Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de diciembre de 2013.

203º y 154º

PARTE ACTORA: RAMFIS E.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.308.525.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NORKA ZELIDETH CARDIER PACHECO, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 113.128.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN CENTRO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS R.G.C., creada por decreto N° 740 de la Presidencia de la República de Venezuela el 31 de julio de 1985, publicada en Gaceta Oficial N° 33.287 del 16 de agosto de 1985, protocolizada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, según documento del 01 de febrero de 1986, anotada bajo el N° 24, Tomo 36, Protocolo Primero, posteriormente reformados sus Estatutos Sociales el 24 de enero de 1991, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, registrado bajo el N° 47, Tomo 11, Protocolo 1, siendo su última modificación protocolizada por ante la Oficina Pública del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el 31 de agosto de 2010, anotado bajo el N° 30, Tomo 36, Protocolo de Trascripción y reformada su denominación y objeto en Decreto N° 6.103, publicado en Gaceta Oficial N° 38.939 del 27 de mayo de 2008 y Decreto N° 6.103 publicado en Gaceta Oficial N° 38.970 del 10 de julio de 2008, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Cultura.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: F.A.D.M.P. y H.A.O.L., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 124.030 y 85.934, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 30 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2013, por los abogados H.O. y NORKA CARDIER, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 23 de septiembre de 2013.

El 25 de septiembre de 2013, se distribuyó el expediente; el 27 se dio por recibido; el 7 de octubre el Juez Titular se aboco al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes; el 5 de noviembre fijó la audiencia para el 2 de diciembre de 2013 a las 9:00 a.m., fecha en que se celebró y dictó el dispositivo del fallo.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que comenzó a prestar servicios personales y bajo dependencia para la Fundación Centro de Estudios Latinoamericanos R.G.-Celarg, el 16 de febrero de 1998, como jefe de eventos, cumpliendo una jornada laboral de lunes a viernes, de 9:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., los sábados de descanso convencional y los domingos como día de descanso obligatorio; que devengaba un salario mixto constituido por incidencia de bono nocturno, horas extras, días feriados y porcentajes por los siguientes bonos: prima de antigüedad a partir de enero de 2004, prima de nivelación, prima compensatoria, prima de profesionalización, gastos de representación, aporte patronal a la Caja o Fondo de Ahorros correspondiente al 10% del salario, que desde el mes de septiembre de 2010 de manera unilateral se dejó de considerar como parte del salario; bono de permanencia a partir de diciembre de 2005 conjuntamente con el bono de fin de año de 60 días de salario integral anual.

Que el patrono no incluyó dentro del salario integral las alícuotas de bonificación de fin de año y de bono vacacional al calcular las prestación de antigüedad, no le entregó la prestación de antigüedad adicional; que la demandada le retuvo parte del salario de los días feriados y descanso, a raíz de la implementación de las diferentes primas compensaciones bonos y complementos de salarios; reclama lo siguiente: Salarios retenidos de los días sábados, domingos y feriados y sus incidencias: La actora reclamó tales conceptos en la demanda de la siguiente manera: La porción variable del salario de 766 días sábados, domingos y feriados, desde 01 de enero de 2004 hasta 30 de septiembre de 2010; las incidencias ese conceptos en la antigüedad, bonificación de fin de año, bono de permanencia, vacaciones, bono vacacional, fondo de ahorros desde enero de 2004, cuando el salario paso a ser mixto y prestación de antigüedad. Ese reclamo de salario promedio de sábados, domingos y feriados y sus incidencias fue desistido por la parte actora en la audiencia de juicio.

