Decisión nº 009-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 15 de Enero de 2013

Fecha de Resolución15 de Enero de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteLicet Mercedes Reyes Barranco
ProcedimientoApelación De Privación De Libertad

Asunto Principal: VP02-P-2012-018801

Asunto: VP02-R-2012-001053

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LICET REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado en ejercicio H.L.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.866, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano R.S.D.S., portador de la cédula de identidad Nº 7.824.526, contra la Decisión S/N emitida en fecha 18-10-2012, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, prevista en los artículos 462 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, USURA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 numeral 3 de la misma ley (vigente para el momento de los hechos), y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en perjuicio de los ciudadanos N.D.C.A., R.D.J.D.C., C.O.C., M.E.R.V., MARÍA DE LOS ÁNGELES A.P., F.L.C.O., H.G.B.B., L.G.C.G., O.J.S. VIVAS, N.A.O.B. y L.B..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 04-01-2013, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la J.P.L.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente en fecha 07-01-2013, se declaró admisible el recurso interpuesto, por lo cual, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El Abogado en ejercicio H.L.B., actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano R.S.D.S., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Denunció el recurrente que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto en el capítulo denominado “Fundamentos de Hecho y de Derecho de este Tribunal”, estimó acreditada la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, prevista en los artículos 462 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, USURA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 16 numeral 3 de la misma ley, y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en perjuicio de los ciudadanos N.D.C.A., R.D.J.D.C., C.O.C., M.E.R.V., MARÍA DE LOS ÁNGELES A.P., F.L.C.O., H.G.B.B., L.G.C.G., O.J.S. VIVAS, N.A.O.B. y L.B., e igualmente dejó plasmado que, de los elementos de convicción aportados al proceso por el Ministerio Público, se presumía la participación del imputado de autos, en los delitos adjudicados, por lo cual se acreditó la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

En tal sentido, alegó el apelante que, los delitos imputados a su representado, no se encuentran fehacientemente demostrados en la investigación desarrollada por el Ministerio Público. Asimismo esgrimió que, ciertamente su defendido firmó una considerable cantidad de recibos a los diferentes ciudadanos optantes a compra en el Conjunto Residencial Villa Miel, no obstante ello, tales constancias de pago, fueron recibidos por el ciudadano ALÍ SEGUNDO RACHID (hoy fallecido), mediante cheques a su nombre o depósitos a su cuenta corriente, afirmación ésta que según indica el recurrente en su escrito, puede ser evidenciada en la primera pieza de la investigación fiscal.

A tenor de lo expuesto, indicó el recurrente, en atención a la denuncia interpuesta por los ciudadanos RAMÓN DE J.D. CASTILLO Y N.D.C.A., que ellos no celebraron ningún contrato con su patrocinado, por cuanto, todas las negociaciones las hicieron con el Presidente de la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios Rachid C.A. el prenombrado A.S.R., quien poseía el 99% de las acciones de la referida empresa, lo cual según refiere el apelante, puede corroborarse en el Acta Constitutiva de dicha Sociedad Mercantil, que reposa igualmente en la primera pieza de la investigación fiscal.

De acuerdo a lo anterior, alegó el accionante que el ciudadano R.D.J.D. y su esposa la ciudadana N.D.C.A., nunca formalizaron el contrato de opción a compra, pues el mismo no fue autenticado, refiriendo además que, el señor R.D.J.D.C., realizó un contrato verbal con el ciudadano ALÍ SEGUNDO RACHID el día 07-07-2008, por lo cual cuestiona el defensor el hecho que, haya denunciado los hechos en fecha 27-07-2010, habiendo transcurrido un periodo de dos años con esa presunta estafa agravada.

En este orden de ideas, manifestó el apelante que, el ciudadano H.G.B.B., interpuso denuncia por ante la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, a la cual acudió el imputado de autos, en compañía de su defensa técnica, quien desarrolló todos sus argumentos exculpatorios.

De igual modo, alegó el impugnante que, su defendido nunca fue notificado de que recaía sobre él una orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público, aun cuando, se evidencia de actas que existen cuatro (04) boletas de notificación, en las cuales se plasmó la dirección de habitación de su defendido.

