Decisión nº 022-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 0740-08

En fecha 1° de agosto de 2001, los abogados L.F. e I.C.E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas junciales del ciudadano J.R.F.Á., titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.668.627, consignaron ante el Juzgado Cuarto de en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación DPL-965/2001, suscrita por el Director de Personal del CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Previa distribución efectuada el 2 de agosto de 2001, correspondió el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Por auto de fecha 10 de agosto de 2001, ese Tribunal admitió el presente recurso y ordenó la citación del entonces Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital. En la misma oportunidad se solicitó el expediente administrativo de la querellante.

En fecha 9 de octubre de 2001, el Alguacil del referido Juzgado, dejó constancia de haber practicado la citación del Síndico Procurador del Libertador del municipio Distrito Capital.

El 23 de octubre de 2001, la abogada K.G.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.496, actuando con el carácter de apoderada judicial del municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación a la querella.

Por auto de fecha 24 de octubre de 2001, se abrió a pruebas la presente causa y el 6 de noviembre de 2001, la abogada K.G.C., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 14 de noviembre de 2001, los abogados L.F. y C.E., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron escrito de promoción de pruebas.

El 20 de noviembre de 2001, la abogada K.G.C., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó el expediente administrativo del querellante.

Por auto de fecha 21 de noviembre de 2001, este Tribunal se pronunció con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por la parte querellada

En fecha 25 de enero de 2002, vencido el lapso probatorio en la presente querella, se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley de Carrera Administrativa.

En fecha 8 de febrero de 2002, los abogados L.F. y C.E., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron escrito de informes. En esa misma fecha, la abogada K.G.C., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó informes escritos.

Mediante auto de fecha 15 de febrero de 2002, el al Juzgado Superior Primero de en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dijo “vistos” en la presente causa.

En fecha 18 de abril de 2008, este Tribunal recibió la presente causa proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de la redistribución de causas ordenada en el artículo 4 de la Resolución Nro. 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

El 22 de mayo de 2008, el abogado E.R., en su condición de Juez de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes que intervienen en el proceso.

En fecha 3 de junio de 2010, la abogada Marvelys Sevilla Silva, en su condición de Jueza Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de diez (10) días de despacho para la continuación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

El 19 de marzo de 2012, la abogada N.C.D.G., en su condición de Jueza Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de diez (10) días de despacho para la continuación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

El 16 de septiembre de 2013, el abogado A.A.G.G., actuando con el carácter de Juez Temporal de este Juzgado de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 29 de enero de 2014, este Tribunal dictó auto para mejor proveer en la presente causa, a los fines de solicitar al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remita cómputo certificado por secretaría de los días de despacho trascurridos desde el 24 de octubre de 2001, fecha en la que abrió a pruebas la presente causa hasta el 14 de noviembre de 2001, oportunidad en la que fue consignado el escrito de pruebas de la parte accionante.

Mediante Oficio Nro. 00080-14 de fecha 30 de enero de 2014, suscrito por el ciudadano Juez del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibido por este Tribunal en esa misma fecha, se remitió computo certificado por secretará de los días de despacho trascurridos desde el 24 de octubre de 2001 hasta el 14 de noviembre de 2001.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Narró, que mediante comunicación Nro. DPL-965/2001, suscrita por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, se notificó a su representado del acuerdo aprobado por la Cámara Municipal en sesión de fecha 25 de mayo de 2 de marzo de 2001, a través del cual se decidió removerlo del cargo de asistente ejecutivo código 434, adscrito a la Fracción de Concejales de Acción Democrática, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarias Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 29 de febrero de 1996, publicada en Gaceta Municipal Nro. 1570.

Alegó, que si bien su representado ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo la Administración no debía abstenerse de informar los motivos que dieron origen al acto, lo que considera que es un requisito indispensable de los actos administrativos conforme a lo establecido en el ordinal 4° del artículo 13 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, razón por la cual estima que el acto administrativo impugnado se encuentra –a su juicio- “viciado de nulidad, ya que carece total y absolutamente de uno de los requisitos de forma necesarios para la eficacia del acto en cuestión”.

Arguyó, que su representado desconoce la causa o razón que dio origen a su remoción, toda vez que afirma que el acto impugnado no expresó con claridad los fundamentos de hecho y de derecho en que se soporta dicho acto, lo que conlleva a que su representado se encuentre en un estado de indefensión.

