Decisión nº 29-07 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 22 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIÓN

JUEZ PONENTE: BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO

Se recibieron las presentes actuaciones en fecha 14 de agosto de 2007, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de octubre de 2002, por el ciudadano J.C.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N1º 7.885.579, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada S.Q.d.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 11.653 en contra de la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2001, en el procedimiento de reclamación alimentaria interpuesto por la ciudadana R.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.406.370, domiciliada en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por el abogado J.A., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 34.517, en el cual se declaró con lugar la referida reclamación alimentaria, a favor de la menor NOMBRE OMITIDO.

En fecha 19 de septiembre de 2007, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y estando dentro del lapso legal se procede a dictar la sentencia bajo los siguientes términos:

I

Manifiesta la ciudadana R.F., antes identificada, con la asistencia dicha que de la unión matrimonial que mantuvo con el ciudadano J.C.S., procrearon una hija de nombre OMITIDO, de nueve (9) años de edad; que desde hace mucho tiempo el padre de su hija ha incumplido con la obligación alimentaria, manifestando una actitud negativa e irresponsable para cumplir con los deberes de manutención de su hija; que el padre de su hija cuenta con los medios económicos suficientes para cumplir con la obligación alimentaria, ya que labora en el Hipódromo S.R., en cual está ubicado en el Municipio S.R., del Estado Zulia; que la irresponsabilidad del padre de su hija es notoria, ya que lo que deposita lo hace fuera de tiempo y es incompleto; que demanda de conformidad con el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al ciudadano J.C.S., para que cumpla con la obligación alimentaria para con su hija NOMBRE OMITIDO; que solicita al Tribunal, decrete medida de embargo preventivo sobre la tercera parte del sueldo, el cincuenta por ciento (50%) del fondo de ahorro de utilidades, vacaciones, fideicomiso y prestaciones sociales que en caso de despido, retiro o muerte pueda corresponder al ciudadano J.C.S., como empleado al servicio del Hipódromo S.R., de conformidad con el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Mediante auto de fecha 25 de octubre de 2000, la Sala de Juicio; Juez Unipersonal Nº 4 admitió la demanda, ordenó notificar al Fiscal del Ministerio Público y citar al demandado a fin de celebrar en presencia de la Juez la conciliación entre las partes, y en caso de no llegar a ningún arreglo judicial, deberá proceder a contestar la demanda, tal como lo dispone el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Cumplidas las diligencias ordenadas, en fecha 17 de noviembre de 2000, el abogado J.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.006, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.C.S., contestó la demanda en la cual manifestó: que en el procedimiento de divorcio que ambos instauraron ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedó establecida en diez mil bolívares (Bs. 10.000) mensuales la pensión alimenticia a favor de la menor procreada durante la unión conyugal; que su representado ha cumplido fehacientemente con la pensión alimenticia fijada, para lo cual consigna depósitos bancarios y recibos originales correspondientes a cancelaciones realizadas a la Unidad Educativa “Bachiller Cesar Andrade”, por montos que suman la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000); que existe en el presente procedimiento cosa juzgada formal, por cuanto ya se había decidido y establecido en forma definitiva y firme la controversia discutida en las actas procesales contentiva de lo reclamado y cuyo expediente bajo el Nº 744 fue decidido mediante sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; que por lo expuesto solicita, dé por terminado el procedimiento alimentario instaurado en contra de su representado y suspenda las medidas dictadas, por cuanto la reclamante no debió proceder mediante el procedimiento instaurado a solicitar medidas de embargo, teniendo otras alternativas legales que hubiese podido utilizar. Consignó junto con la contestación copias fotostáticas de planillas de depósitos bancarios realizados en el Banco Industrial de Venezuela, copias fotostáticas de recibos de cancelación en la Unidad Educativa “ “Br. Cesar Andrade”, copia fotostática de la sentencia de divorcio.

En fecha 21 de noviembre de 2000, la actora, representada por el abogado J.A., consigna escrito de pruebas en el cual promueve copia fotostática de la libreta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela, a los fines de demostrar los retrasos y el incumplimiento de la obligación alimentaria, por lo cual solicita se oficie a la Institución bancaria mencionada; consigna copias fotostáticas de facturas de cancelación de inscripción escolar en la Unidad Educativa “Br. Cesar Andrade”, por la cantidad de setenta mil bolívares (Bs. 70.000), para lo cual solicita se oficie al Colegio a los fines de remitir constancia de haber cancelado, así como la deuda actual pendiente por cancelar; promueve inspección judicial en la nómina de pago del Instituto Hipódromo S.R., a fin de dejar constancia de la capacidad económica del demandado, de las utilidades de fin de año, de becas, primas por hijos, por juguetes y por lista escolar, pago de inscripción escolar, bonos vacaciones, así como para dejar constancia del sueldo básico y salario integral, de las deducciones o retenciones del año, desde el mes de enero hasta el mes de noviembre y cuánto le corresponde por prestaciones sociales, solicitando que el escrito de promoción y evacuación de pruebas sea agregado a las actas.