Reclama: Prestación de antigüedad y antigüedad adicional, desde febrero de 1998 hasta mayo de 2004, e intereses hasta septiembre de 2010, así como parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 201.357,72; diferencia vacaciones fraccionadas 2010-2011: 27 días, diferencia bono vacacional fraccionado 2010-2011: 40 días, diferencia de bonificación de fin de año y bono de permanencia fraccionado, correspondiente al último año de servicio: 67,5 días; reintegro de las cantidades descontadas para supuesto plan de jubilación 3 % del salario base por un fondo de jubilación que nunca se constituyó, desde enero de 1998 hasta septiembre de 2010 e intereses generados por dichas cantidades Bs. 7.932,40; que se ordene a la demandada a pagar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales todas y cada una de las cotizaciones adeudadas, correspondientes al periodo de vigencia de la relación laboral, a fin que sean enteradas en la cuenta individual de dicho ente a favor de la actora; intereses de mora a que haya lugar y establezca las sanciones correspondientes a la demandada de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley de Seguridad Social; intereses sobre las prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo que el demandante devengara un salario mixto, que devengaba un salario fijo y los demás beneficios eran fijos y permanentes, no susceptibles de cambio, sin variación alguna que pudiera interpretarse como un salario mixto por la labor que se desempeñaba en la fundación; negó que la Contraloría Interna de la Fundación haya establecido que el monto aportado por la propia Fundación debe entenderse como parte del salario, siendo que un dictamen de la consultoría jurídica no es vinculante, concluyendo en que lo aportado por su representada por concepto de aporte patronal a la caja de ahorro formaba parte del salario; que la demandada está adscrita la Ministerio del Poder Popular para la Cultura, que esta en juego es el patrimonio publico y no se puede pretender obtener cantidades de dinero que no corresponde mediante acciones premeditadas en el ejercicio de algún cargo; negó que de manera unilateral y arbitraria haya decidido eliminar el carácter salarial al aporte a la caja de ahorro siendo que nunca lo tuvo; negó que el demandante haya trabajado durante sábados domingos y feriados, que en todo caso, ejercía el cargo de jefe de eventos, que era un trabajador de dirección al que no corresponde dichos pagos.

Negó que adeude incidencias de la parte del salario retenido, correspondientes a sábados, domingo y feriados, por cuanto dichos días fueron pagados en el salario; negó los conceptos y cantidades demandadas.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. En el caso de autos al tenerse como contradicha la demanda, la carga de la prueba recae sobre la parte actora.

La sentencia apelada consideró que el aporte patronal a la caja de ahorros, prima de profesionalización, bono de permanencia, nivelación y gastos de representación forman parte del salario, sin embargo, condenó el pago de diferencia de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, bono de fin de año incluyendo el aporte patronal a la caja de ahorros y el bono de permanencia, condenó igualmente al pago del descuento por fondo de jubilaciones y el pago por la no cotización al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, intereses sobre prestaciones sociales e indexación.

De acuerdo a lo alegado por la parte demandada en la audiencia de alzada, el objeto de su apelación se refiere al carácter salarial del aporte patronal del 10% a la caja de ahorros, nada señaló con respecto al descuento del 3% por fondo de jubilaciones y pago por no efectuar las cotizaciones al Seguro Social, por tanto, esos conceptos están firmes; la parte actora apeló pero no compareció a la audiencia de alzada, de manera que lo no acordado en su favor está firme porque debe entenderse desistida su apelación conforme al artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En esos términos se delimita la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

A los folios 2 al 13 del cuaderno de recaudos N° 1, marcadas “1” al “3” actas de asambleas de los trabajadores de la Fundación, del 7 de diciembre de 2009, memorando de fecha 14 de diciembre de 2009, dirigida al consultor jurídico ciudadano F.S., emanada de Suntracelarg, memorando del 14 de diciembre de 2009, emanado de la Consultoría Jurídica para Suntracelarg, oficio N° AI-049/2009 del 14 de diciembre de 2009, que si bien fueron impugnadas por ser copias simples, sobre tales documentales solicito su exhibición y al no haberlo exhibido la parte demandada conforme a la sentencia Nº 1053 dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia el 6 de noviembre de 2013 (Anibal B.B. contra Radioscan, C. A.), debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, se aprecian conforme a los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de ellas que la demandada consideraba el 10% de aporte patronal a la caja de ahorro como beneficio de carácter salarial.