Indico, que su representado “si [tenía] la cualidad de funcionario público de carrera administrativa”, ya que ocupaba el cargo de Administrador IV, código 331 adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria desde el 16 de septiembre de 1996 hasta el 11 de abril de 1997, por lo que el municipio, al ser el ente que asume la representación de ambas administraciones, le corresponde adjuntar en un solo expediente el historial, a los fines de evitar conculcar los derechos adquiridos por su representado, entre los que se encuentra el periodo de disponibilidad del cual- a su juicio- era acreedor su representado y que “le fue cercenado al no reconocérsele su condición de funcionario de carrera administrativa tal como se desprende de la notificación de remoción precitada, por la cual una vez trascurrido los treinta (30) días de rigor establecidos en la Ordenanza de Carrera para los funcionarios detentores de tal condición, durante la cual el órgano que emana el acto tiene la obligación de realizar gestiones reubicatorias para un cargo de similar o superior jerarquía, es que agotada las mismas y resultado infructuosas dichas gestiones, entonces se realizara una nueva notificación al funcionario a los efectos de informarlo de su retiro definitivo.”

Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia se proceda a la reincorporación de su representado al cargo de asistente ejecutivo que ejercía en el órgano querellado, con el consecuente pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La representación en juicio del órgano querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:

1- Del Punto Previo.

Como punto previo la representación judicial de la parte querellada solicitó se declare la inadmisibilidad de la presente querella, toda vez que el recurrente no agotó la vía administrativa de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo cual -a su juicio- es un “formalismo esencial” para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.

2- De la contestación al fondo de la querella.

Negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por la representación judicial de la querellante, en base a lo siguiente:

Negó, rechazo y contradijo que el Cabildo Municipal de Caracas haya destituido al recurrente, por lo que considera que la intención del querellante es confundir en base a dos conceptos distintos como lo son retiro y destitución.

Afirma, que en el presente caso la Administración procedió a removerlo y retirarlo por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en el ordinal 11° del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa.

Sostuvo, “que el querellante confesó que el cargo que ocupaba [era] denominado de libre nombramiento y remoción, es decir exceptuado del régimen de estabilidad laboral establecido para los denominados funcionarios de Carrera, razón esta suficiente para declara (sic) 'sin lugar' la presente acción.

Negó rechazo y contradijo que el acto administrativo no esta motivado, pues la administración Municipal fundamentó la remoción y retiro del querellante en que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el contenido del ordinal 11° del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa.

Negó, rechazó y contradijo que el querellante se encuentra en estado de indefensión, debido a que el mismo tuvo conocimiento que lo removieron por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, y a su vez tiene el derecho de acudir a la vía administrativa interponiendo los recursos de reconsideración y jerárquico.

Negó, rechazó y contradijo que la parte actora tenía la cualidad de funcionario público de carrera administrativa, toda vez que no cursa en autos prueba alguna que demuestre que el ingreso a la Administración Pública Municipal en un cargo de carrera.

Manifestó, que el acto administrativo impugnado no vulnera normas de carácter constitucional, por lo que afirma que debe desestimarse tal alegato. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

IV

DE LOS INFORMES DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación en juicio de la parte querellante consignó escrito de informes en los siguientes términos:

1- Que si bien su representado ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento en que fue dictado el acto de retiro, la Administración no tomo en consideración la condición de funcionario de carrera de su mandante por haber ocupado el cargo de “Administrador IV”, lo cual consta en el expediente administrativo, por lo que considera que se violó su derecho al periodo de disponibilidad.

2- Que el acto impugnado se encuentra “absolutamente inmotivado”, contraviniendo de esta manera tanto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como la Ordenanza Municipal dictada en esta materia, dejando a su representado en indefensión al desconocer las razones que dieron lugar al acto de retiro.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se proceda a la reincorporación de su representado al cargo que ejercía en el órgano querellado, con el consecuente pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.

IV

DE LOS INFORMES DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad legal para presentar los informes por escrito, el apoderado judicial de la parte querellada, reprodujo en idénticos términos los alegatos y las denuncias señaladas en su escrito libelar.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por los abogados L.F. y C.E., actuando con el carácter de apoderadas junciales del ciudadano J.R.F.A., ya identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación DPL-965/2001, suscrita por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Delimitada así la controversia, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:

1. - Del punto previo

   Se desprende de la lectura del escrito contestación, así como de las consideraciones expuestas por la representación de la parte querellante en su escrito de informe, que la parte querellada opuso como defensa previa la falta de agotamiento de la vía administrativa antes de ejercer la presente acción.