En fecha 22 de noviembre de 2000, el apoderado Judicial del ciudadano J.C.S., consignó escrito de pruebas en la cual promovió la confesión de la demandante cuando expresa que ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, se llevó a cabo el procedimiento de divorcio estableciéndose en dicha sentencia, lo relativo a la pensión alimentaria que pretende controvertir la demandante, cuando esto ha sido decidido y tiene carácter de cosa juzgada; solicita se oficie al Banco Industrial de Venezuela, a los efectos de que informe sobre el monto total que ha sido depositado en la cuenta de ahorros Nº 01050028527-9 y quien es la persona que ha retirado las cantidades depositadas; solicita se oficie a la Unidad Educativa “Br. Cesar Andrade”, a los fines de que informe si el demandado ha realizado pagos a esa institución, así mismo solicita se cite a la directora del plantel a fin de reconocer y verificar la autenticidad de los recibos de pago consignados en las actas procesales; promueve y consigna copia certificada de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial; promueve los depósitos bancarios realizados en la cuenta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela, que corresponden a cuarenta y ocho (48) meses de pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio, demostrando de esta manera el cumplimiento alimentario de su representado.

En fecha 31 de mayo de 2001 el a quo dictó sentencia definitiva en la cual declaró: 1º) CON LUGAR la reclamación alimentaria, intentada por la ciudadana R.F., en contra del ciudadano J.C.S., a favor de la menor NOMBRE OMITIDO; se mantienen vigentes las medidas de embargo decretadas en contra del ciudadano J.C.S., como empleado del Hipódromo S.R., en los términos siguientes: a) se ordena retener la cantidad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) mensual del salario que devenga el demandado; b) retener el equivalente a un treinta por ciento (30%) de la cantidad que por concepto de utilidades de bonificación de fin de año le corresponde al ciudadano J.C.S., a fin de cubrir las necesidades materiales y espirituales de la menor NOMBRE OMITIDO, con motivo de la navidad y fin de año; c) el treinta por ciento (30%) de la cantidad que por concepto de vacaciones o bono vacacional le corresponde al obligado alimentario; para el mes de septiembre para cubrir los gastos de uniformes, útiles escolares y aquellos propios del inicio del año escolar, se ordena retener el cien por ciento (100%) de la cantidad que por concepto de útiles escolares le sea asignado al ciudadano J.C.S., a favor de la adolescente de autos, adicional a la pensión alimenticia del mes de septiembre; d) para garantizar las pensiones futuras de la menor NOMBRE OMITIDO se ordena retener la cantidad equivalente al treinta por ciento (30) de las prestaciones sociales, caja de ahorros, fideicomiso, y cualquier otra cantidad de dinero que perciba el ciudadano J.C.S., como empleado del Instituto Hipódromo S.R., una vez finalizada su relación laboral, debiendo entregar directamente a la progenitora, por ante la oficina administrativa del Instituto, las cantidades ordenadas a retener. Así mismo, en cuanto a las prestaciones deberán ser remitidas, a la Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 4 en cheque de gerencia a la orden del Tribunal, con el expreso entendido que deberá ajustar la pensión alimenticia y adaptarla a los aumentos o incrementos salariales que en el futuro pudieran corresponderle al ciudadano J.C.S. como empleado al servicio del Instituto Hipódromo S.R..

Contra esta sentencia la parte demandada ejerció recurso de apelación en diligencia de fecha 16 de octubre de 2002.

Oído el recurso en un solo efecto, y recibidas las copias señaladas por las partes, esta Corte pasa a resolver la apelación interpuesta, no sin antes resolver como punto previo la excepción de cosa juzgada opuesta por el demandado, representado por su apoderado judicial, abogado J.N., en el acto de contestación a la demanda.