A los folios 14 y 25 y 26, acta conciliatoria de fecha 26 de septiembre de 2008, entre el Grupo de Trabajadores y la representación de la Fundación Centro de Estudios Latinoamericanos, acta de fecha 19 de mayo de 2010, mediante la cual se señaló que se estaba regularizando lo del seguro social, que se desechan por no aportar nada a los hechos controvertidos en vista de que se refieren a compromisos y recomendaciones, programación de cancelación de deudas de fideicomiso, definición de puntos del presupuesto, planteamiento de regularización de registro en el IVSS, y otras. Marcadas 6 y 7, folios 15 al 24, mesa de trabajo surgida por reclamo de los trabajadores de la Fundación Celarg de fecha 16 de marzo de 2010 y 17 de marzo de 2010, que se desechan por no aportar nada a lo controvertido en vista de que se refieren a compromisos y recomendaciones de carácter general por parte de trabajadores y la representación legal de la demandada referentes a programación de cancelación de deudas de fideicomiso, cesta tickets, definición de puntos del presupuesto, planteamiento de regularización de registro en el IVSS, y otros.

A los folios 35 al 162, 164 al 166, del cuaderno de recaudos N° 1, recibos de pago emanados de la demandada a nombre del ciudadano G.R., que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia el salario básico cancelado por la demandada al actor, el descuento por concepto de fondo de jubilación en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, las sumas mensuales por concepto de caja de ahorro de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y, 2006, que la demandada cancelaba mensualmente las prima de antigüedad, profesionalización, nivelación, compensatoria, gastos de representación, en forma regular, bono de permanencia por 60 días y las deducciones por Hcm, Seguro Social, Régimen Prestacional de Empleo y Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

Al folio 163 del cuaderno de recaudos N° 1, copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales, de la demandada a favor del actor, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se evidencia la fecha de ingreso 16 de febrero de 1998 y egreso 30 de septiembre de 2010, el salario básico mensual de Bs. 1.340,52, los conceptos salariales se consideró como parte del salario: prima de nivelación, prima compensatoria, prima de profesionalización, prima de antigüedad, total salario mensual Bs. 4.269,70, salario integral Bs. 4.739,00, total salario integral Bs. 5.797,93; el pago de la prestación de antigüedad, dif. prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año fraccionado 2010, deducciones: preaviso no laborado; prestación de antigüedad depositada en el Banco Exterior, anticipos de prestación de antigüedad 75% entregado por el Banco. Que la parte actora recibió Bs. 43.210,97.

Folios 167 y 168, cuaderno de recaudos N° 1, contentivo de memorando de fecha 07 de abril de 2010, dirigido a la mesa de trabajo de la Coordinación de Recursos Humanos, para la Coordinación de Administración, Coordinación de Recursos Humanos emanado de la Presidencia del Centro de Estudios Latinoamericano R.G.-Celarg, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde consta que C.D. autorizo el pago de los pasivos así como incluir dentro del presupuesto al ciudadano J.V., que se desechan porque no aportan nada a los hechos controvertidos y la que riela al folio 167, corresponde a un tercero.

A los folios 169 y 170 cuaderno de recaudos N° 1, recibo de cálculo de fideicomiso, correspondiente a enero y febrero del año 2010, a nombre del demandante ciudadano G.B.R., que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibida el 28 de abril de 2010, por promoción cultural Celarg, de la que se evidencia que en el pago de dicho beneficio, se consideró como parte del salario la prima de nivelación, prima compensatoria, prima de profesionalización, gastos de representación y caja de ahorro.

Promovió la exhibición de las documentales marcadas 2, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 6, 7, 18-1, 18-2, 21 y 22, insertas a los folios 27, 28, 29 al 34, 163 al 166, 21 al 24, 167 al 170, que no obstante haber sido admitida la prueba, la parte demandada no las exhibió, sobre lo cual se observa que la marcada 14 folios 163 y 171, cuaderno de recaudos N° 1 fue reconocida y ya valorada; las 2, 6, 7, 10, 12, 15, 16, 17, 21 y 22, a saber, memorando del 14 de diciembre de 2009, mesa de trabajo surgida por reclamo de los trabajadores, mesa de trabajo de fecha 17 de marzo de 2010, comunicación de fecha 07 de diciembre de 2009, dirigida al C.D.d.R.H.A.I., memorando de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada de la consultoría jurídica para Sutracelarg, comprobante de pago por bono de permanencia, recibo de cálculo de fideicomiso, enero y febrero 2010, ya fueron valoradas; las marcadas 18-1, 18-2 folios 167 y 168, ya fueron valoradas.