   En ese sentido, la representación judicial de la parte querellada, opuso como punto previo la inadmisibilidad del recurso, toda vez “que se evidencia que en autos no consta que interpuso el recurso Jerárquico contra el acto administrativo objeto de impugnación mediante el presente recurso”, lo cual -a su juicio- es un “formalismo esencial para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa” de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, oponible ratione temporis.

   Por su parte, indicó la representación judicial de la parte querellante en su escrito de informes, que sí fue agotada la vía administrativa mediante los recursos de reconsideración y jerárquico, respectivamente, los cuales cursan a los autos, marcados con las letras “B” y “C”

   De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente judicial este Juzgado observa que la parte querellante consignó los siguientes documentos:

   • Folio 19 al 28. “recurso de reconsideración”, interpuesto por la representación judicial de la parte querellante ante la Dirección de Personal de Órgano querellado, el cual fue recibido en fecha 13 de junio de 2001.

   • Folio 29 al 35. “recurso jerárquico”, interpuesto por la representación judicial de la parte querellante ante la Dirección de Personal de Órgano querellado, recibido el 4 de julio de 2001.

   De las referidas documentales, las cuales no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente por la parte querellada en el curso del presente juicio, este Órgano Jurisdiccional infiere que representación judicial del ciudadano J.R.F., antes identificado, ejerció los recursos de reconsideración y jerárquico ante los Concejales del Municipio Libertador del Distrito Capital, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma legal vigente para el momento en que fue interpuesta la presente causa.

   Aunado a lo anterior, considera necesario este sentenciador precisar que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, si ésta no se encuentra expresamente contenida en ley.

   En este sentido, es oportuno indicar que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión de nulidad en el contencioso administrativo contra un acto administrativo de efectos particulares, evitando condicionar al justiciable a ejercer los recursos administrativos, garantizando por tanto, la garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este orden de ideas, resulta necesario establecer que al pretender que el administrado agote la vía administrativa como presupuesto de admisión de la acción para tener acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, se vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia, toda vez que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas evitando condicionar al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la ley. (Vid. Sentencia Nro.130 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de febrero de 2008, caso: Inversiones Martinique, C.A.).

   De lo antes expuesto, se desprende que el agotamiento de la vía administrativa es un derecho opcional del recurrente, y por lo tanto, el administrado puede ejercerla o no, sin embargo en el presente juicio se evidencia que la parte querellante sí agoto la vía administrativa, por tratarse de una formalidad indispensable para ejercer los recursos judiciales conforme a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma legal vigente para el momento en que fue interpuesta la presente causa.

   Con fundamento en lo antes señalado, y como quiera que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso sin que la causal se encuentre expresamente establecido en ley, este Tribunal desestima el alegato formulado por la parte querellada respecto a la necesidad de agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía judicial. Así se decide.

   Verificado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la denuncia de la querellante respecto al acto administrativo de retiro.

2. - Del vicio inmotivación. Violación del derecho a la defensa.

   Señaló la representación judicial de la parte actora, que el órgano querellado no determinó en el acto administrativo impugnado las circunstancias de hecho y de derecho que dieron lugar a la emisión del mismo, omitiendo los elementos considerados para tal decisión, violando lo establecido en el ordinal 4° del artículo 13 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal.

   Por su parte la representación judicial de la parte querellada sostuvo que la Administración Municipal fundamentó la remoción y retiro del querellante en que éste desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el contenido del ordinal 11° del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa.

   Sobre este particular, este Tribunal estima oportuno señalar que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos que expresan la voluntad de la Administración, poseen como característica fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia, previéndose en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que todo acto administrativo deberá contener “expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

   Por tanto, los actos administrativos deben contener la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, indicando en cada caso el fundamento expreso que da lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las circunstancias que originaron el acto, con el objeto de oponer las defensas que crea pertinentes para asegurar sus derechos e intereses.

   No obstante lo antes expuesto, considera quien aquí decide que no habrá incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto carezca de una exposición analítica que exprese los razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos o datos concretos y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente administrativo, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.