PUNTO PREVIO

Opone el demandado como punto previo en su escrito de contestación a la demanda, la Cosa Juzgada formal; alega que ya estaba decidida y establecida en forma definitivamente firme el punto controvertido en esta causa, según se evidencia de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual se declaró con lugar la demanda de divorcio interpuesta por el ciudadano J.C.S. en contra de la ciudadana R.F.; que quedó establecido con respecto a la hija habida dentro de la unión conyugal, una pensión alimenticia de diez mil bolívares (Bs. 10.000), mensuales para cubrir los gastos de alimentos y “otros gastos”.

Al respecto esta Corte puntualiza lo siguiente, es cierto que en la sentencia de divorcio dictada en fecha 30 de enero de 1997, se estableció para la menor el régimen alimentario, y siendo que el tema a decidir es el incumplimiento alimentario alegado por la ciudadana R.F. y no la fijación de la pensión alimenticia, la excepción de Cosa Juzgada opuesta en la contestación de la demanda por el demandado de autos, es improcedente, por cuanto el tema a discutir en la presente causa no es la fijación de la pension alimenticia, sino el incumplimiento de la pension fijada en la sentencia. Así se decide.

Resuelto lo anterior entra esta Corte a resolver el recurso de apelación planteado en esta causa, en los términos siguientes:

II

Señala el artículo 384 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la obligación alimentaria debe ser decidido por vía judicial, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título

.

Dicha disposición expresamente ordena, con excepción de la conciliación, la tramitación de los juicios de fijación, cumplimiento, revisión y extinción de la obligación alimentaria a través de un único procedimiento.

A los fines de determinar la procedencia o no de la demanda interpuesta por la ciudadana R.F. en contra del ciudadano J.C.S., en beneficio de la hoy adolescente NOMBRE OMITIDO, pasa esta Corte a analizar el material probatorio cursante en actas:

1. Acta de nacimiento Nº 100 en la cual se evidencia el vínculo de filiación que tiene la adolescente reclamante con sus progenitores J.C.S. y R.F., a este documento esta Corte le concede pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. Así se decide.

2. Copia certificada de la sentencia de divorcio de fecha 30 de enero de 1997, en la cual se evidencia que el matrimonio S.F. fue disuelto por sentencia definitivamente firme, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de enero de 1997 y en la misma se fijó como pensión alimenticia mensual la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000) mensuales. A este documento esta Corte le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

3. Oficio de fecha 04 de diciembre de 2000, en respuesta a comunicación enviada por el a quo, de fecha 22 de noviembre de 2000, en la cual el Director del Plantel informa que la ciudadana R.F. representa a la menor NOMBRE OMITIDO y ha cancelado la suma de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000) por concepto de matricula escolar y los meses de octubre, noviembre y diciembre están sin cancelar. Oficio de fecha 05 de noviembre de 2000 emanado del Instituto Nacional de Hipódromo, Hipódromo S.R., en respuesta a información solicitada en resolución Nº 2099-661 de fecha 22 de noviembre de 2000, en la cual informa que el sueldo mensual que devenga el ciudadano J.C.S., como obrero de ese instituto es de 193.037,90 bolívares mensuales, de sueldo de enero a noviembre percibe el monto de cuatrocientos cincuenta y siete mil novecientos veintiocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 457.928,72); Como salario integral devenga de enero a noviembre la cantidad de novecientos diez mil cuatrocientos ochenta bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 910.480,72); de bono vacacional percibe la cantidad de ciento treinta y ocho mil novecientos ochenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 138.987,30); de útiles escolares recibe la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000); de bonificación de fin de año, recibe la cantidad de ochocientos setenta y cinco mil cuatrocientos setenta y dos bolívares con setenta céntimos (Bs. 875.472,70); no recibe beneficio de becas ni juguetes. A esta comunicación esta Corte le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

4. Riela a los folios ochenta y uno (81) al ciento uno (101) comunicación de fecha 05 de diciembre de 2000 en la cual el Banco Industrial de Venezuela, remite registro de movimientos en la cuenta de ahorros Nº 1-050-103428-8 solicitadas por el a quo, según oficio Nº 00-669 de fecha 22 de noviembre de 2000, en la cual el Banco informa el monto total que ha sido depositado en la cuenta de ahorros antes identificada desde el 07 de julio del año 1998 hasta en el mes de octubre de 2000. Con lo cual la actora pretende demostrar el incumplimiento alegado. A estos documentos esta Corte les concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

La obligación alimentaria, tal como lo dispone la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre, respecto a los hijos que no han cumplido la mayoría de edad y comprende todo lo relativo al sustento, vivienda, vestido, educación, cultura, asistencia, atención médica y medicinas, deportes y recreación requeridos por el niño o el adolescente y siendo esta una obligación compartida por el padre y la madre, el Juez para su fijación debe tener en cuenta, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera, su condición de menor de edad, la cual es prueba suficiente para demostrar la imposibilidad en que está de satisfacer él mismo sus propias necesidades y la capacidad económica del obligado.

