Establecidas en Aeródromos y Aeropuertos No Autorizados, Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil: Lanzamiento de cosas o Sustancias, Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, Señales de Individualización de Aeronaves y Conducción Ilegal de Aeronaves, previstos y sancionados en los artículos 130, 140, 141, 142, 143, 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

      Así las cosas, plantean que del análisis que se pueda realizar a las actuaciones policiales acompañadas por la Fiscalía como soporte de su solicitud, no existen elementos de convicción que puedan encuadrar la conducta desplegada por sus defendidos dentro de los referidos tipos penales, en virtud de que la Fiscalía no presentó un informe de la Autoridad Competente en este caso, de la Fuerza Aérea Venezolana o del Instituto de Aeronáutica Civil, que determine que efectivamente sus defendidos hayan atravesado la frontera Venezolana por lugares distintos a los establecidos por la Ley, es decir, el Ministerio Público no indicó cual fue la Circulación Prohibida que realizara la aeronave in commento, y por ello señalan que mal puede señalarse que se cometió el delito de Circulación Aérea distinta a las establecidas por los Aeródromos y Aeropuertos.

      Insiste la defensa en que es evidente que la Fiscalía no aportó ningún elemento de convicción para demostrar que la aeronave tripulada por sus representados, tenía certificado de aeronavegabilidad y matrícula y licencias exigidos por el ordenamiento jurídico, sino que en una forma arbitraria señaló que sus representados infringieron el artículo 139 de la referida Ley, y a tales efectos la defensa cita el contenido del artículo 56 de la Ley de Aeronáutica Civil, señalando que la Fiscalía no presentó mediante un informe del Ejecutivo Nacional, a través del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, cuales de las zonas por donde se desplazaban sus defendidos eran prohibidas para sobrevolar por razones de seguridad, debido a que las mismas son zonas restringidas, prohibidas y peligrosas, circunstancias éstas que no se encuentran avaladas mediante un Informe, por un Inspector Aeronáutico, quienes ejercen la función de vigilancia y seguridad y son los únicos que pueden impedir cualquier despegue u otra actividad aeronáutica que infrinja las disposiciones previstas en la Ley de Aeronáutica Civil.

      Igualmente, manifiestan que es falso que los defendidos se encuentren incursos en la comisión del delito de Desviación y Obtención Fraudulenta de Señales de Individualización de la Aeronave, en virtud de que la misma se encuentra debidamente registrada en el Registro Aeronáutico Nacional, y por tal motivo se identifica con las siglas YV, lo cual acredita el certificado de matricula y en el momento de la detención de dicha aeronave no poseía mas matriculas sino que las que les corresponde "YV1589". Arguye la defensa que ninguno de estos elementos fueron desvirtuados por la Fiscalía mediante elementos de convicción que pudieran indicarle a la Juzgadora en este caso, que sus defendidos se encuentran incursos en los delitos imputados, en la presente causa, es decir que el Ministerio Público no investigó para el momento de la presentación la procedencia de la aeronave, y si la misma se encontraba registrada.

      Plantean que no se investigó si las señales que presenta incorporada la aeronave son legales o no, que no fue presentado Informe de Inspectores de Aeronáutica Civil de que el t.A. de nuestros defendidos era en zonas prohibidas, ni presentó ningún elemento de convicción para hacer llegar a la certeza del operador de justicia que sus defendidos hayan lanzando cosas o sustancias desde la aeronave, ya que después de su detención la zona fue peinada por la guardia nacional, y en todo el día no encontraron ningún objeto, carga que pudieran haber lanzado, ni tampoco fueron señaladas las coordenadas en la que supuestamente fueron lanzados dichos objetos, y las adyacencias y el perímetro en donde se practicó el procedimiento no fue encontrada ninguna evidencia de interés criminalístico que le haga presumir al operador de justicia que se hayan lanzado cosas o sustancias desde la avioneta.

      Por tales razones a criterio de los abogados en ejercicio, de la decisión recurrida se aprecia un exceso en la aplicación de la Justicia, pues no existen elementos que comprometan la responsabilidad penal de los hoy imputados. Así las cosas, afirman los profesionales del derecho que la decisión impugnada carece de fundamentación legal y el Juzgador esta en la obligación de razonar el motivo por el cual llegó a su decisión y cuales son los elementos de convicción que estimó para acreditar los delitos imputados a sus defendidos.

      Finalmente explican los defensores que, solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer sanciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, y además, solo conociendo las partes las razones que sirven de base a la decisión judicial es que pueden efectivamente ejercer el derecho a la defensa, ya que son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales. La defensa c.S. emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, distinguida con el N° 2672, de fecha 06-10-2003.

      PETITORIO: Por todos los fundamentos expuestos solicitan la admisibilidad del presente recurso de apelación de autos, y en consecuencia declaren Con Lugar el presente recurso de apelación de autos, acordando aplicarles a los defendidos una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y le reconozcan a nuestros defendidos la Violación de sus Derechos Constitucionales y Garantías procesales por el cual les ha nacido el derecho de someterse a la persecución penal, como lo establece el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. DE LA CONTESTACION INTERPUESTA POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

    La Vindicta Pública manifiesta que ejerce dicho recurso de contestación de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

    Manifiesta que cursa por ante esa Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, investigación distinguida con el N° 24-F24-0189-08, la cual se inició con ocasión a la actuación realizada por los funcionarios S.V., Credencial No. 3633, quien se encontraba de servicio asignado en la Estación Policial 4 vías, Parroquia San José, Municipio J.E.L.d.E.Z., en compañía del Oficial Primero (PR) N° 2725 A.G., y el Oficial Primero (PR) N° 1472 M.A., quienes siendo aproximadamente las 09:20 a.m. horas de la mañana observaron un avión militar de la Fuerza Aérea Venezolana, en seguimiento de una avioneta de color blanca, sobrevolando a baja altura, divisando de igual forma al piloto del avión militar quien hizo una señal con sus manos, señalando a la avioneta de color blanco, la cual posteriormente aterrizó en una zona enmontada, por lo que inmediatamente los funcionarios actuantes se trasladaron hasta el sitio donde se encontraba la referida avioneta en un vehículo particular que transitaba por la vía que está en la parte del frente de la Estación Policial 4 vías, observando que el avión militar sobrevolaba a muy baja altura en forma circular donde había aterrizado la avioneta de color blanca, solicitando apoyo a las unidades policiales cercanas, quienes al llegar al lugar donde se encontraba la avioneta observaron a un ciudadano que vestía un jeans de color azul y sin franela, identificado posteriormente como R.D.J.A.C., quien corría por la vía que conduce hacia el sector E| Colorado, con un bolso en sus manos al cual le dieron la voz de alto.

    Explica la Vindicta Pública que acto seguido los funcionarios procedieron a informarle al referido ciudadano que exhibiera todos los objetos que tuviera ocultos o adheridos a su cuerpo para luego realizarle una inspección personal amparados en lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en un bolso que éste tenía en sus manos un radio transmisor, un teléfono celular, un cargador, un libro manual, un cuaderno, dos mapas de Venezuela, varios cables negros, una gorra negra, entre otras evidencias que se describen más adelante, manifestándole por consiguiente que se encontraba bajo arresto, actuando de conformidad con lo establecido en el articulo 248 Código Orgánico Procesal Penal, leyéndoles sus derechos y garantías Constitucionales establecidos en los artículos 117 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo testigos de esta aprehensión los ciudadanos NEOMAR RINCÓN y W.B..