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.B.M.E., A.E. ALVES BERMUEDEZ, SAMIL MORALES, D.R.A.Z. y M.D.D.B., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, razón por la cual nada hay que analizar al respecto.

Prueba de informes dirigidas a Banco Exterior, cuyas resultas cursan a los folios 132 al 133 y 138 de la pieza principal, mediante la cual se anexaron estados de cuenta de fideicomiso de prestaciones de antigüedad a favor del ciudadano Ramfi E.G., a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y evidencia que la demandada mantuvo un fideicomiso de prestación de antigüedad, a favor del actor a quien le fue entregado el monto total mediante el finiquito del fideicomiso, así como los anticipos de prestaciones sociales solicitados por el actor, abonos efectuados por la demandada y monto total entregado.

Banco Bicentenario, cuyas resultas cursan a los folios 161 al 204, de la pieza principal, que se aprecia conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, de donde se desprende que la parte actora mantiene una cuenta en dicha institución bancaria como Cuenta de Ahorro N° 0175-0328-63-0394061454, desde el año 1999 hasta septiembre 2010, los abonos por cuenta nomina y los movimientos realizados por el actor.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 171 al 176, cuaderno de recaudos N° 1, marcada “A”, planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del accionante, que se aprecia y ya fue valorada.

Marcada “B” folios 177 al 192 del cuaderno de recaudos N° 1, comprobante de pagos, a nombre del ciudadano Ramfis Guerrero, que fueron desconocidos por la parte actora por carecer de firma e impresión de la huella dactilar, los cuales la parte demandada hizo valer por haber sido promovidos por la actora también, en tal sentido se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se da por reproducida la valoración ya efectuada.

Prueba de informe al Banco Exterior cuyas resultas cursan a los folios 132 al 133, y 138 pieza principal, que se aprecian conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose estados de cuenta de fideicomiso de prestaciones de antigüedad a favor del ciudadano Ramfi E.G..

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En lo que se refiere al objeto de la apelación de la parte demandada, que es la inclusión como salario del 10% del aporte patronal a la caja de ahorros se observa:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso de autos, establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda; el parágrafo primero de dicha norma, señala que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial; en su parágrafo segundo dispone que a los fines de la ley, se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha Nº 406 de fecha 10 de abril de 2008, expediente Nº 06-1674 (Alfredo Cilleruelo Valdez contra Coca Cola Femsa de Venezuela, C. A.), reiterando sentencias del 30 de julio de 2003 (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. SACA), del 10 de mayo de 2000 (Luís Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S. A.) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar contra Boerínger Ingelheim, C.A.), estableció que el salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, en forma regular y permanente, que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 aplicable con mayor razón a la misma norma luego de la reforma parcial del 19 de junio de 1997, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente y que debe considerarse con esa característica de regular y permanente todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

La misma Sala en sentencia Nº 1.566 del 9 de diciembre de 2004 (Luis A.S.B. contra Inversiones Sabenpe, C. A.), estableció que la amplia descripción de lo que debe incluirse como salario se extiende a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, no obstante, enfatiza la excepción al señalar que sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja, sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no puede catalogarse como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario, de tal manera, cuando el elemento alegado como beneficio se otorga “para” el desempeño de las labores no es salario y cuando se otorga “por” la prestación del servicio, sí lo es, en el primero de los casos, porque carece de la intención retributiva del salario.