   En efecto, la inmotivación de los actos administrativos da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar el acto, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, el mismo permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sala Político Administrativa sentencia Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso: R.M.M. contra el Contralor General de la República).

   Señalado lo anterior, a los fines de verificar el vicio de inmotivación alegado, este Tribunal considera necesario revisar el acto administrativo denominado “NOTIFICACIÓN DE RETIRO”, número DPL-965/200, sin fecha y dictado por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, que corre inserto a los folios 36 y 37 del expediente judicial:

   Siguiendo instrucciones del Honorable Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha 02/03/2001, actuación ésta efectuada en ejercicio de la facultad conferida en el articulo 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en virtud que el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción, con arreglo en lo dispuesto en Ordinal 11° del Artículo 4° de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento de mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción del cargo ASISTENTE EJECUTIVO, código 434, adscrito (a) FRACCIÓN DE CONCEJALES DE ACCIÓN DEMOCRATICA.

   Asimismo, por cuanto no existe documento alguno en [sus] archivos donde reposa su expediente personal que evidencie su cualidad de funcionario de carrera para gozar de la gestión de reubicación contenida en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a RETIRO de este Organismo a partir de la presente notificación.

   De considerar usted, que el acto administrativo de retiro de este Organismo afecta sus derechos o sus intereses legítimos, personales y directos, cumplo en informarle que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 23 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, deberá agotar previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguiente a la notificación del acto administrativo que se impugna.

   Contra las Decisiones de la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa deberá interponerse Recurso Jerárquico por ante la Cámara Municipal, en un plazo de quince (15) días hábiles siguientes, a fin de agotar la vía administrativa, tal como lo prevee el Artículo 88 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos.

   Igualmente, agotada la vía administrativa es recurrible por ante los Tribunales Superiores en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de un lapso de seis (6) meses contados a partir de su notificación perse. (…)

   De la lectura del acto administrativo anteriormente trascrito, se desprende que la Administración: i) señaló la causa por la cual se resolvió la remoción del querellante: el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción

   ; ii) fundamentó su decisión en el “Ordinal 11° del Artículo 4° de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento de mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos”; iii) hizo mención del procedimiento llevado en vía administrativa, fundamentándolo en el artículo 23 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y iv) informó a la querellante el medio de impugnación en contra del referido acto, el lapso y el lugar ante el cual interponerlo.

   En ese sentido, se observa del contenido del acto impugnado, que aún cuando la Administración no realizó una exposición detallada de los hechos, la recurrente tuvo conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos de la decisión mediante la cual se tomó la determinación de removerlo del cargo de Asistente Ejecutivo, código 434, adscrito (a) Fracción de Concejales de Acción Democrática; asimismo, conocía los medios de impugnación del referido acto, cumpliendo de esta manera con lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que la decisión dictada por la Administración estuvo debidamente motivada y por lo tanto no se vulneró su derecho a la defensa, por lo que desestima la denuncia realizada por la parte actora en torno a este particular Así se decide.

3. - Del Presunto incumplimiento de la gestiones reubicatorias.

   En su escrito libelar, la parte actora manifestó que su representado “si [tenía] la cualidad de funcionario público de carrera administrativa”, ya que ocupaba el cargo de Administrador IV, código 331 adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria desde el 16 de septiembre de 1996, hasta el 11 de abril de 1997.

   Por su parte, la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el querellante haya tenido la cualidad de funcionario público de carrera administrativa, toda vez que no cursa en autos prueba alguna que demuestre que el ingreso a la administración pública municipal en un cargo de carrera.

   Al respecto, es oportuno para este Tribunal verificar el modo de ingreso del querellante a la Administración Pública, a los fines de determinar si para el momento de la remoción y retiro del querellante, se trataba de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o, si por el contrario, el accionante ingresó a la Administración Pública ejerciendo el cargo de alto nivel del cual fue removida, esto es, Asistente Ejecutivo Código 434, adscrito a la Fracción de Concejales del partido Acción Democrática.