    Indica la Representante Fiscal que los funcionarios policiales dejaron dicho que al trasladarse hasta el sitio enmontado donde estaba la avioneta blanca, observaron a otro ciudadano identificado posteriormente como W.D.J.M.S., al cual le dieron la voz de alto, decidiendo éste emprender veloz huida, realizándole el respectivo seguimiento, logrando aprehenderlo a pocos metros. De igual forma manifiesta la Fiscal que los funcionarios le indicaron al individuo que le realizarían una inspección corporal no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalístico. De la misma manera le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales, establecidos en los artículos 117 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En este orden de ideas, explica la Fiscal del Ministerio Público que luego de los hechos mencionados, los funcionarios actuantes en el procedimiento divisaron que dentro de la nombrada avioneta habían diez (10) envases de color blanco, con un liquido en su interior, llegando posteriormente al sitio las unidades de apoyo de la Policía Regional PR-788, perteneciente al Grupo Especial de Canes Anti droga, con dos (02) oficiales al mando del Oficial Mayor (PR) N° 4457 J.I., unidad ésta en la cual fue trasladado al Departamento Policial Dr. J.E.L., el primero de los nombrados, ciudadano R.D.J.A.C., y la unidad G.R.I-15 al mando del Sub Comisario (PR) N° 104, AULIN OJEDA, donde se traslado al mismo Departamento Policial el segundo de los aprehendidos ciudadano W.D.J.M.S., al mando del Sub Comisario (PR) N° 202 H.S., unidad B.E.A-02, al mando del Inspector (PR) N° 114 L.C., de igual forma hizo acto de presencia el Director de la Policía Regional Comisario General (PR) J.A.C., conjuntamente con el Secretario de Seguridad y Orden Publico, Abogado A.M., así como una comisión de la Guardia Nacional, al mando del Jefe del Estado Mayor del CORE 3, General de División, L.B.T., en su unidad protocolar, él Capital (GN) R.C., Jefe de la Tercera Compañía del Destacamento 35 acantonado en el Aeropuerto de Maracaibo, quien constato que la aeronave aterrizada en la zona enmontada es una avioneta Marca Cesna 206, Matricula YV1589, serial 2-AF-5P.

    Plantea la Vindicta Pública que del mismo modo se presentó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C), al mando del Inspector F.S., credenciales N° 18791, Jefe del Departamento de Criminalistas de la Delegación Maracaibo, así como los Representantes de la Fiscalía 24 con competencia en materia de Droga DR. M.M., en compañía de la Fiscal Auxiliar Dra. B.Q., quienes solicitaron a los funcionarios del CJ.C.P.C, que le realizaran una experticia de barrido químico a la avioneta blanca y determinar el contenido de los envases blancos, determinando que la aeronave tiene rastros de sustancias estupefacientes, además de los envases en su interior hay tres (03) calcomanías de la bandera de Panamá, cinco (05) calcomanía de bandera venezolana, una (01) linterna marca THOR-X, un (01) embudo de color rojo, tres (03) calcomanías con letras y números YV1589, y una (01) con los números y letras N-2588-E, una malla hecha con mecates de color amarillo, y un teléfono satelital con GPS, serial IMEI3002140102870, los funcionaros del CJ.C.P.C, se llevaron en tubos de ensayo líquido de cada envases para su laboratorio, y determinar que sustancia pertenece, y por instrucciones del Fiscal 24 DR. M.M., todos los nombrados elementos que se encontraban en el interior de la avioneta blanca, Marca Cesna, al igual que ella quedo custodiado por los efectivos de la Guarda Nacional al mando del Capitán R.C..

    Deja dicho quien contesta el escrito recursivo que, acto seguido, los funcionarios se trasladaron hasta el Departamento Policial Dr. J.E.L., para identificar a los ciudadanos aprehendidos y una vez en el comando policial estos ciudadanos manifestaron ser y llamarse R.D.J.A.C., de nacionalidad colombiana, de 43 años de edad, no porta cedula de Identidad, de estado civil soltero, con dirección de residencia, este llevaba un bolso de color verde y negro, que detalladamente en su interior tiene un (01) Radio Transmisor portátil, Marca IRIDIUM, Modelo 9505A, serial N° SUG0088MS, con su batería de la misma marca serial N° BAT0401, un (01) cargador para radio portátil Marca IRIDIUM, una (01) Aéreo Antena, para GPS, Marca CHATSWORTH, serial N° 263948, un (01) Cargador de batería de GPS, que utilizan en vehículos, una (01) base para GPS, con unas letras de color blanco que textualmente dicen (CARMÍN), una (01) regla de 15 centímetros de diferentes colores y letras, dos (02) Fichas Bibliográficas con letras y números una CLAVE-1234, F/CO-0050498600988, Z-00584247722345 y la otra en un circulo tiene el número 236, luego los números 881631643502, PIN TARGETA un número en un círculo 1111, un (01) paquete con una etiqueta de color verde, con unas letras blancas CAMPER'S EMERGENCY BLANKET, seguido de unas letras pequeñas del mismo color contentivo de un papel aluminio, un (01) libro pequeño con la portada de color azul, con letras rosadas CORDOVEZ MOURE, seguido de unas letras blancas BAILES, FIESTAS Y ESPECTÁCULOS EN BOGOTÁ, un (01) embase contentivo de toallitas húmedas marca Johnson's baby, una (01) tarjeta de color negro y verde, con un Chi, marca IRIDIUM, que en la parte posterior tiene escrito un numero 56239, una (01) gorra de aviador con la insignia de aviador, un (01) manual de operación de avión, un (01) Mapa Vial de Venezuela y en reverso el plano vial de Maracaibo, un (01) Mapa Físico de Venezuela, una (01) copia de Certificado de Matricula del Ministerio de Infraestructura Instituto Nacional de Aviación Civil Registro Aéreo Nacional N° 1881, un (01) teléfono celular Marca Nokia, Modelo 1110, Serial 0525988CN15RC, con su batería, el cual tiene un directorio telefónico, el cual especifica y de igual manera las llamadas que fueron registradas.

    Arguye que en igual orden de ideas, consta ACTA POLICIAL suscrita por los funcionarios S/AYU. (GNB) ARANGUREN ARTIGAS ESNEIRO, SM/1RA. (GNB) PIRELA G.R., SM/2DA. (GNB) GONZÁLEZ AMERAN O EMILIO Y

    SM/2DA. (GNB) ARAUJO VIVAS ROBERTO, militares adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras No. 36 del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en la población de la Concepción, Municipio Dr. J.E.L.d.E.Z. en la cual reflejan las circunstancias en las que ocurrieron los hechos y cuales fueron las actuaciones realizadas.

    Señala que ante lo planteado por los funcionarios citados con antelación, esta Representación Fiscal presentó ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, imputando los delitos mencionados ut supra, y para garantizar las resultas del proceso manifiesta que solicitó la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que fue acordada. Ante la primera denuncia interpuesta por la defensa, explica la Fiscal del Ministerio Público que a consideración de esa Fiscalía, resulta improcedente la misma, pues con sólo un razonamiento lógico medio se puede determinar que no existe ni existió violación de derecho alguno, toda vez que el Ministerio colocó a los imputados de autos a la orden del Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, DIECISIETE HORAS Y VEINTE MINUTOS antes del vencimiento del lapso de las cuarenta y ocho horas que la Constitución y la Ley prevé para llevar a un imputado ante un Juzgador, y advierte que todo ello consta en el sello de recibido estampado por el Alguacil de Guardia de lo cual se evidencia que el escrito de presentación y las actuaciones que soportan la solicitud Fiscal de imposición de una medida coercitiva fueron recibidas en esa oficina el día 15 de Octubre de 2008 a las cuatro y diez (4:10 p.m.) minutos de la tarde de ese mismo día.

