Decisión nº 073-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución30 de Mayo de 2008
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteEdwin Romero
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0396-07

Mediante escrito presentado en fecha 9 de noviembre de 2007, las abogadas Y.C.A.F. y C.J.M.B., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 104.600 y 97.741, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano J.R.S.C., titular de la cédula de identidad Nº 13.984.198, ejercieron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Distribuidor de los órganos jurisdiccionales Contencioso Administrativo de dicha Región, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 41 de fecha 18 de julio de 2007, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Vigilante, código Nº 6573, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Internado Judicial Capital y, el 14 de noviembre de 2007, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella funcionarial interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 1º de febrero de 2006, el querellante ingresó a prestar servicios como Vigilante, código Nº 6573, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Internado Judicial Capital, en Comisión de Servicio en el Internado Judicial de Barquisimeto, Uribana, según Oficio Nº 0660 de fecha 16 de marzo de 2006, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos.

Que el referido cargo era de confianza, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el 3 de noviembre de 2006, fue transferido al Internado Judicial de Yaracuy y, el 18 de julio de 2007, fue removido de su cargo mediante Resolución

Nº 41, notificada mediante cartel publicado el 6 de agosto de 2007 en el Diario Últimas Noticias, del que tuvo conocimiento a mediados del mes de octubre de 2007, pese a conocer el lugar donde podían localizarlo.

Que fue removido del cargo porque, supuestamente, una vez revisado su expediente, no optaba para el cargo asignado después de un año, pero que ostentaba la condición de funcionario público toda vez que había sido nombrado el 16 de marzo de 2006, cumpliendo para el momento de su nombramiento con todos los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que para ser removido debió habérsele un procedimiento disciplinario de destitución, conforme a lo establecido en el artículo 89 y siguientes eiusdem.

Que no tuvo derecho a la defensa ni se le abrió el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública

Que fueron vulnerados los derechos constitucionales previstos en los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no se le garantizó la estabilidad, por lo que tuvo que acceder a la vía judicial.

Que arbitrariamente tomaron la decisión de removerlo sin ningún procedimiento disciplinario, sin tener ninguna responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria y, sin estar incurso en ninguna de las causales de destitución previstas en la ley, quebrantando con ello lo establecido en los artículos 79, 81 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, solicitaron que fuere declarada la nulidad de la Resolución Nº 41 de fecha 18 de julio de 2007 y la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, con el pago de todo lo adeudado hasta la fecha de su reincorporación, incluyendo los sueldos dejados de percibir y demás conceptos laborales, calculados mediante experticia complementaria del fallo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 22 de febrero de 2008, el ciudadano A.R.G.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.310, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, opuso las siguientes excepciones y defensas a la querella interpuesta:

Negó, rechazó y contradijo cada uno de los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte querellante.

Señaló que conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de libre nombramiento y remoción estaban excluidos de la carrera administrativa y, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tales cargos podía ser de alto nivel o de confianza, siendo estos últimos los que requieren un lato grado de confidencialidad.

Que bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, dicha normativa en su artículo 4, numeral 3, facultaba al Presidente de la República, en C.d.M., para declarar como de libre nombramiento y remoción aquellos cargos que considerase de alto nivel o de confianza, en función de lo cual se dictó el Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.975 de fecha 1º de junio de 1992, en el que se declaró como de confianza al personal del régimen penitenciario compuesto por el Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Jefe de Régimen y Vigilante, todos clasificados como grado 99.

Que el 21 de diciembre de 1994, se promulgó el Decreto Nº 501, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, cuyo artículo 1º declaró como de confianza todos los cargos que se ejercían en los establecimientos penitenciarios y demás establecimientos de reclusión.

Que de los referidos Decretos se desprendía que el cargo de Vigilante fue catalogado como de confianza previo a la vigencia de la ley que regula la materia contencioso funcionarial, facultando a la Administración con un amplio poder discrecional para remover y retirar a los funcionarios comprendidos en el supuesto de hecho previsto en la norma.