Con respecto al fondo de ahorros, el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, entre otros, que los aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, previstos en las convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que se hubiere estipulado lo contrario.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489 del 30 de julio de 2003, (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), estableció que los aportes patronales al fondo de ahorros no son salario salvo pacto en contrario, pero aún habiendo acuerdo entres las partes en que no son salario, deben tomarse en cuenta dos (2) aspectos fundamentes, a saber: 1) la proporcionalidad entre el salario, el aporte patronal y el ahorro del trabajador; y 2) la disponibilidad que tenga el trabajador sobre el mismo, puesto que si es disponible inmediatamente, no es ahorro.

En el caso de autos el denominado aporte patronal a la caja de ahorros era disponible inmediatamente por el trabajador, luego, es salario. Así se establece.

Tal como se señaló al momento de delimitar la controversia, como quiera que la parte actora apeló pero no compareció a la audiencia de alzada, lo no acordado en su favor está firme porque debe entenderse desistida su apelación conforme al artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por las razones expuestas debe declararse sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, desistida la interpuesta por la parte actora y reproducir la condena de la sentencia de primera instancia que fue apelada en ese único punto, correspondiendo al demandante lo siguiente:

Fecha de ingreso: 16 de febrero de 1998, fecha de egreso: 30 de septiembre de 2010, cargo: Jefe de Eventos, jornada: 9:00 a.m. a 12:00m y de 1:00 p.m a 5:00 pm, motivo de terminación: renuncia voluntaria, tiempo de servicio: 12 años 07 meses y 14 días.

El reclamo por salarios retenidos de los días sábados, domingos y feriados y sus incidencias en la antigüedad, bonificación de fin de año, bono de permanencia, vacaciones, bono vacacional, fondo de ahorros desde enero de 2004, cuando el salario paso a ser mixto y prestación de antigüedad, fue desistido expresamente en la audiencia de juicio y homologado por la sentencia recurrida.

Corresponde al demandante lo siguiente:

Diferencia de antigüedad: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 5 días de salario integral por cada mes de servicios, a partir del cuarto mes según la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, desde el 16 junio de 1998 hasta el día 30 de septiembre de 2010, tomando en cuenta el salario integral que debe calcularse con base en el salario fijo señalado en el libelo de la demanda, más el aporte del 10% del mismo por concepto de caja de ahorros, más el bono de permanencia de 60 días anuales desde diciembre de 2005, conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo segundo, más la alícuota de utilidades con base en 90 días al año (90/360) y de bono vacacional 40 días al año (40/360); a cuya cantidad debe deducirse la suma de Bs. 43.210,97 por prestación de antigüedad; deben considerarse los abonos efectuados por la demandada, los anticipos de prestaciones sociales, así como el monto total entregado a la actora beneficiaria correspondiente al finiquito de fideicomiso. En esos términos se confirma lo condenado por la recurrida toda vez que la parte actora desistió de la apelación y este Juzgado Superior no puede empeorar la condición de la demandada apelante.

Vacaciones y bono vacacional, bonificación de fin de año, bono de permanencia todos fraccionados: Se ordena su cancelación por cuanto se omitió en el salario base de cálculo de tales conceptos el aporte a la Caja de Ahorros del 10% del respectivo salario básico mensual, incidencia del bono de permanencia de 60 días anuales desde diciembre de 2005; corresponden: vacaciones fraccionadas 2010-2011: 15,75 días; bono vacacional fraccionado 2010-2011: 23,33 días, bonificación de fin de año: 67,5 días, bono de permanencia fraccionado: 45 días. Todos calculados con base en el último salario normal calculado tomando en cuenta el básico, más el aporte patronal a la caja de ahorros del 10% para cada periodo y el bono de permanencia, menos lo que aparezca pagado en la planilla de liquidación.

Los conceptos de descuento fondo de jubilación desde enero de 1998 y no cotización del IVSS, se condenan en los mismos términos que lo hizo la sentencia apelada porque la demandada no apeló de dichos puntos, así:

Descuento fondo de jubilación desde enero de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2010: Se ordena el pago del 3% del salario vigente para cada período que consta de los recibos de pago de salario a favor del actora que cursan a los folios 35 al 162 cuaderno de recaudos N° 1, en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 al 2010, los cuales deben ser reintegrados a la actora.