    Aunado a ello, la Fiscal plantea que además riela agregado a la causa, acta de DIFERIMIENTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS, levantada por el a quo el día 15/10/08, acto iniciado a las seis horas de la tarde y diferido por solicitud de la defensa a las seis y treinta horas de la tarde, por lo que de una rápida lectura del acta in commento se evidencia que los imputados de autos fueron llevados ante el Juzgador dentro del lapso legal establecido. Además de lo anterior, plantea que es oportuno hacer mención, que ciertamente en la presente causa, no obstante estar en presencia de una aprehensión de flagrancia, el Ministerio Público solicitó se ordenara la prosecución de la causa conforme al procedimiento ordinario, pues dada la naturaleza de los delitos imputados y lo grave de los mismos, se requiere llevar a efecto una profunda investigación a los fines de lograr el norte del p.p., el cual es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas. Sobre este aspecto cita jurisprudencia del m.T.d.J., trayendo a colación la decisión No. 447, de fecha 11-08-2008, emitida por la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Dra. M.M.M.. En igual sentido, plantea que se pronuncio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 1236, de fecha 31 de Junio del 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. L.E.M.L..

    De otra parte, con respecto a la segunda denuncia interpuesta por la defensa, deja dicho la Fiscalía del Ministerio Público actuante, que incurre de nuevo en contradicciones pues por un lado ataca la decisión del Juzgado a quo y por otro confirma que el Ministerio Público no acompañó documentos que determinaran si la aeronave en cuestión poseía certificado de aeronavegabilidad, matricula y licencias exigidas por el ordenamiento jurídico, indicando que obviamente el Ministerio Público no presentó tal documentación durante la audiencia de presentación de los imputados ante el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, por que la misma no fue incautada al momento en que los funcionarios realizaron el procedimiento mediante el cual fueron éstos aprehendidos, lo cual conlleva a presumir su inexistencia y en todo caso siendo esos documentos de radical importancia para desvirtuar la imputación fiscal, en tal sentido señala la Fiscal que la defensa debió entonces consignarlos a los fines del esclarecimiento de los hechos, cuestión que no hizo en el acto de presentación ni ha hecho durante la investigación.

    Igualmente expresa que la decisión dictada por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no adolece de vicio alguno, por el contrario es una decisión que contiene no solo un análisis lógico-jurídico sino determinante y apropiado para la situación planteada, por demás ajustada a Derecho, en tal decisión se encuentran explanados cada uno de los elementos de convicción que motivaron la decisión, no obstante estar en conocimiento a quo sobre el pronunciamiento hecho por el Tribunal Supremo de Justicia cuando indica que en los casos de decisiones dictadas con ocasión de la presentación de un imputado, por considerar la etapa procesal en la cual tal decisión es dictada, en la cual no se exige que se desarrolle una motivación exhaustiva, indicando que así fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 499, de fecha 14/04/05, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H..

    PETITORIO: Finalmente la Fiscalía solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y se ratifique la decisión recurrida.

  3. DECISION RECURRIDA:

    Corresponde a la decisión N° 1C- 4947-08, dictada en fecha 16 de Octubre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el mencionado Juzgado decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados R.D.J.A.C. y W.D.J.M.S., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en acto de presentación de imputados.

  4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    El quid del presente recurso de apelación radica en impugnar la decisión recurrida, signada bajo el N° 1C-4947-08, dictada en fecha 16 de Octubre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados R.D.J.A.C. y W.A.T.J., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de le Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, CIRCULACION AEREA POR RAZONES DISTINTAS A LA ESTABLECIDA EN AERÓDROMO O AEROPUERTO NO AUTORIZADOS, INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL y de la AVIACION CIVIL, LANZAMIENTOS DE COSAS O SUSTANCIAS, DESVIACIÓN y OBTENCION ILEGAL DE AERONAVES, previstos y sancionados en los artículos 139,140,141,142,143 y 144 todos de la Ley de Aeronáutica Civil, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano.

    En este sentido, observa este Tribunal Colegiado que la defensa señala primeramente que la recurrida incurre en violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional, toda vez que manifiesta que sus defendidos fueron detenidos el día martes 14-10-2008, a las 9:20 horas de la mañana, por los funcionarios S.V., A.G. Y M.A., adscritos al Departamento Policial J.E.L., con servicios asignados en la Estación Policial 4 Vías, Parroquia San José, de la Policía Regional, y según quienes apelan, los imputados de auto fueron remitidos a la División de Investigaciones Penales, sin antes participarle de la detención al Ministerio Público, infringiendo de esta manera el contenido del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Explican los defensores, que en fecha 15-10-2008, en el Acta de diferimiento de Presentación de Imputados, la Fiscalía Vigésima Cuarta (A) del Ministerio Público del Estado Zulia, Abog. E.Q.V., no puso a la Orden de ese Tribunal a sus representados, limitándose el Tribunal a dejar constancia de la presencia de las partes, procediendo a interrogar a los imputados en relación a si poseían o no abogados que los asistieran en el referido acto, por lo cual los mismos procedieron a nombrar sus defensores y por lo avanzado de la hora, ya que según las actas eran exactamente las seis y treinta (6:30 p.m.) minutos de la tarde, los defensores solicitaron el diferimiento del acto de presentación, en virtud de que no le daba tiempo a los profesionales del derecho imponerse de las actas procesales, y tampoco era posible que los imputados pudieran declarar, por lo cual la Juez fijó dicho acto de presentación para el día 16-10-2008 a la 1:30 de la tarde.

    Constata esta Alzada que los abogados en ejercicio indican que en fecha 16-10-2008, siendo aproximadamente la una y treinta (1:30 p.m.) minutos de la tarde, se llevó a cabo el acto de presentación de sus representados y fue en ese momento que el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia, Abg. M.S.M.R., puso a disposición del Tribunal a sus defendidos, por lo cual a consideración de la defensa dicho acto es Extemporáneo por haber excedido el lapso de las 48 horas, previstas en el artículo 44 de la Constitución Nacional, ya que los mismos fueron detenidos sin ninguna Orden Judicial y no hubo Flagrancia.

    En este mismo orden, plantean los abogados que el Juez de Control se excedió al fijar el lapso de presentación de sus defendidos, ya que –según los mismos-, la misma debió de haber fijado el acto de presentación para el día 16-10-2008, a las 9:30 horas de la mañana, ello debido a que esa era la hora que les correspondía por ley. Añaden que sin embargo, la Fiscalía convalidó dicho acto, debido a que no señaló que para esa hora era extemporánea la presentación, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 194 ordinal 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual la defensa aduce que la detención de los imputados es ilegal, y convalidar esta infracción sería confirmar la comisión de un delito contra la libertad individual, previsto en el Código Penal, el cual es de acción pública. Así las cosas, plantean que la recurrida inobservó el contenido del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace procedente según quienes apelan la Nulidad Absoluta de la decisión impugnada, tal y como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este orden, considera pertinente este Tribunal Colegiado traer a colación el contenido del acta policial de fecha 14 de Octubre de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual se observan las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales resultaron aprehendidos los hoy imputados:

    …Siendo las 09:20 horas de la mañana encontrándome de servicio, en la mencionada Estación Policial, en compañía del Oficial Primero (PR) N° 2725 A.G., y el Oficial Primero (PR) N° 1472 M.A., fue cuando observamos un avión militar de la Fuerza Aérea Venezolana, en seguimiento de una avioneta color blanca, sobrevolando a baja altura de igual forma divisamos al piloto del avión militar quien nos hizo una señal con sus manos, señalándonos a la avioneta de color blanco, que posteriormente aterrizo en una zona enmontada, específicamente el fundo La Embajada, Sector Cerro Colorao, Jurisdicción del Municipio J.E.L., inmediatamente nos trasladamos hasta el sitio donde se encontraba la referida avioneta, en un vehículo particular que transitaba por la vía que esta en la parte del frente de la Estación Policial 4 vías, el avión militar sobrevolaba a muy baja altura en forma circular donde había aterrizado la avioneta blanca, solicitando apoyo a las unidades policiales cercanas, al llegar al lugar observamos a un ciudadano que vestía un jeans de color azul y sin franela, identificado posteriormente y dijo ser y llamarse R.D.J.A.C., quien se encontraba corriendo por la vía que conduce hacia el sector El Colorado, con un bolso de color negro con verde con en (sic) sus manos al cual le dimos la voz de alto, la cual acató, indicándole que exhibiera todo lo que tuviera oculto o adherido a su cuerpo para luego realizarle una inspección personal, amparados en lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en el bolso que este tenía en sus manos un radio transmisor, un teléfono celular, un cargador, un libro manual, un cuaderno, dos mapas de Venezuela varios cables negros, una gorra negras (sic), y otras evidencias que se describen más adelante, manifestándole que se encontraba bajo arresto, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 Código Orgánico Procesal Penal, (sic) leyéndoles sus Derechos y Garantías Constitucionales establecidos en los artículos 117 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo testigos de esta aprehensión los ciudadanos NEOMAR RINCÓN y W.B., (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO) al trasladarnos hasta el sitio enmontado donde estaba la avioneta blanca, observamos a otro ciudadano al cual le dimos la voz de alto y este emprendió veloz huida, realizando un seguimiento logrando aprehenderlo a pocos metros, quien posteriormente manifestó ser y llamarse W.D.J.M.S., de igual forma le indicamos que exhibiera todos los objetos que tuviera ocultos o adheridos a su ropa para realizarle luego una inspección corporal, no logrando incautarle ninguna evidencia de interés criminalístico, de la misma manera de le leyeron sus derechos y Garantías constitucionales establecidos en los artículos 117 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Pena y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, luego divisamos que dentro de la nombrada avioneta habían diez (10) embases (sic) de color blanco, con un liquido en su interior, al sitio se presentaron las unidades de apoyo de la policía regional PR-788, perteneciente al Grupo Especial de Canes Anti droga, con dos (02) oficiales al mando del Oficial Mayor (PR) N° 4457 J.I., donde fue trasladado al departamento policial Dr. J.E.L., el primero de los detenidos, la unidad G.R.I-15 al mando del Sub Comisario (PR) N°104, AULIN OJEDA, donde se traslado (sic)al departamento policial antes mencionado, al segundo de los aprehendidos, unidad C.E.R.H.V-154 al mando del Sub Comisario (PR) N° 202 H.S., unidad B.E.A-02 al mando del Inspector (PR) N° 114 L.C., de igual forma hizo acto de presencia el Director de la Policía Regional Comisario General (PR) J.A.C., conjuntamente con el Secretario de Seguridad y Orden Público, Abogado A.M., (sic), así como una comisión dela Guardia Nacional, al mando del Jefe del Estado Mayor del CORE 3, General de División, L.B.T., en su unidad protocolar, él Capital (sic) (GN) R.C., Jefe de la Tercera Compañía del Destacamento N° 35 acantonado en el Aeropuerto de Maracaibo, quien constato (sic) que la aeronave aterrizada en la zona enmontada en (sic) una avioneta Marca Cesna 206, Matricula YV1589, serial 2-AF-5P, del mismo modo se presentaron (sic) una Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (C.I.C.P.C), al mando del Inspector F.S., credenciales N° 18791M Jefe del Departamento de Criminalísticas de la Delegación Maracaibo, así como el Fiscal 24 con competencia en materia de droga DR. M.M., en compañía de la Fiscal Auxiliar Dra. B.Q., quienes solicitaron a los funcionarios del C.I.C.P.C, que le realizaran una experticia de barrido químico a la avioneta blanca y determinar el contenido de los embases (sic) blancos, determinando que la aeronave tiene rastros de sustancias estupefacientes, además de los embases (sic) en su interior hay tres (03) calcomanías de la bandera de Panamá, cinco (05) calcomanía (sic) de bandera venezolana, una (01) linterna marca THOR-X, un (01) embudo de color rojo, tres (03) calcomanías con letras y números YV1589, y una (01) con los números y letras N-2588-E, una malla hecha con mecates de color amarillo, y un teléfono satelital con GPS, seial IME13002140102870, los funcionarios del C.I.C.P.C se llevaron en tubos de ensayo liquido de cada embases (sic), para su laboratorio, y determinar que sustancia pertenece, y por instrucciones del Fiscal 24 DR. M.M., todos los nombrados elementos que se encontraban en el interior de la avioneta blanca, Marca Cesna, al igual que ella quedo custodiado por los efectivos de la Guardia Nacional al mando del Capitán R.C.…los ciudadanos aprehendidos fueron remitidos a la División de Investigaciones Penales.

    (Folios 03 al 06 de la causa principal)

    En este sentido, observa este Cuerpo Colegiado, partiendo del detenido estudio del acta policial in commento, que los funcionarios policiales actuantes en el presente procedimiento, funcionarios S.V., Credencial No. 3633, quien se encontraba de servicio asignado en la Estación Policial 4 vías, Parroquia San José, Municipio J.E.L.d.E.Z., en compañía del Oficial Primero (PR) N° 2725 A.G., y el Oficial Primero (PR) N° 1472 M.A., en fecha 14 de Octubre de 2008, siendo aproximadamente las 09:20 horas de la mañana, observaron un avión militar de la Fuerza Aérea Venezolana, en seguimiento de una avioneta de color blanca, el cual sobrevolaba a baja altura, observando igualmente al piloto del avión Militar quien con sus manos les señalaba la avioneta de color blanco, la cual posteriormente aterrizó en una zona enmontada, por lo que inmediatamente los funcionarios actuantes se trasladaron hasta el sitio donde se encontraba la avioneta en un vehículo particular que transitaba por la vía que está en la parte del frente de la Estación Policial 4 vías, observando que el avión Militar continuaba sobrevolando a muy baja altura en forma circular donde había aterrizado la avioneta de color blanca, procediendo a solicitar apoyo a las unidades policiales cercanas, quienes al llegar al lugar donde se encontraba la avioneta observaron a un ciudadano que vestía un jeans de color azul y sin franela, identificado posteriormente como R.D.J.A.C., quien corría por la vía que conduce hacia el sector E| Colorado, con un bolso en sus manos al cual le dieron la voz de alto.

    Igualmente del acta policial se desprende que, acto seguido los funcionarios procedieron a informarle al referido ciudadano que exhibiera todos los objetos que tuviera ocultos o adheridos a su cuerpo para luego realizarle una inspección personal amparados en lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en un bolso que éste tenía en sus manos un radio transmisor, un teléfono celular, un cargador, un libro manual, un cuaderno, dos mapas de Venezuela, varios cables negros, una gorra negra, entre otras evidencias que se describen más adelante, manifestándole por consiguiente que se encontraba bajo arresto, actuando de conformidad con lo establecido en el articulo 248 Código Orgánico Procesal Penal, leyéndoles sus derechos y garantías Constitucionales establecidos en los artículos 117 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo testigos de esta aprehensión los ciudadanos NEOMAR RINCÓN y W.B..