Que tal condición de dicho cargo fue expresamente reconocida en el escrito libelar, evidenciándose que el querellante no poseía la condición de funcionario de carrera, por lo que la Administración procedió a removerlo y retirarlo en un mismo acto, al ostentar un cargo de confianza en razón de las funciones que ejercía.

En cuanto al alegato relativo al quebrantamiento del derecho a la estabilidad laboral, indicó que los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción se distinguen entre sí por los derechos que la Ley les atribuye, pudiendo la Administración Pública remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional en concordancia con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, al haber ocupado el querellante un cargo de libre nombramiento y remoción podía ser separado del cargo sin obligación alguna de abrir un procedimiento.

Respecto a la solicitud de reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir, adujo que la Administración no debía nada por tal concepto, toda vez que el acto estaba ajustado a derecho.

Finalmente, solicitó que fueren desestimados todos los alegatos expuestos por la parte querellante y declarada sin lugar la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la querella interpuesta por las apoderadas judiciales del ciudadano J.R.S.C., contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 41 de fecha 18 de julio de 2007, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Vigilante, código Nº 6573, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Internado Judicial Capital, notificado mediante cartel publicado el Diario Ultimas Noticias en fecha 6 de agosto de 2007, del que, a su decir, tuvo conocimiento a mediados del mes de octubre de 2007.

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima necesario traer a colación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual, la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

    En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, cuya sede se encuentra ubicada en esta ciudad capital, lugar donde fue dictado el acto administrativo impugnado, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    En primer término y, a los fines de descender al análisis de fondo de la controversia planteada, este Órgano Jurisdiccional estima necesario determinar la tempestividad de la querella interpuesta, por estar ésta directamente vinculada con la caducidad de la acción que constituye materia de orden público y, como tal, pese a no haber sido alegada, puede ser revisada en toda instancia y grado del proceso y, en tal sentido observa lo siguiente:

    Cursa al folio siete (7) de la pieza principal del expediente la copia simple del ejemplar del cartel de notificación del acto administrativo impugnado, publicado, según lo afirmado por el querellante en su libelo, en el Diario Últimas Noticias en fecha 6 de agosto de 2007.

    Asimismo, riela a los folios dos (2) y tres (3) del expediente administrativo, la copia certificada del acto administrativo impugnado y, al folio doce (12) de la misma pieza, un copia fotostática del cartel de notificación del mencionado acto dirigido al querellante, sobre el que se observa en forma manuscrita la frase “Ultimas Noticias, Lunes 6 de Agosto 2007”, de lo que se coligue que, a decir de la Administración el mencionado cartel fue publicado en dicha fecha, estando ello conteste con lo aludido por el querellante, constituyendo, en consecuencia, un punto no controvertido entre las partes.

    Partiendo de lo expuesto, al ser publicado el cartel de notificación en fecha 6 de agosto de 2007, el lapso útil para la interposición de la querella, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en los artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se extendía hasta los tres (3) meses siguientes al transcurso de quince (15) días hábiles después de la publicación del referido cartel, iniciándose por tanto dicho lapso, en el caso bajo análisis, en fecha 27 de agosto de 2007 y, finalizando el 27 de noviembre de 2007, con lo cual, al haber sido interpuesta la querella en fecha 9 de noviembre de 2007, debe considerarse que ésta fue ejercida dentro del lapso legalmente establecido para ello. Así se declara.

    No obstante lo anterior, este Juzgador no puede dejar pasar por alto el hecho que, examinado como fue íntegramente el expediente administrativo, si bien consta a los folios cuatro (4) al seis (6) del mismo la copia certificada del Oficio Nº 3024 de fecha 18 de julio de 2007 dirigido al querellante, contentivo de la notificación del acto impugnado, no se desprende del referido Oficio ni de ninguna otra acta del expediente que la Administración hubiere agotado a través de él la práctica de la respectiva notificación personal, acorde a lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni menos aún la infructuosidad de la misma, lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 75 íbidem, constituía un presupuesto indispensable para poder procederse, tal como ocurrió, a efectuar dicha notificación mediante la publicación de un cartel en un Diario de mayor circulación de la correspondiente entidad territorial.