Por otra parte, señaló el recurrente, con respecto a los ciudadanos C.O.C., M.E.R.V., MARÍA DE LOS ÁNGELES A.P., F.L.C.O., L.G.C.G., O.J.S. VIVAS, N.A.O.B.Y.L.B., que tales ciudadanos nunca fueron estafados por su defendido, puesto que, ellos, actualmente se encuentran habitando sus respectivos inmuebles, los cuales forman parte del Conjunto Residencial Villa Miel, siendo el caso que actualmente le adeudan a la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios RACHID C.A., refiriendo específicamente que, la ciudadana N.A.O.B. posee una deuda de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (156.000 Bs.), el ciudadano O.J.S. VIVAS, adeuda la cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES (110.000 Bs.), el ciudadano L.P., tiene liberación de hipoteca a favor de INZUVI, el ciudadano L.G.C.G., tiene una deuda de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (189.000 BS.) y tiene liberación de hipoteca a favor de INZUVI, el ciudadano F.L.C.O., adeuda la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (82.000 Bs.) y tiene liberación de hipoteca a favor de INZUVI, C.B. tiene liberación de hipoteca a favor de INZUVI, el ciudadano HECTOR GUERRERO posee liberación de hipoteca a favor de INZUVI, el ciudadano G.F., posee liberación de hipoteca a favor de INZUVI, MARÍA DE LOS ÁNGELES A.P., posee liberación de hipoteca a favor de INZUVI, M.G., canceló totalmente su vivienda, faltando la liberación de hipoteca a favor de INZUVI, el ciudadano C.C., adeuda la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (175.000 Bs).

En atención a lo antes expuesto, explanó el recurrente que, ninguna de las personas ut supra mencionadas fueron estafadas, ni por su representado ni por el difunto ALÍ SEGUNDO RACHID, pues según afirma la defensa, dichos ciudadanos, al acudir en calidad de testigos al Ministerio Público, en ningún momento exhibieron algún recibo cobrado por su defendido.

Por otra parte, cuestionó el abogado defensor, la imputación del delito de USURA, considerando que no existen elementos de convicción suficientes para imputar tal delito, pues asevera que, ni su defendido ni el señor A.S.R., cobraron intereses de mora, ni el IPC a los optantes. Igualmente, respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, estima el apelante que el mismo no aplica en el caso bajo análisis, pues la Sociedad Mercantil Constructores y Servicios RACHID C.A., estaba construida por dos socios, el señor ALÍ SEGUNDO RACHID, hoy fallecido, quien era propietario del 99% de las acciones, y el imputado de autos quien contaba con el 1% de las acciones, considerando la defensa que resulta inverosímil que su patrocinado se haya asociado para delinquir, siendo el caso que su único socio había fallecido.

De igual manera, impugnó el recurrente la imputación del delito de PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, alegando al respecto que, no reposan en las actas procesales, pruebas documentales ni testimoniales que soporten dicha imputación, aunado al hecho que nunca se promocionó por prensa la venta del Conjunto Residencial Villa Miel.

Finalmente esgrimió el recurrente que, con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de su defendido, se violaron una serie de derechos constitucionales, al imputársele una serie de delitos que no están acreditados en actas.

PETITORIO: Solicita sea declarada la nulidad absoluta de la decisión impugnada, se anulen los delitos imputados, se otorgue una medida cautelar sustitutiva a su defendido, referida a caución económica, y se declare con lugar el escrito de apelación.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada J.G.O., Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la interposición del escrito), en los siguientes términos:

Argumentó el Ministerio Público que de la revisión del asunto penal signado con el número 8C-13.006.-11, iniciado en contra de los imputados SHEREZADA CHIQUINQUIRA RACHID CUBILLAN, R.S.D.S. y ALÍ SEGUNDO RACHID LUZARDO (D), se evidencia que tanto el Ministerio Público como el Órgano Jurisdiccional, cumplieron con los parámetros establecidos en los artículos 280, 281, 283, 326, 327 al 331 del Código Orgánico Procesal Penal (vigentes para el momento de la interposición del recurso de apelación), así como con los principios constitucionales de derecho al debido proceso, defensa y tutela Judicial efectiva.