    Aunado a ello del acta in commento se desprende que los funcionarios policiales dejaron constancia que al trasladarse hasta el sitio enmontado donde estaba la avioneta blanca, observaron a otro ciudadano identificado posteriormente como W.D.J.M.S., al cual le dieron la voz de alto, decidiendo éste emprender veloz huida, realizándole el respectivo seguimiento, logrando aprehenderlo a pocos metros del sitio. De igual forma se observa que los funcionarios le indicaron a dicho individuo que le realizarían una inspección corporal, dejando constancia en actas que no le fue encontrado ninguna evidencia de interés criminalístico. De la misma manera le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales, establecidos en los artículos 117 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Asimismo, se desprende del acta policial que luego de los hechos mencionados, los funcionarios actuantes en el procedimiento divisaron que dentro de la nombrada avioneta habían diez (10) envases de color blanco, con liquido en su interior, llegando posteriormente al sitio las unidades de apoyo de la Policía Regional PR-788, perteneciente al Grupo Especial de Canes Anti droga, con dos (02) oficiales al mando del Oficial Mayor (PR) N° 4457 J.I., unidad ésta en la cual fue trasladado al Departamento Policial Dr. J.E.L., el primero de los nombrados, ciudadano R.D.J.A.C., y en la unidad G.R.I-15 al mando del Sub Comisario (PR) N° 104, AULIN OJEDA, fue donde se traslado al mismo Departamento Policial, el segundo de los aprehendidos, ciudadano W.D.J.M.S., al mando del Sub Comisario (PR) N° 202 H.S., unidad B.E.A-02, al mando del Inspector (PR) N° 114 L.C., de igual forma observa la Sala que hizo acto de presencia el Director de la Policía Regional Comisario General (PR) J.A.C., conjuntamente con el Secretario de Seguridad y Orden Publico, Abogado A.M., así como una comisión de la Guardia Nacional, al mando del Jefe del Estado Mayor del CORE 3, General de División, L.B.T., en su unidad protocolar, él Capital (GN) R.C., Jefe de la Tercera Compañía del Destacamento 35, acantonado en el Aeropuerto de Maracaibo, quien constato que la aeronave aterrizada en la zona enmontada es una avioneta Marca Cesna 206, Matricula YV1589, serial 2-AF-5P.

    Del mismo modo se presentó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C), al mando del Inspector F.S., credenciales N° 18791, Jefe del Departamento de Criminalistas de la Delegación Maracaibo, así como los Representantes de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, con competencia en materia de droga, DR. M.M., en compañía de la Fiscal Auxiliar Dra. B.Q., quienes solicitaron a los funcionarios del C.I.C.P.C, que le realizaran una experticia de barrido químico a la avioneta blanca y determinar el contenido de los envases blancos, determinando que la aeronave tiene rastros de sustancias estupefacientes, señalándose en el acta policial que, además de los envases en su interior hay tres (03) calcomanías de la bandera de Panamá, cinco (05) calcomanía de bandera Venezolana, una (01) linterna marca THOR-X, un (01) embudo de color rojo, tres (03) calcomanías con letras y números YV1589, y una (01) con los números y letras N-2588-E, una malla hecha con mecates de color amarillo, y un teléfono satelital con GPS, serial IMEI3002140102870, en tal sentido, los funcionaros del C.I.C.P.C, se llevaron en tubos de ensayo liquido de cada envase para su laboratorio, y determinar que sustancia pertenece. Constata igualmente este Tribunal de Instancia Superior, que por instrucciones del Fiscal 24 del Ministerio Público, DR. M.M., todos los nombrados elementos que se encontraban en el interior de la avioneta blanca, Marca Cesna, al igual que ella quedaron custodiados por los efectivos de la Guarda Nacional al mando del Capitán R.C., y por último se extrae del acta que los imputados fueron trasladados hasta el Departamento Policial Dr. J.E.L., para ser identificados.

    En tal sentido, una vez verificadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales resultaron aprehendidos los imputados de auto, por parte de los funcionarios actuantes, considera este Cuerpo Colegiado que no le asiste razón a la defensa en cuanto al hecho de que en el presente procedimiento no figura la flagrancia, habida cuenta que de las actuaciones de investigación transcritas y descritas ut supra se desprende claramente que los hoy imputados fueron detenidos en el mismo momento y en el mismo lugar, luego de aterrizar intespectivamente la aeronave de color blanco descrita en actas, en la cual tripulaban y la que a su vez era perseguida por un avión de la Fuerza Aérea Militar. Asimismo, en el sitio del suceso se logró verificar, luego que llegaron las autoridades, y luego de practicar las actuaciones de rigor, que de de la experticia química practicada a través de un barrido a la avioneta ésta arrojó como resultados positivos para alcaloide. Además de ello, esta Sala destaca que la avioneta siglas YV1589, llevaba calcomanías con varios tipos de siglas, y que los delitos por los cuales se investigan ambos ciudadanos ciertamente requieren de la participación de mas de una persona para su consumación.

    De tal manera que, considerando la gravedad de los hechos, no estima cierto esta Alzada que la detención de tales ciudadanos sea ilegal, tal y como lo denuncia quien apela. Y ASI SE DECIDE.-

    A continuación, es menester para este Tribunal Superior dejar constancia del contenido del acta de diferimiento de audiencia de presentación de imputados, levantada por el Tribunal, en fecha 15 de Octubre de 2008, ello a objeto de dejar constancia en la presente decisión de las circunstancias en que fue realizado el referido acto y el motivo del diferimiento del mismo:

    “En el día de hoy, Miércoles Dieciséis (16) de Octubre del año 2008, siendo las (06:00) de ka tarde, a objeto de llevarse a cabo el acto de presentación de imputados, comparece por ante la sede de este Juzgado la ciudadana Fiscal VIGÉSIMA CUARTA (A) del Ministerio Público, Abog. E.Q.V., Se (sic) constituye el Tribunal Quinto de Control, …Verificada la presencia de las partes se encuentran presentes la Fiscal del Ministerio Público y los imputados de autos, R.D.J.A.C. y WILLIAMNS (sic) DE J.M.S., previo traslado del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Seguidamente el tribunal procede a interrogar a los imputados de auto si poseen abogados que los asista (sic) en la presente causa, manifestando que los imputados…que Si y quienes los representan son los abogados L.M., CARLOS TREJO MORONTA Y T.E.G.G., …Seguidamente visto el nombramiento de defensores la juez del Tribunal…pasa a tomar el Juramento de ley…Seguidamente el Tribunal procede a identificar a los imputados de conformidad con lo previsto en los artículos 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal,…SEGUIDAMEMTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LAS DEFENSAS PRIVADAS… quien, a tales efectos expuso: “las defensas solicitamos muy respetuosamente a este tribunal ordene el diferimiento del acto para el día de mañana en virtud de lo avanzado de la hora y los imputados desean declarar en la presente causa, así como también tenemos que imponernos de las actas procesales, con el tiempo necesario debido a las extensas actas policiales que acompañan la solicitud fiscal por lo cual se requiere el tiempo necesario para poder llevar a cabo los alegatos respectivos para ejercer la defensa técnica de los mismos, por tal motivo solicito fije fecha y hora del respectivo acto, Es Todo”. En consecuencia este Tribunal Quinto de Control, en base a lo expuesto por las defensas y en virtud de lo avanzado de la hora acuerda diferir el presente acto y fijarlo para el día de mañana Diecisieis (16) de Octubre del presente año a la Una y treinta (1:30 PM) minutos de la tarde. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de ley.” (Folios 03 al 06 de la causa principal)

    De tal manera, del acta de diferimiento se observa la presentación de los imputados ante el Tribunal de Control, acto en el cual una vez verificada la presencia de la Fiscal del Ministerio Público, quien acompaña a la solicitud de presentación de los imputados de marras, las actuaciones de investigación, las cuales fueron puestas a la orden del Tribunal y de las partes en fecha 15 de Octubre de 2008, se observa que el Tribunal de Control como garantista de los derechos que le asisten a los procesado, procedió a preguntarles si éstos poseían o no defensor que lo asistiera en el referido acto, quienes informaron a la ciudadana Jueza del Despacho que si los tenían, razón por la cual el Tribunal procedió a realizar el respectivo nombramiento y Juramentación.