    Lo anterior, obliga a concluir que aún en el supuesto negado en que la presente querella hubiere sido ejercida fuera del lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma debía ser igualmente admitida, dada la defectuosidad de la notificación practicada, que acarrearía indefectiblemente su ineficacia y, con ello, la imposibilidad de aplicar los correspondientes efectos adversos al querellante, razón por la cual, pese a no ser éste el caso, se insta a la Administración a que en lo sucesivo evite incurrir en prácticas como la expuesta y aplique en rigor las disposiciones correspondientes previstas en los artículos 72 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agotando primero, para el caso de los actos administrativos de efectos particulares, la práctica de la notificación personal en el domicilio de él o los interesados y, sólo una vez verificada su imposibilidad, proceda, de ser el caso, a la respectiva notificación mediante carteles. Así se declara.

    Precisado lo anterior, en torno al fondo de la controversia se observa el análisis de las actas procesales, que la pretensión de la parte querellante comprende, principalmente, la nulidad de la Resolución Nº 41 de fecha 18 de julio de 2007 y su reincorporación al cargo que desempeñaba, con el pago de todo lo adeudado hasta la fecha de su reincorporación, incluyendo los sueldos dejados de percibir y demás conceptos laborales, calculados mediante experticia complementaria del fallo, alegando, al efecto, la violación de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos al derecho al trabajo, a la protección al trabajo y a la estabilidad laboral, respectivamente, así como el quebrantamiento de su derecho a la defensa por no haberse seguido el procedimiento previsto en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo que no se garantizó su estabilidad, aduciendo, además, el quebrantamiento de las disposiciones contenidas en los artículos 79, 81 y 86 íbidem, por no encontrarse incurso en ningún supuesto de responsabilidad ni en ninguna de las causales de destitución previstas en la ley.

    Por su parte, la representación judicial de la parte querellada opuso como defensa la condición de confianza del cargo de Vigilante que desempeñaba el querellante, conteste a lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional en concordancia con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, según lo previsto en los Decretos Nros. 2.284 y 501 de fechas 28 de mayo de 1992 y 21 de diciembre de 1994, respectivamente, publicados, en su orden, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.975 del 1º de junio de 1992 y Nº 35.628 del 10 de enero de 1995, ambos dictados bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, según su artículo 4, numeral 3.

    Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional aprecia que, según se desprende de los alegatos de la parte querellada, ésta aduce, entre otros, que no se garantizó la estabilidad en el cargo que desempeñaba, lo cual, a tenor de lo previsto en el Capítulo III del Título III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en su artículo 30, constituye un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, por lo que debe entender este Juzgador que el querellante se atribuye tal condición y, con ello, al apoyarse la defensa de la parte querellada en la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de su contraparte, el punto neurálgico de la presente controversia lo constituye el determinar la condición que tenía el querellante en el organismo querellado, esto es, si se trataba de un funcionario de carrera como lo adujo la parte querellante o, por el contrario, se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción como lo sostuvo la parte querellada, toda vez que a partir de tales supuestos derivan los argumentos de ambas partes.

    En tal sentido, debe señalarse que conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existen dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, diferenciándose unos de otros en aspectos fundamentales como la forma de ingreso, la forma de retiro y los derechos que se derivan según la condición.

    Así, los funcionarios de carrera, según lo preceptuado en el único aparte del artículo 146 del Texto Constitucional, deben ingresar a la función pública mediante concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, asimismo, habiendo ganado el concurso, deben haber superado el respectivo período de prueba conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, gozando, luego, con carácter exclusivo del derecho de estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados del servicio sólo por las causales contempladas en dicha ley, tal como lo prevé el artículo 30 íbidem.