No cotización de la demandada al IVSS: Este tribunal no puede modificar ese punto porque no fue apelado, sobre el cual la apelada estableció que:

…La actora demanda que se ordene a la demandada a pagar al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES todas y cada una de las cotizaciones adeudadas, correspondientes al periodo comprendido de vigencia de la relación laboral, a fin que sean enteradas en la cuenta individual de dicho ente a favor de la actora. Solicita se libre oficio al IVSS a los fines que determine la procedencia del cobro de los intereses de mora a que haya lugar y establezca las sanciones correspondientes a la demandada de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley de Seguridad Social. De los recibos de pagos de salarios a favor de la actora, cursante al primer cuaderno de recaudos, de donde se evidencia que la demandada descontaba a la actora montos por concepto de Hcm, Seguro Social, Régimen Prestacional De Empleo, Fondo De Ahorro Obligatorio Para La Vivienda. En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.). En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente

En el presente caso, al no quedar demostrado que la demandada cumpliese con las cotizaciones al IVSS, correspondientes a la actora, durante el período de vigencia de la relación laboral, la accionada deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período señalado que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así las cosas, en el caso de marras, se evidencia que la parte demandada no logró desvirtuar con instrumentos probatorios contundentes la inscripción de la actora ante el Seguro Social…

En consecuencia se ordena a la demandada, inscribir a la accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y pagar sus cotizaciones correspondientes desde le fecha de ingreso hasta la fecha de la finalización de la relación laboral, cuyas cotizaciones deberán ser enteradas a la cuenta individual de la accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a cuya cantidad debe deducirse lo que aparezca pagado a la demandante, tanto en la liquidación como en el fideicomiso constituido y entregado.

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en lo que se refiere a la diferencia de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 30 de septiembre de 2010. 2) Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 25 de octubre de 2011, folios 64 y 65.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto institucional, designado por el Tribunal para que calcule el salario, básico, normal e integral, incluyendo el aporte caja de ahorros y el bono de permanencia, así como la diferencia de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011, bono de permanencia y bonificación de fin de año fraccionados y descuento fondo de jubilación y las cotizaciones del seguro social desde la fecha de ingreso hasta le fecha de egreso de la demandada.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 del dictada por la Sala Social el 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, se computa desde el 30 de septiembre de 2010, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, salvo las cotizaciones al seguro social sobre las cuales no hay indexación, se computa desde el 25 de octubre de2011, fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberán excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada FUNDACIÓN CENTRO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS R.G. (CELARG) debe pagar al ciudadano RAMFIS E.G. la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: diferencia de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011, bono de permanencia y bonificación de fin de año fraccionados y descuento fondo de jubilación, así como inscribirlo en el seguro social y enterar las cotizaciones desde la fecha de ingreso hasta le fecha de egreso de la demandada.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de mayo de 2013, por el abogado H.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 23 de septiembre de 2013. SEGUNDO: DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 3 de junio de 2013, por la abogado NORKA ZELIDETH CARDIER PACHECO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2013 por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 23 de septiembre de 2013. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos interpuso el ciudadano RAMFIS E.G. en contra de la FUNDACIÓN CENTRO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS R.G. (CELARG). CUARTO: Se ordena a la parte demandada FUNDACIÓN CENTRO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS R.G. (CELARG) pagar al ciudadano RAMFIS E.G. la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: diferencia de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011, bono de permanencia y bonificación de fin de año fraccionados y descuento fondo de jubilación, así como inscribirlo en el seguro social y enterar las cotizaciones desde la fecha de ingreso hasta le fecha de egreso de la demandada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme al artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, la causa se suspenderá por 30 días continuos contados a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los nueve (9) días del mes de diciembre de 2013. AÑOS 203º y 154º.

J.C.C.A.

JUEZ

R.A.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 9 de diciembre de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

R.A.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2013-000816.

JCCA/RA/ksr.