    Esta Sala observa que acto seguido la defensa solicitó de manera inmediata, la palabra al Tribunal requiriendo el diferimiento del acto de presentación de imputados, motivado a lo avanzado de la hora, toda vez que eran las seis (06:00 p.m.) de la tarde, y necesitaban imponerse de las actas, para ofrecer una oportuna defensa técnica, tomando en consideración las extensas actas policiales que acompañó el Ministerio Público, y tomando en cuenta también que los imputados de auto deseaban rendir declaración, razón ésta por la cual el Tribunal de la causa acordó diferir efectivamente el acto procesal para el día siguiente, es decir, para el día 16 de Octubre de 2008, a la (1:30 p.m.) de la tarde.

    En este sentido, considera este Cuerpo Colegiado, preciso señalar que si bien el acto de presentación de imputados se realizó el día 16 de Octubre de 2008, a la 1:30 p.m. de la tarde, no es menos cierto que la solicitud de la presentación de los imputados fue llevada por el Ministerio Público al Tribunal de Control que le correspondió conocer en fecha 15 de Octubre de 2008, así como también fueron llevados a la presencia de el Juez de Control, dichos ciudadanos en la misma fecha; no realizándose el referido acto de presentación sino hasta el día siguiente 16 de Octubre de 2008, a la 1:30 p.m., debido a la solicitud que hiciere la defensa, motivada a lo avanzado de la hora, y a la necesidad que esta tenía de imponerse de las actas de la causa.

    De tal manera que, a criterio de este Cuerpo Colegiado, no le asiste la razón a quien apela, tomando en consideración lo expuesto, razón por la cual no se verifica el incumplimiento por parte de el Juez recurrida respecto al contenido de los artículos 44 de la Carta Magna, ni 64 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual tales circunstancias no generan la Nulidad Absoluta de la decisión objeto de estudio, ello aunado a que el fin de la norma es que los ciudadanos detenidos sean puestos dentro de las 48 horas frente al Juez de Control, lo cual ocurrió en el caso de marras. Y ASÍ SE DECIDE.-

    Por otra parte, indican los recurrentes que la decisión incurre en el mismo vicio al acordar la solicitud Fiscal en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, incurriendo en el vicio de errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de sus representados y plantean que la recurrida a su vez, estimó como elementos de convicción para decretar la detención de los imputados, la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y una prueba de orientación de las denominadas de barrido efectuada a la aeronave, la cual fue realizada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin constituir la misma prueba de certeza que hubiese llevado al ánimo del Juzgador a la existencia de drogas en el caso que nos ocupa.

    Esgrimen que se puede observar con una claridad meridiana del contenido de la experticia N° 700-135-DT-2037, de fecha 14-10-2008, realizado por los expertos del área de toxicología del C.I.C.P.C., de la Sub delegación del Estado Zulia, por mandato de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, que al aplicar el reactivo de TIOCINATO DE COBALTO, a las muestra '"A y B", las primeras, mediante una determinada reacción química se torno a azul, arrojando un resultado positivo de alcaloide, el cual posee un mero valor indicativo o presuntivo, indicando la posible existencia del material tóxico que se pretendía detectar (Clorhidrato de cocaína), y alegan que dicha experticia es exigua, genérica, y no cumple con el programa para la Fiscalización Internacional de Drogas, métodos para el ensayo inmediato de drogas de uso indebido, manual para el uso de los laboratorios Nacionales de Estupefacientes y de los Organismos de Represión, y que aún así se le privó de su libertad a los defendidos.

    Señala la defensa que los expertos actuantes no describen los medios técnicos empleados para la realización de la prueba, aunado al hecho que alegan que los resultados del peritaje no son concluyentes por si mismos, respecto a la responsabilidad penal de sus defendidos, por cuanto la presencia de alcaloides en la aeronave no es punitiva y no puede ser considerado delito, por que de una (1) hoja de coca se pueden extraer (14) alcaloides, hasta ahora conocidos, de los cuales muchos son utilizados en la medicina, y los alcaloides no son exclusivo de la planta de cocaína, sino que están presentes en forma natural en el café, te, guaraná, en la quinina (utilizada para curar el paludismo), etc., y en algunos animales como la rana y el sapo, y reaccionan y se comportan al igual que la planta de cocaína en presencia de los reactivos.

    En cuanto al análisis de los presupuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, insiste nuevamente la defensa que el artículo establece que dentro de las cuarenta v ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa, y de seguido, expresan que es imposible que sus defendidos hubiesen traído un cargamento o carga de droga, debido a la capacidad de peso que tiene la aeronave, la cual es monomotor y no bimotor como lo quiere hacer ver el Acta Policial, pues según el fabricante la nave tiene un peso de 974 kilogramos y para levantarla soporta un peso total de 1.640 kilogramos, sumados 60 litros por 10 envases 66 kilogramos adicionales y aunado el peso de los dos pasajeros, el cual de 180 kilogramos da un total de 974 kilogramos y 600 litros de gasolina que cargaban dentro de la aeronave, lo cual arrojaría un total de 1.754 kilogramos, y si a eso se le resta el peso de 1.970 kilos de la aeronave, la misma traía por consiguiente un sobrepeso de 114 kilos, peso éste excede del permitido por las características y especificaciones de la aeronave dadas por su fabricante, y es por ello que la misma venía presentando fallas, lo que hace evidente que es imposible desde todo punto de vista que transportara alguna sustancias ilícita en la misma.

    De tal manera, según los recurrentes en apelación no puede demostrarse el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la recurrida no debió haber declarado con lugar la autorización para investigar el delito de Trafico, pues a consideración de quienes recurren no hay elementos serios que hagan presumir que la aeronave transportaba drogas, solo una prueba de orientación, ya que la misma carece de fuerza para que nuestros defendidos sean investigados por este delito tan grave.

    En este orden de ideas, es preciso dejar establecido que la presente causa se encuentra en fase de investigación, razón por la cual le corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal, en el transcurso de la misma, ordenar la práctica de las distintas diligencias de investigación con el fin de demostrar la responsabilidad penal o no de los imputados en la comisión de todos o algunos de los delitos por los cuales ambos fueron presentados oportunamente ante el Tribunal de Control, es decir, que no se trata de inculpar a los imputados a ultranza sino que el curso de la investigación en esta fase procesal será la que arroje y determine si efectivamente tales delitos por los cuales fueron presentados los imputados de marras, fueron o no consumados por los investigados. Razón por la cual no le es dable a esta Sala Tercera entrar a conocer sobre hechos que únicamente le competen determinar a la investigación que dirige el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.-

    Ahora bien, a los fines de verificar si efectivamente el Tribunal motivó suficientemente su decisión partiendo del análisis del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al que hace alusión la defensa, a fines de justificar la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad impuesta a los hoy detenidos, este Tribunal considera necesario citar la fundamentación de la decisión recurrida, pero antes lo que en relación a la motivación a dejado dicho la doctrina y la Jurisprudencia patria: señala C.M.B. lo siguiente: “...la motivación del fallo consiste en la expresión de las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales aplicables al respectivo caso...” (Moreno Brant, Carlos. El P.P.V.. Caracas. Vadell Hermanos.2003: p. 571).

    Así mismo, el Dr. E.P.S. expresa que la motivación:

    ...requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado. Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, el Tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...

    (Pérez Sarmiento, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas. Vadell Hermanos. 2002: p. 521).

    Siguiendo con el análisis jurisprudencial sobre el vicio de inmotivación, en sentencia de fecha 11-02-03, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, expresa el objetivo que debe buscar la motivación de la sentencia, en los siguientes términos:

    ...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución...

    .

    Así mismo ha establecido la jurisprudencia, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, lo siguiente: “...que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación ...” (subrayado del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia No. 434 de fecha 4-12-03. Sala de Casación Penal.).