Esgrimió la representación fiscal que, tal como se evidencia del Acta de Presentación de Imputados de fecha 18-10-2012, resulta falso que no existen suficientes elementos de convicción que acrediten la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USURA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, pues según alega el Ministerio público, las víctimas de forma expresa y unísona, aportaron nombre y apellido de los autores de los hechos punibles cometidos en su perjuicio, señalando de forma conteste que los imputados SHEREZADA CHIQUINQUIRÁ RACHID CUBILLAN, RAFAEL SIMÓN DELGADO SOCORRO Y ALÍ SEGUNDO RACHID LUZARDO (D), “indignamente los estafaron”.

Asimismo, refirió quien contesta que, de las diligencias de investigación aportadas al proceso, existen recibos de pago con identificación de la empresa Construcciones y Servicios Rachid C.A., de la cual el ciudadano R.S.D.S., se aprovechaba de su atribución como accionista para engañar a las personas y hacer falsas promesas para adquirir una vivienda en el Conjunto Residencial Villa Miel, conjuntamente con los ciudadanos SHEREZADA CHIQUINQUIRA RACHID CUBILLAN y ALÍ SEGUNDO RACHID LUZARDO (D).

En cuanto al cuestionamiento realizado por la defensa, de la imputación de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USURA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, rebate el Ministerio Publico tal afirmación, argumentando que, de los elementos de convicción que conforman la investigación fiscal, se evidencia la configuración de los referidos hechos punibles.

En este orden de ideas señaló la representación fiscal que, del análisis efectuado a los elementos de convicción, tales como informes y experticias aportados al proceso, se logró evidenciar que el monto de dinero perteneciente al patrimonio de las víctimas, del cual hicieron provecho injusto los ciudadanos SHEREZADA CHIQUINQUIRÁ RACHID CUBILLAN, R.S.D.S. y ALÍ SEGUNDO RACHID LUZARDO (D), asciende a la cantidad de cinco millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cinco bolívares con noventa y ocho bolívares (5.444.445.98 Bs.).

Realizadas las anteriores consideraciones, refirió el Ministerio Público que, las circunstancias que ameritaron el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano RAFAEL SIMÓN DELGADO SOCORRO, no han variado, por cuanto las circunstancias en las cuales se suscitaron los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USURA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 del código Orgánico procesal Penal (vigente para el momento de la interposición del recurso).

Finalmente, citó la representante fiscal, el criterio jurisprudencial contenido en las decisiones 1142 de fecha 09-06-2005, 937 de fecha 24-05-2005, 087 de fecha 05-03-2010, 456 de fecha 07-04-2005, todas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia N° 185 de fecha 07-05-2009 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

PETITORIO: Solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y sea confirmada la decisión dictada en fecha 18-10-2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión S/N de fecha 18-10-2012, emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.S.D.S., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, prevista en los artículos 462 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, USURA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 16 numeral 3 de la misma ley (vigente para el momento de los hechos), y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cometidos en perjuicio de los ciudadanos N.D.C.A., R.D.J.D.C., C.O.C., M.E.R.V., MARÍA DE LOS ÁNGELES A.P., F.L.C.O., H.G.B.B., L.G.C.G., O.J.S. VIVAS, N.A.O.B. y L.B..

Sobre el referido fallo, el apelante denuncia en su escrito de impugnación que, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto el J. a quo, le acreditó a su representado la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USURA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, considerando el jurisdicente que de los elementos de convicción aportados al proceso por el Ministerio Público, se presumía la participación del imputado de autos, en los delitos adjudicados, por lo cual se acreditó la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo, denuncia el apelante que, no se encuentra demostrado en actas, la comisión de los delitos adjudicados al encausado de autos, considerando que no existen suficientes elementos de convicción, y por ende no existe sustento para dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación).

Analizadas las denuncias contenidas en el escrito recursivo, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, de la revisión efectuada al cuaderno de incidencia de apelación, se constata que en fecha 18-10-2012, se llevó a cabo Audiencia de Presentación de Imputados ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida al ciudadano R.S.D.S., en virtud de lo cual el Tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USURA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, en perjuicio de los ciudadanos N.D.C.A., R.D.J.D.C., C.O.C., M.E.R.V., MARÍA DE LOS ÁNGELES A.P., F.L.C.O., H.G.B.B., L.G.C.G., O.J.S. VIVAS, N.A.O.B. y L.B..