    De esta forma, tal estabilidad se traduce en que si un funcionario de carrera es objeto de un acto de remoción, debe ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, sólo en caso que no sea posible su reubicación, puede ser retirado de la Administración Pública.

    En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su nombre, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, constituyen una categoría de funcionario que prestan servicio a favor de la República y no gozan de la carrera administrativa ni de la estabilidad, por esta razón es que su régimen de ingreso y de egreso depende de los actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia; dicho de otro modo, se encuentran excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, por lo que su remoción produce consecuencialmente su retiro del cargo.

    Sobre la base de tales premisas diferenciales, en el caso de autos se observa cursante al folio veintiséis (26) del expediente administrativo, la copia certificada del Punto de Cuenta Nº 0657 de fecha 16 de marzo de 2006, mediante el cual fue aprobado el ingreso de varios funcionarios, entre ellos el querellante, a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, al cargo de Vigilante, considerado como de libre nombramiento y remoción

    Asimismo, consta al folio veintisiete (27) del expediente administrativo la copia certificada del Oficio Nº 0660 de fecha 16 de marzo de 2006, recibido el 22 de marzo de 2006, mediante el cual se notificó al querellante su ingreso al cargo “de Vigilante, código Nº 6573, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, internado Judicial Capital (…). En Comisión de Servicio en el Internado Judicial de Barquisimeto (Uribana) (…) [informándole] que el cargo al cual [ingresó era] de confianza de acuerdo a lo establecido en el Art. (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

    De lo expuesto, se colige que el ingreso del querellante al organismo querellado, se produjo sin que se hubiera celebrado concurso público en el que hubiere resultado ganador, así como tampoco fue sometido a ningún período de prueba por superar, toda vez que la Administración consideró que el cargo en el que ingresaba era de confianza conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual, dado que el referido ingreso se produjo el 22 de marzo de 2006 (fecha en la que surtió efecto la respectiva notificación), bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública; resulta forzoso considerar que conforme a lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional en concordancia con lo previsto en el artículo 19 de la referida Ley, supra comentados, el querellante carece de la condición de funcionario de carrera. Así se declara.

    Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, estos dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.

    En el caso bajo análisis, se aprecia que, según afirmaron ambas partes, el cargo que desempeñaba el querellante desde su ingreso y hasta el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Vigilante, Código Nº 6573, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Internado Judicial Capital, del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en comisión de servicio en otro Internado Judicial.

    Según se desprende de los actos administrativos contenidos en los referidos Oficio Nº 0660 de fecha 16 de marzo de 2006, contentivo de la notificación de ingreso del querellante y, Resolución Nº 41 de fecha 18 de julio de 2007, contentiva del acto de remoción y retiro impugnado, ambos emplearon como fundamento normativo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, calificando el referido cargo como de confianza.

    Asimismo, en el mencionado acto de remoción y retiro impugnado se destacan como funciones inherentes al cargo que desempeñaba el querellante “Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; Realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; Ejecuta (sic) el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; Participa (sic) en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blanca (sic), artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; Acata (sic) y ejecuta (sic) las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; Vigilar y resguardar el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica (sic) de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; Interviene (sic) como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; En caso de situaciones de evasión o fugas, participa (sic) en la persecución y captura de los reclusos; Presta (sic) apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios”.

    Ahora bien, a decir de la parte querellada, dicho cargo fue catalogado como de confianza mediante los Decretos Nros. 2.284 y 501 de fechas 28 de mayo de 1992 y 21 de diciembre de 1994, respectivamente, publicados, en su orden, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.975 del 1º de junio de 1992 y Nº 35.628 del 10 de enero de 1995, ambos dictados por el Presidente de la República en C.d.M. en uso de la atribución conferida en el artículo 4, numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, estando ello, en su criterio, acorde a lo preceptuado en el artículo 146 constitucional en concordancia con los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Al respecto, aprecia este Sentenciador que tales Decretos no fueron empleados por la Administración como fundamento normativo de ninguno de los actos administrativos contentivos del ingreso y egreso del querellante, los cuales por demás, al haberse producido ambas situaciones particulares bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 y, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 6 de septiembre de 2002, dichos instrumentos jurídicos, en criterio de este Juzgador, se encontraban para entonces derogados conforme a la derogatoria genérica contenida en la Disposición Derogatoria Única de la aludida ley.