    Así las cosas, observa la Sala que tal como quedó demostrado ut supra del análisis doctrinal y jurisprudencial efectuado, motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, siendo necesario analizar el contenido de la valoración realizada a las pruebas debatidas en juicio, confrontándola con las demás existentes en autos, a los fines de explicar las razones de hecho y de derecho que llevaron a plasmar las circunstancias sobre las cuales se basó la decisión, siendo además que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares, y sus motivos no deben ser inconciliables entre sí, so pena de poder destruirse mutuamente.

    De la decisión dictada por el Tribunal en fecha 16 de Octubre de 2008, signada con el N° 4947-08, se desprende:

    “…Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente Causa, oída la solicitud de las partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio que amerita pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos son autores o partícipe (sic) de los hechos aquí imputados, todo lo cual se evidencia de las actas presentadas por la representación fiscal,. Donde se determina (sic) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, tales como: 1.-ACTA POLICIAL de fecha 14 de Octubre de 2008, suscrita por funcionarios de la Policía Regional adscritos al Departamento Policial Dr. J.E.L.,…2.- Acta de Custodia, de fecha 14 de Octubre de 2008, Inserta al folio (06) la cual se da por reproducida en todas y cada una de sus partes en su contenido y firma 3.- Acta de Notificación de Derechos Constitucionales, inserta al folio (sic) (07 y 08), la cual se da por reproducida en toda y cada una de sus partes en su contenido y firma 4.- Acta de Inspección Técnica, inserta en el folio (09), la cual se da por reproducida en toda y cada una de sus partes en su contenido y firma 5.- Acta de Entrevista, inserta e los folios (10 y 11), la cual se da por reproducida en toda y cada una de sus partes en su contenido y firma. 5.- Acta de Cadena de C.d.E.F., inserta en folio (12), la cual se da por resproducida en toda y cada una de sus partes en su contenido y firma; 6.- Acta Policial de fecha 14-10-2008 inserta al folio (14), la cual se da por reproducida en todas y cada una de sus partes en su contenido y firma, 7.- Acta de Entrevista Testimonial inserta en folios (16 y 17), 8.- Fijación Fotográfica inserta a los folios (18,19 y 20), la cual se da por reproducida en todas y cada una de sus partesen su contenido y firma, 9.- Experticia Química inserta en folios (21 y 22), la cual se da por reproducida en toda y cada una de sus partes en su contenido y firma.- Por lo que la acción desplegada por los hoy, imputados de autos, tal y como ha quedado demostrada de las actas policiales, se traduce al hecho de cometer un hecho punible de acción pública pluriofensivo, cuya acción se ejerce de oficio considerando quien aquí decide que de las mismas surgen fundados y plurales elementos de convicción que determinan la participación de los imputados de auto para estimar que los mismos son Autores o CO-AUTOR en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los Artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y CIRCULACIÓN AEREA POR ZONAS DISTINTAS A LA ESTABLECIDA EN AERODROMOS O AEROPUESRTOS NO AUTORIZADOS, INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL Y DE LA AVIACIÓN CIVIL, LANZAMIENTOS DE COSAS O SUSTANCIAS, DESVIACIÓN Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE RUTAS, SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES Y CONDUCCIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto s y sancionados en los artículos 139, 140, 141, 142, 143 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil; cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO (sic), y toda vez que dichos delitos In Comento, (sic), excede de Tres (03) años en su límite máximo, lo cual lo excluyen del improcedencia (sic), previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. En este sentido se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Surgiendo de esta manera Fundados elementos de convicción para estimar que e (sic) los imputados ha sido autor o partícipe (sic) en la comisión de un hecho punible, evidenciándose de actas que los dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar las “COLUMNAS DE ATLAS” del P.P., condiciones estas que deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra como lo son los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Numeral 3° del artículo 250 Ejusdem, se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así con la magnitud del daño causado, y existiendo la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, y bien es cierto que nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que precisamente sea juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las (sic) finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester señalar que el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva. Establece, “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”. Consagrando así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la L.P., y la Privación o restricción de ella o de los derechos del imputado, como medida de carecer excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código contemple. De la norma antes transcrita observa el tribunal, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que el o los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar a que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir que el acusado comparezca a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y crítica justicia…De esta menara considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal…y en consecuencia de DECRETA CON LUGAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados R.D.J.A.C. Y WILLIAMNS (sic) DE J.M.S., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…en consecuencia se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa; Así mismo este Juzgador insta al Ministerio Público, a la practica de todas y cada una de las diligencias tendiente para el esclarecimiento de los hechos aquí ventilados, para lo que se acuerda TRAMITAR la presente causa conforma (sic) al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en los artículos 280, 300 y 373 todos Código Orgánico Procesal Penal. (sic). En este sentido se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa. ASÍ SE DECLARA.-“ (Folios 57 al 61 de la causa).

    De tal manera, partiendo de lo, transcrito ut supra, del contenido de la decisión recurrida, este Tribunal Colegiado observa los motivos, razones o fundamentos por los cuales el Tribunal estimó acreditada la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de le Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, CIRCULACION AEREA POR RAZONES DISTINTAS A LA ESTABLECIDA EN AERÓDROMO O AEROPUERTO NO AUTORIZADOS, INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL y de la AVIACION CIVIL, LANZAMIENTOS DE COSAS O SUSTANCIAS, DESVIACIÓN y OBTENCION ILEGAL DE AERONAVES, previstos y sancionados en los artículos 139,140,141,142,143 y 144 todos de la Ley de Aeronáutica Civil, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, por parte de los ciudadanos R.D.J.A.C. y W.D.J.M.S.. Asimismo, observa este Cuerpo Colegiado cuales fueron las evidencias que tomó en cuenta el Tribunal para suponer la comisión de tales hechos punibles por parte de los procesados de actas, y las razones por las que estimó que existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo cual estimó procedente la aplicación de la Medida Privativa de Libertad que actualmente recae sobre los imputados, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En tal sentido, del contenido de la decisión impugnada trascrita ut supra, verifica esta Alzada que no se observa violación al debido proceso, ni al derecho del Estado de Libertad de los imputados de marras, ya que se constata que el Juez de la causa fundamentó su fallo bajo el análisis exhaustivo de los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de la recurrida se observa que el Juez de Instancia para tomar la decisión a la que arribó partió del análisis de las actas de investigación, así como de la exposición fiscal, y una vez escuchada la intervención de los imputados y de la defensa, en el acto de presentación de imputados. En consecuencia, observa la Sala que tomando en cuenta la fase en la que se encuentra actualmente la presente causa, mal puede serle exigida al Juez de Control una motivación igual o mayor a la que emana de una decisión dictada en Audiencia Preliminar, Juicio o Ejecución, toda vez que no es igual fundamentar una resolución en base a una investigación concluida que en el momento en que la misma se inicia.

    Sobre eso es preciso indicar que no se observa incumplimiento en el deber de motivar las decisiones por parte del Juzgador que emitió la decisión objeto del recurso de apelación, e igualmente que no le asiste razón a la defensa cuando señala que el Tribunal incurre en vicio al decretar la Medida Privativa de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE.-

    Con respecto a la segunda denuncia, señala la defensa que la decisión incurre en el vicio de Falta de Aplicación del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 173 ejusdem, por cuanto el Juez no indicó en su decisión las razones por las cuales el Tribunal estimó que los imputados de autos se encuentran presuntamente incursos en los delitos de Circulación Aérea por Zonas Distintas a las Establecidas en Aeródromos y Aeropuertos No Autorizados, Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil: Lanzamiento de cosas o Sustancias, Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, Señales de Individualización de Aeronaves y Conducción Ilegal de Aeronaves, previstos y sancionados en los artículos 130, 140, 141, 142, 143, 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

    Plantean que del análisis que se pueda realizar a las actuaciones policiales acompañadas por la Fiscalía como soporte de su solicitud, no existen elementos de convicción que puedan encuadrar la conducta desplegada por sus defendidos dentro de los referidos tipos penales, en virtud de que la Fiscalía no presentó un informe de la Autoridad Competente en este caso, de la Fuerza Aérea Venezolana o del Instituto de Aeronáutica Civil, que determine que efectivamente sus defendidos hayan atravesado la frontera Venezolana por lugares distintos a los establecidos por la Ley, es decir, el Ministerio Público no indicó cual fue la Circulación Prohibida que realizara la aeronave in commento, y por ello señalan que mal puede señalarse que se cometió el delito de Circulación Aérea distinta a las establecidas por los Aeródromos y Aeropuertos.