   En ese sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo consignado por la representación judicial de la parte querellada, se observa que cursan a los folios 14 al 16 las planillas de “REGISTRO DE PERSONAL DE EMPLEADO”, del ex funcionario J.R.F.Á., antes identificado, de la cuales se puede apreciar que ejerció dentro del referido municipio los siguientes cargos i) Auditor III, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales, desde el 16 de septiembre de 1986 hasta el 31 de diciembre de 1987, ii) Auditor IV, adscrito a la referida Dirección desde el 1° de enero de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1994, iii) Auditor IV, adscrito Dirección de Gestión Económica desde el 1° de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1996, iv) Auditor IV adscrito a SUMAT desde el 1° de enero de 1997 hasta el 11 de abril de 1997 fecha en la cual fue notificado del ascenso al cargo de Asistente Ejecutivo, cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se desprende de la “NOTIFICACIÓN DE MOVIMIENTO”, suscrita por el Director de Personal de la Cámara Municipal, la cual riela al folio 3 del expediente administrativo.

   Así, del contenido de las mencionadas actas cursantes en el expediente administrativo de la actora, se aprecia que el querellante ingresó al municipio querellado en el cargo de Auditor III, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales,

   Precisado lo anterior, resulta oportuno para este Tribunal hacer alusión a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

   (Subrayado de este Tribunal).

   Así, del contenido de la norma constitucional antes transcrita, advierte este sentenciador que los cargos de la Administración Pública son de carrera, condición que se obtiene una vez que el funcionario ingrese por concurso público en cumplimiento de los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. No obstante, aprecia quien aquí decide que el legislador estableció excepciones en los cargos ejercidos en la Administración, dentro de las cuales se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoción.

   En este sentido, se observa que los funcionarios de libre nombramiento y remoción se encuentran desarrollados en el artículo 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

   . (Subrayado de este Tribunal).

   Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

   1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

   2. Los ministros o ministras.

   3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

   4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

   5. Los viceministros o viceministras.

   6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

   7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

   8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

   9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

   10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

   11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

   12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

   (Subrayado de este Tribunal).

   En conexión con lo anterior, de la lectura concatenada de las normas antes transcritas, aprecia este Juzgado que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ingresan a la Administración Pública sin más requisitos que el nombramiento del cargo a ejercer, pero los cuales no están sujetos al cumplimiento de procedimiento alguno para su remoción, sino que son removidos de los cargos ejercidos en la Administración sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, toda vez que no ostentan la misma estabilidad funcionarial de los funcionarios de carrera que hayan cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002, en concordancia con lo previsto en el artículo 146 de la Carta Magna, para su ingreso. De igual manera, observa este Tribunal que los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran clasificados en dos categorías, estos son, cargos de alto nivel y cargos de confianza.

   De acuerdo a lo señalado, si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002, en su artículo 20 prevé taxativamente los cargos considerados de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, no escapa de la apreciación de este Órgano Jurisdiccional que mediante la Gaceta Municipal del Municipio Libertador Nro1667-1 del 9 de junio de 1997, se publicó la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, correspondiendo en el presente caso la aplicación de lo establecido en la mencionada ordenanza para el momento en que fueron dictados los actos de remoción y retiro, en razón de su especialidad.

   En tal sentido, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional hacer referencia a lo establecido en los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del Régimen Especial del Personal del Instituto querellado de 2009, los cuales prevén lo siguiente:

   Artículo 2.- Los empleados públicos del Municipio pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Artículo 3.- Los funcionarios de carrera son aquellos que por nombramiento han ingresado a la Administración Pública Municipal conforme se determina en esta Ordenanza y desempeñan funciones de carácter permanente.

   Artículo 4.- Se entienden por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.

   Se Consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases poseen las siguientes denominaciones:

   1) Director

   2) Sub-Secretario Municipal

   3) Consultor Jurídico

   4) Adjunto al Director

   5) Coordinador Ejecutivo del Despacho

   6) Asistente del Director

   7) Asistente del Consultor Jurídico

   8) Jefe de Unidad

   9) Jefe de División

   10) Coordinador General

   11) Asistente Ejecutivo

   12) Coordinador de Programas Especiales Jefe

   13) Coordinador de Programas Especiales

   14) Coordinador Sectorial

   15) Jefe de Departamento

   16) Coordinador Técnico

   17) Coordinador Ejecutivo de Rentas

   18) Ejecutivo de Rentas

   19) Coordinador de Programas

   20) Auditor

   21) Fiscal de Rentas

   Parágrafo Único: Para ocupar los cargos cuya denominación de las respectivas clases se enumeran en este artículo, es necesario cumplir con lo establecido en el artículo 25 de esta Ordenanza y con las condiciones y requisitos que se establezcan adicionalmente, mediante Reglamento.