En este sentido, la Constitución de la República de Venezuela establece en el artículo 76, el deber compartido e irrenunciable que tienen el padre y la madre de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

Así mismo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en el artículo 5º las obligaciones y responsabilidades comunes e iguales que tienen lo padres, en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.

Ahora bien, todo lo relativo a obligación alimentaria debe seguir el procedimiento previsto en el Capítulo VI de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes entre los cuales están los artículos 511 y siguientes, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y por cuanto el demandado, ciudadano J.C.S., no demostró en actas el cumplimiento regular y continuo de la obligación alimentaria para con su menor hija y evidenciado que la referida menor estudia, y por su condición de menor de edad está imposibilitada de satisfacerse ella misma sus propias necesidades, y que la adolescente vive con su madre demostrando con ello que ésta le proporciona a su hija lo necesario para vivir, esta Corte Superior forzosamente concluye que la reclamación interpuesta por la ciudadana R.F. en contra del ciudadano J.C.S., en beneficio de su hija adolescente NOMBRE OMITIDO prospera en derecho. En consecuencia debe declararse sin lugar la apelación, con lugar la demanda, confirmarse el fallo apelado y asegurar las pensiones alimenticias futuras, de conformidad con el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño y del Adolescente, Así se declara.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de incumplimiento de pensión alimentaria interpuesto por la ciudadana R.F. en contra del ciudadano J.C.S., en beneficio de la adolescente NOMBRE OMITIDO, declara: 1º) SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por el ciudadano J.C.S. , en contra de la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2001, por la Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2º) SIN LUGAR LA COSA JUZGADA opuesta como punto previo por el apoderado judicial del demandado. 3º) CON LUGAR LA DEMANDA por incumplimiento de pensión alimentaria que interpuso la ciudadana R.F. en contra del ciudadano J.C.S., en beneficio de su hija NOMBRE OMITIDO. 4º) CONFIRMA, en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2001 y :ordena a) retener la cantidad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) mensuales del salario que devenga el demandado; b) retener el equivalente a un treinta por ciento (30%) de la cantidad que por concepto de utilidades de bonificación de fin de año le corresponde al ciudadano J.C.S., a fin de cubrir las necesidades materiales y espirituales de la menor NOMBRE OMITIDO, con motivo de la navidad y fin de año; c) el treinta por ciento (30%) de la cantidad que por concepto de vacaciones o bono vacacional le corresponde al demandado para cubrir los gastos de uniformes y útiles escolares, adicional a la pensión alimenticia del mes de septiembre; d) el cien por ciento (100%) que le sea asignado al ciudadano J.C.S., a favor de la niña de autos para cubrir los gastos de uniformes, útiles escolares y aquellos otros gastos propios del inicio del año escolar; e) para garantizar las pensiones futuras de la menor NOMBRE OMITIDO se ordena retener la cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) de las prestaciones sociales, caja de ahorros, fideicomiso, y cualquier otra cantidad de dinero que con ocasión de finalizar su relación laboral con el Instituto Hipódromo S.R., le correspondan al ciudadano J.C.S., debiendo entregar directamente a la progenitora, en la oficina administrativa del Instituto, las cantidades ordenadas a retener. En cuanto a las cantidades de dinero retenido por concepto de prestaciones sociales deberán ser remitidas, a la Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 4 en cheque de gerencia a la orden del Tribunal. Con el expreso entendido que deberá ajustar automática y proporcionalmente la pensión alimenticia tomando en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, tal como lo prevé el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debiendo adaptarla a los aumentos o incremento salariales que en el futuro pudieran corresponderle al ciudadano J.C.S. como empleado al servicio del Instituto Hipódromo S.R.. 4º) No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza de la acción.

Publíquese. Regístrese.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de octubre del año 2007. Años 197 y 148 de la Federación.

La Juez Presidenta.

C.T.M..

La Juez Ponente La Juez Profesional

B.B.R.O.R.A.

La Secretaria

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo las dos y treinta (2:30) minutos de la tarde se publicó el fallo anterior, quedando anotado bajo el Nº 29 en el Libro de Registro de Sentencias Definitivas levado por esta Corte Superior en el presente año 2007. La Secretaria.

Exp. 01049-07.