    No obstante lo anterior, este Juzgador estima prudente traer a colación lo previsto a texto expreso en dichos Decretos que, en su orden, disponen:

    “Decreto Nº 2.284 28 de mayo de 1992

    C.A.P.

    PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

    En uso de las atribuciones que le confieren el artículo 190, ordinal 10º de la Constitución Nacional y el artículo 4º, ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, en C.d.M.,

    CONSIDERANDO

    Que la seguridad de los establecimientos penitenciarios es una exigencia relevante para el mantenimiento del orden público nacional;

    CONSIDERANDO

    Que corresponde al personal de régimen penitenciario cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa;

    CONSIDERANDO

    Que la conducta recta y diligente del personal de régimen penitenciario, en el cumplimiento de las delicadas funciones que tiene atribuidas es determinante en la buena marcha de los establecimientos penitenciarios y, en particular en su seguridad;

    CONSIDERANDO

    Que, en consecuencia, el personal de régimen penitenciario debe ser objeto de tratamiento jurídico especial, tanto en su selección y formación como en su régimen disciplinario.

    DECRETA

    Artículo 1º.- A los efectos del ordinal 3º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de confianza los cargos del Ministerio de Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, cuyos códigos, grados y denominaciones de clases se discriminan a continuación:

    SERIE DE

    CÓDIGO GRADO DENOMINACIÓN DE LA CLASE

    01349 99 DIRECTOR DE CÁRCEL I

    01350 99 DIRECTOR DE CÁRCEL II

    01355 99 DIRECTOR DE CÁRCEL III

    00811 99 COORDINADOR JEFE

    02448 99 COORDINADOR

    04585 99 JEFE DE RÉGIMEN

    02445 99 VIGILANTE

    Artículo 2.- El Ministro de Justicia queda encargado de la ejecución del presente Decreto“

    “Decreto Nº 501 21 de diciembre de 1994

    R.C.

    Presidente de la República

    En uso de las atribuciones que le confieren el ordinal 3º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, en C.d.M.,

    CONSIDERANDO

    Que la ejecución de las actividades tendientes al cumplimiento de las políticas del Estado en la prestación de los servicios penitenciarios, constituyen funciones de seguridad y de confianza que deben atribuirse a personas de comprobada idoneidad que aseguren la efectiva aplicación de los programas destinados a lograr la reinserción progresiva de los internos;

    CONSIDERANDO

    Que la probidad, la eficiencia y la diligencia del personal que labora en la prestación de los servicios es fundamental para garantizar el conocimiento reservado de los expedientes, documentos, órdenes y demás asuntos confidenciales y secretos, a fin de resguardar el adecuado cumplimiento de tan especiales actividades;

    DECRETA

    Artículo 1º: Se declaran de confianza, a los efectos de lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios, y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias, cualquiera sea la denominación, código, grado, de los mismos.

    Artículo 2º: Se ratifica la vigencia del Decreto Nº 2284, publicado en la Gaceta Oficia Nº 34.975, de fecha 1º de junio de 1992.

    Artículo 3º: El Ministro de Justicia queda encargado de la ejecución del presente Decreto “(Negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).

    De lo anterior se evidencia, que a través de ambos Decretos, dictados sobre la base de la atribución prevista en el artículo 4, numeral 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, fueron excluidos de la carrera administrativa diversos cargos en virtud de las funciones desarrolladas por el personal del régimen penitenciario, considerándolos como de confianza, al entender que la seguridad de tales establecimientos mediante la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa, incidía en el mantenimiento del orden público, catalogando como funciones de seguridad y confianza las relativas a la ejecución de las actividades tendentes al cumplimiento de las políticas del Estado en la prestación de los servicios penitenciarios, entre ellas, las relativas a la seguridad de los establecimientos penitenciarios.