   Artículo 5.- Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecida en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada la jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.

   Así mismo además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confidencialidad.

   Parágrafo Único: A los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones de este artículo, se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que se haya sido asignada al cargo que ocupa.

   Artículo 6.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción no están amparados por esta Ordenanza, pero quedan a salvo los derechos sobre prestaciones sociales, bonificación de fin de año, vacaciones, jubilaciones, sindicalización, remuneración y permisos.

   Si un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrá derecho a ser considerado en situación de disponibilidad. A tales efectos se actuará conforme a lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del artículo 26 de esta Ordenanza.

   De lo establecido en las normas antes transcritas, se evidencia que en consonancia con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002, la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, establece los tipos de cargos contemplados en la organización del personal del ente querellado, esto es, los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, estableciendo de manera categórica la clasificación de estos últimos, es decir, distinguiendo los cargos que por la naturaleza de sus funciones son considerados de alto nivel y de confianza.

   En este orden de ideas, observa este sentenciador que dentro de los cargos considerados como de alto nivel o de confianza por la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, se encuentra contemplado el cargo denominado “Asistente Ejecutivo”, constituyendo el mismo el cargo ejercido por la querellante al momento de su remoción, tal como se desprende de las delaciones expuestas por la actora en su escrito libelar, así como del acto administrativo impugnado.

   La representación judicial de la parte querellante, a los fines de demostrar que su representado ejerció el cargo de “Administrador IV”, código 331 adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, consignó copias fotostáticas de las constancias de trabajo de fechas 6 de agosto de 1996 y 10 de noviembre de 1996, suscritas por la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado, así como los recibos de pago de fechas 11, 15 y 29 de abril de 1996, y 11 de abril de 1997.

   En ese orden de ideas, este Juzgado considera necesario hacer mención a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley de la Carrera Administrativa aplicable ratione temporis, el cual establecía lo siguiente:

   Artículo 77.- Haya habido o no contestación del Procurador General de la República, se abrirá un lapso probatorio que será de cinco (5) audiencias para promover y de diez (10) para evacuar, más el término de distancia para las pruebas que hayan de evacuarse fuera de la sede del Tribunal, el cual se calculará a razón de un día por cada doscientos kilómetros o fracción, pero que no excederá de diez (10) días consecutivos.

   De la citada norma se puede apreciar que la represtación judicial de la parte querellante contaba con cinco (5) días de despacho para promover pruebas en la presente causa, contados a partir del vencimiento del lapso para que la Procuraduría General de la República diese contestación a la querella funcionarial.

   En ese orden de ideas, se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial que en fecha 24 de octubre de 2001 se abrió a pruebas la presente causa, asimismo se puede apreciar del cómputo certificado por la secretaría del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que los cinco (5) días de despacho en los que correspondía a las partes consignar sus escritos de pruebas fueron: Octubre 26, 30 y 31; y Noviembre 6 y 7, es decir, que el escrito de pruebas de fecha 14 de noviembre, fue presentado de manera extemporánea por la parte actora, de acuerdo a lo previsto en el referido artículo 77 de la Ley de la Carrera Administrativa, razón por la cual las copias fotostáticas promovidas por la parte accionante carecen de valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Así las cosas, como quiera que la representación judicial de la parte recurrente no logró demostrar que su representado ejerció el cargo de Administrador IV dentro del ente querellado, o que las funciones realmente desempeñadas en el ejercicio de los cargos desempeñados dentro del municipio querellando, constituyeran las de un funcionario de carrera, este Tribunal desestima lo alegado por parte querellante al afirmar que el querellante tuvo la cualidad de funcionario de carrera dentro del municipio Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

4. - Derecho a la estabilidad laboral.