    Insiste la defensa en que es evidente que la Fiscalía no aportó ningún elemento de convicción para demostrar que la aeronave tripulada por sus representados, tenía certificado de aeronavegabilidad y matrícula y licencias exigidos por el ordenamiento jurídico, sino que en una forma arbitraria señaló que sus representados infringieron el artículo 139 de la referida Ley, y a tales efectos la defensa cita el contenido del artículo 56 de la Ley de Aeronáutica Civil, señalando que la Fiscalía no presentó mediante un informe del Ejecutivo Nacional, a través del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, cuales de las zonas por donde se desplazaban sus defendidos eran prohibidas para sobrevolar por razones de seguridad, debido a que las mismas son zonas restringidas, prohibidas y peligrosas, circunstancias éstas que no se encuentran avaladas mediante un Informe, por un Inspector Aeronáutico, quienes ejercen la función de vigilancia y seguridad y son los únicos que pueden impedir cualquier despegue u otra actividad aeronáutica que infrinja las disposiciones previstas en la Ley de Aeronáutica Civil.

    Igualmente, manifiestan que es falso que los defendidos se encuentren incursos en la comisión del delito de Desviación y Obtención Fraudulenta de Señales de Individualización de la Aeronave, en virtud de que la misma se encuentra debidamente registrada en el Registro Aeronáutico Nacional, y por tal motivo se identifica con las siglas YV, lo cual acredita el certificado de matricula y en el momento de la detención de dicha aeronave no poseía mas matriculas sino que las que les corresponde "YV1589". Arguye la defensa que ninguno de estos elementos fueron desvirtuados por la Fiscalía mediante elementos de convicción que pudieran indicarle a la Juzgadora en este caso, que sus defendidos se encuentran incursos en los delitos imputados, en la presente causa, es decir que el Ministerio Público no investigó para el momento de la presentación la procedencia de la aeronave, y si la misma se encontraba registrada.

    Plantean que no se investigó si las señales que presenta incorporada la aeronave son legales o no, que no fue presentado Informe de Inspectores de Aeronáutica Civil de que el t.A. de sus defendidos era en zonas prohibidas, ni presentó ningún elemento de convicción para hacer llegar a la certeza del operador de justicia que sus defendidos hayan lanzando cosas o sustancias desde la aeronave, ya que después de su detención la zona fue peinada por la guardia nacional, y en todo el día no encontraron ningún objeto, carga que pudieran haber lanzado, ni tampoco fueron señaladas las coordenadas en la que supuestamente fueron lanzados dichos objetos, y las adyacencias y el perímetro en donde se practicó el procedimiento no fue encontrada ninguna evidencia de interés criminalístico que le haga presumir al operador de justicia que se hayan lanzado cosas o sustancias desde la avioneta. Por tales razones a criterio de los abogados en ejercicio, de la decisión recurrida se aprecia un exceso en la aplicación de la Justicia, pues no existen elementos que comprometan la responsabilidad penal de los hoy imputados.

    En este sentido, resulta importante dejar claro que el Ministerio Público actúa de buena fe en el p.p. y bajo esa perspectiva las partes deben tener la suficiente confianza que el Representante de la Vindicta Pública hará la investigación correspondiente y en pro de la búsqueda de la verdad, ya sea para culpar o exculpar a los sujetos procesados en las causas, en este caso si los sujetos aprehendidos son o no responsables de los hechos por los que se investigan. Siguiendo este mismo orden de ideas, es preciso indicar tal y como se hizo mención ut supra que de la decisión objeto de análisis se verificó que el Juez de la causa llegó a dicha conclusión o fallo partiendo de la forma en como se suscitaron los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los imputados, y tomando en cuenta las evidencias y diligencias de investigación presentadas por el Ministerio Público, en consecuencia, tomando en cuenta una vez mas la fase procesal en la que se encuentra la presente causa, insiste la Sala que la calificación jurídica otorgada a tales hechos punibles, así como la comisión de los mismos por parte de los imputados constituye netamente una presunción, que deberá en todo ser comprobada o desvirtuada en el acto conclusivo por parte del Representante de la Vindicta Pública, en supervisión del Juez de Control.

    Por lo expuesto, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a quien ejerce el presente escrito recursivo cuando denuncia que los delitos por los cuales fueron presentados los imputados de auto desvirtuados por el Tribunal de Control. Asimismo, es menester señalar que no le es dable a esta Sala entrar a conocer sobre la calificación jurídica impuesta a los hechos por parte del Ministerio Público, toda vez que tal y como se ha hecho referencia no es la etapa procesal pertinente para definir con certeza si los hechos encuadran o no en los tipos penales señalados por la Vindicta Pública. Por lo expuesto no es considerado que el Juez haya incurrido en falta por cuanto no desaplicó el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

    Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho por los profesionales del derecho L.M.L., T.E.G.G. y C.J.T.M., quienes actúan con el carácter de defensores privados de los imputados R.D.J.A.C. y W.D.J.M.S., plenamente identificados en actas, en consecuencia se confirma la decisión N° 4947-08, dictada en fecha 16 de Octubre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el mencionado Juzgado decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados en referencia, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de le Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, CIRCULACION AEREA POR RAZONES DISTINTAS A LA ESTABLECIDA EN AERÓDROMO O AEROPUERTO NO AUTORIZADOS, INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL y de la AVIACION CIVIL, LANZAMIENTOS DE COSAS O SUSTANCIAS, DESVIACIÓN y OBTENCION ILEGAL DE AERONAVES, previstos y sancionados en los artículos 139,140,141,142,143 y 144 todos de la Ley de Aeronáutica Civil, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide

    DECISION

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho L.M.L., T.E.G.G. y C.J.T.M., quienes actúan con el carácter de defensores privados de los imputados R.D.J.A.C. y W.D.J.M.S., plenamente identificados en actas. SEGUNDO: Confirma la decisión N° 4947-08, dictada en fecha 16 de Octubre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el mencionado Juzgado decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados en referencia, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de le Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, CIRCULACION AEREA POR RAZONES DISTINTAS A LA ESTABLECIDA EN AERÓDROMO O AEROPUERTO NO AUTORIZADOS, INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL y de la AVIACION CIVIL, LANZAMIENTOS DE COSAS O SUSTANCIAS, DESVIACIÓN y OBTENCION ILEGAL DE AERONAVES, previstos y sancionados en los artículos 139,140,141,142,143 y 144 todos de la Ley de Aeronáutica Civil, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide

    QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y REVOCADA LA DECISION APELADA.

    Publíquese y Regístrese.

    EL JUEZ PRESIDENTA,

    L.R.G.

    LOS JUECES PROFESIONALES,

    D.A.P.E.E.O.

    Ponente

    LA SECRETARIA,

    NAEMI PONPA RENDON

    En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 443-08.

    LA SECRETARIA,

    NAEMI PONPA RENDON

    Causa VP02-R-2008-000918

    DAP/Meli*.-

    La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. NAEMI POMPA RENDON, hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas a la causa N° VP02-R-2008-000918. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de Diciembre de dos mil ocho (2008).

    LA SECRETARIA,

    ABOG. NAEMI POMPA RENDON

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