    Partiendo de lo expuesto, este Sentenciador considera que los motivos que fueron tomados en cuenta para, conforme a la habilitación legal prevista en la ley especial, proceder a excluir los mencionados cargos de la carrera administrativa no han variado pese a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el ejercicio de tales cargos, desempeñados por funcionarios a quienes se encomienda la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa, implica un alto grado de responsabilidad en el cumplimiento de políticas penitenciarias del Estado en las que se encuentran inmersas la seguridad pública y la confianza del Estado, por lo que, en criterio de este Juzgador, el ejercicio de tales cargos encuadran en los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, como tales, deben considerarse de libre nombramiento y remoción.

    En tal sentido, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 3 de mayo de 2007, recaída en el expediente Nº AP42-R-2005-001372, caso: N.J.R.R., señalando lo siguiente:

    (…) En otro orden de ideas, observa esta Alzada que en el derogado Decreto Nº 2.284 de fecha de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992, en virtud de las funciones que realizan el personal de régimen penitenciario, el cual es “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”, se calificaron como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, tales como: Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen, Vigilante (todos grado 99) (…).

    Posteriormente, mediante el Decreto 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, también derogado en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con fundamento en que “las actividades que persigan el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado constituyen funciones de seguridad y de confianza.”, se declararon de confianza a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos.

    En este sentido, conforme a las disposiciones contenidas en los Decretos mencionados (…) [ello] implicaba el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado, las cuales constituyen funciones de seguridad y de confianza, lo cual, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no varió en absoluto, pues las actividades de los cargos que desempeñen funciones penitenciarias continúan siendo de aquellas en las que se encuentran inmersas la seguridad pública y la confianza del Estado, y como tal quienes los detentan cumplirán sus actividades a cabalidad y con celo, en beneficio del interés general de los ciudadanos (…)

    (Subrayado y añadido de este Tribunal Superior).

    Sobre la base de lo expresado y, conforme a las funciones indicadas en el acto administrativo impugnado, este Juzgador estima que por la naturaleza de las mismas y, dado que se desprende del Registro de Información del Cargo que cursa a los folios veintitrés (23) al veinticinco (25) del expediente administrativo que el querellante ejercía funciones de organización, coordinación y control dentro de su unidad o grupo de trabajo, el desempeño del cargo de Vigilante adscrito al régimen penitenciario que ejercía dicho ciudadano implicaba un alto grado de responsabilidad en el cumplimiento de políticas penitenciarias del Estado relacionadas con aspectos que afectan la vida nacional, las cuales constituyen funciones de seguridad y confianza, por lo que, tal como lo consideró la Administración, se trata de un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

    Precisado lo anterior, determinada como fue la condición de libre nombramiento y remoción del funcionario querellante y del cargo que desempeñaba, lejos de lo aducido en el libelo de demanda, la Administración podía proceder discresionalmente a su remoción y retiro en el mismo acto administrativo, tal como ocurrió, sin necesidad de efectuar procedimiento previo alguno, sin que ello pueda entenderse como quebrantamiento del derecho de defensa de tal ciudadano pues la condición del cargo se lo permitía, ni menos aún, el del derecho de estabilidad, toda vez que carecía del mismo por ser éste exclusivo de los funcionarios de carrera. Así se declara.

    Por consiguiente, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Sin Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta por las abogadas Y.C.A.F. y C.J.M.B., actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano J.R.S.C., antes identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 41 de fecha 18 de julio de 2007, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Vigilante, código Nº 6573, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Internado Judicial Capital;

    2. - SIN LUGAR la querella interpuesta.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese al ente querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

    los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

    EL JUEZ,

    E.R.

    EL SECRETARIO,

    M.E.

    En fecha 30/05/2008, siendo las (11:30 A.M.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 073-2008.-

    EL SECRETARIO,

    M.E.

    Exp. N° 0396-07

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