   Por otra parte, en su escrito de querella la representación judicial de la parte querellante sostuvo que a su representado le fue cercenado su derecho al periodo de disponibilidad “(…) al no reconocérsele su condición de funcionario de carrera administrativa tal como se desprende de la notificación de remoción precitada, por la cual una vez trascurrido los treinta (30) días de rigor establecidos en la Ordenanza de Carrera para los funcionarios detentores de tal condición, durante la cual el órgano que emana el acto tiene la obligación de realizar gestiones reubicatorias para un cargo de similar o superior jerarquía (…)”

   En ese sentido, se observa de los alegatos explanados por la parte querellada en el escrito de contestación que corre inserto a los folios del 45 al 52 del expediente judicial, que la representante en juicio del Concejo del Municipio Libertador desconoció la condición de funcionaria de carrera que ostentaba la querellante para el momento de su remoción y retiro, al señalar que: “Niego, rechazo y contradigo lo planteado por el querellante que tiene cualidad de funcionario público de carrera administrativa, lo cual no es cierto en virtud que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y no consta en auto prueba que demuestre que el ingreso a la Administración Pública Municipal en un cargo de Carrera (…)”.

   Sobre este particular, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno precisar que tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que aquel servidor público que haya sido removido en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, le sea preservado el derecho que adquirió al haber ingresado como funcionario de carrera a la Administración.

   Así, una vez que el órgano decide removerlo, debe realizar las correspondientes gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para que una vez cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, se dicte el acto administrativo de retiro, con lo cual finaliza la relación de empleo público.

   Por otra parte, se desprende del acto administrativo impugnado que la Administración procedió a retirar al ciudadano J.R.F.A., antes identificado, del cargo de Asistente Ejecutivo, estableciendo que “(…) por cuanto no existe documento alguno en [sus] archivos donde reposa su expediente personal que evidencie su cualidad de funcionario de carrera para usted gozar de la gestión reubicatoria contenida en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a RETIRO de este Organismo a partir de la presente notificación”.

   Sobre este particular, es menester para este Juzgado traer a colación lo establecido en los artículos 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002, los cuales rezan de la siguiente manera:

   Artículo 76.- El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.

   (Subrayado de este Tribunal).

   (…omissis…)

   Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

   (…omissis…)

   7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley.

   (…omissis…)

   Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

   (Subrayado de este Tribunal)

   De igual manera, es pertinente hacer alusión a lo establecido en los artículos 84, 85, 86, y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa de 1999, el cual prevé lo siguiente:

   Artículo 84.- Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

   Artículo 85.- La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

   Artículo 86.- Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

   La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

   Artículo 87.- Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

   Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.

   Artículo 88.- Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

   La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales

   Artículo 89.- Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio.

   (Subrayado de este Tribunal).

   De la lectura de las normas antes transcritas, se advierte que cuando un funcionario que posea la cualidad de funcionario de carrera administrativa haya sido removido de un cargo de un libre nombramiento y remoción, corresponde a la administración otorgar un (1) mes de disponibilidad a los fines de realizar las respectivas gestiones reubicatorias.

   Siendo ello así, como quiera que la parte actora ingresó a la Administración Pública desempeñando el cargo de Auditor III, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales, el cual es considerado como de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el numeral 20 de artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, terminando la relación funcionarial por la remoción posterior del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la Fracción de Concejales de Acción Democrática considerado como de alto nivel o confianza conforme al numeral 11 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y que no cursa a lo autos medio probatorio que demuestre que el querellante hubiere desempeñado cargo de carrera alguno durante el tiempo que duro la relación funcionarial o que la naturaleza real de los servicios o funciones que prestara correspondiesen a la de un funcionario de carrera, independientemente de la denominación que se haya sido asignada al cargo que ocupaba, por lo que el ente querellado una vez removido el accionante, no estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de ejercer las gestiones reubicatorias dentro de la Administración Pública.

   Precisado lo anterior y verificado como ha sido que el órgano querellado no vulneró el derecho a la estabilidad de la parte actora, este Tribunal desestima tal denuncia por considerarla infundada. Así se decide

   Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados L.F. e I.C.E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas junciales del ciudadano J.R.F.Á., titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.668.627, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación DPL-965/2001, suscrita por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador Del Distrito Capital, el cual se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados L.F. e I.C.E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas junciales del ciudadano J.R.F.Á., titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.668.627, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación DPL-965/2001, suscrita por el Director de Personal del Concejo del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, el cual se encuentra ajustado a derecho.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   EL JUEZ,

   La Secretaria,

   A.A.G.G.

   YOIDEE NADALES

   En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. 022-14

   La Secretaria,

   YOIDEE NADALES

   Expediente Nro.0 740-08