Ahora bien, el impugnante solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal (vigentes para el momento de la presentación del recurso de apelación), y en tal sentido, analizado como ha sido el contenido del referido fallo judicial, evidencia esta Alzada que, en el acto de presentación de imputados, el Juez de Control en primer lugar, verificó si el encausado contaba con defensor de confianza que le asistiera en el referido acto procesal, lo cual demuestra que se garantizó la debida intervención, asistencia y representación del imputado de autos, en el proceso seguido en su contra.

Igualmente se constata que, tanto al Ministerio Público como a la defensa técnica, les fue dada la oportunidad de exponer sus alegatos, de lo cual se dejó constancia en el acta levantada al efecto, circunstancias éstas indicativas de que el acto se desarrolló con el debido respeto a la igualdad de las partes, del mismo modo, se evidencia que el Juez de instancia, corroboró la legalidad de la aprehensión del ciudadano R.S.D.S., la cual se efectuó de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de orden de aprehensión dictada en fecha 04-02-2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Asimismo, se evidencia que al imputado de marras, se le informaron los motivos por los cuales fue aprehendido, y los delitos que se le atribuyen, así como también, fue impuesto del precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no evidenciando en consecuencia esta Sala de Alzada, violación alguna a los derechos y garantías de las partes durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 18-10-2012, por lo cual no le asiste la razón al apelante en dicha denuncia. ASÍ SE DECIDE.

En otro orden de ideas, es oportuno señalar, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, se evidencia que en el capítulo denominado “Fundamentos de Hecho y de Derecho de este Tribunal”, el Juez a quo dejó establecido lo siguiente:

…Ahora bien, con fundamento en los numerales 1o, 2o y 3o (sic) del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia el representarte de la Vindicta Pública, las cuales fueron puestas a disposición de este juzgador AD EFECTUM VIDENDI ET PROBANDI, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de hechos punibles tipificados en forma provisional por el Ministerio Público como ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, prevista (sic) en los artículos 462 en concordancia con el (sic) articulo 99 del Código Penal, USURA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, el delito de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el ordinal 3o del artículo 16 de la misma ley, y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 3o de la Ley para la Defensa a las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cometido en perjuicio de los ciudadanos N.D.C.A., R.D.J.D.C., C.O.C., M.E.R.V., MARÍA DE LOS ANGELES ABREU PÉREZ, F.L.C.O., H.G.B.B., L.G.C.G., Ó.J.S. VIVAS, N.A.O.B., L.B.; los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y merecen pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción, esto es: 1) DENUNCIA COMÚN DIP-2223-10, (…OMISIS…). 2) ENTREVISTA FISCAL, (…OMISIS…). 3) DENUNCIA POR ESCRITO ANTE LA FISCALÍA CATORCE DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, (…OMISIS…). 4) ENTREVISTA FISCAL, (…OMISIS…). 5) ENTREVISTA FISCAL, (…OMISIS…). 6) ENTREVISTA FISCAL, (…OMISIS…). 7) ENTREVISTA FISCAL, (…OMISIS…). 8) ENTREVISTA FISCAL, (…OMISIS…). 9) ENTREVISTA FISCAL, (…OMISIS…). 10) ENTREVISTA FISCAL, (…OMISIS…). Todos los cuales en su conjunto hacen presumir que el imputado de actas fue participe en dichos delitos.

(…OMISIS…)

En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido acreditada por parte del Ministerio Público, la existencia y la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, (…OMISIS…), USURA, (…OMISIS…), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…OMISIS…), y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, (…OMISIS…); todos estos elementos dan la persuasión a quien aquí decide, que se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles, que merecen pena privativa de la libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita en esta etapa de la investigación F.. Así mismo, ha quedado acreditado que hay fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado R.S.D.S., ha sido autor o partícipe, en la comisión del hecho punible que le imputa el Ministerio Público. En consecuencia, acreditados como han quedado los dos (2) primeros supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que los delitos precalificado (sic) por la Representación Fiscal constituye (sic) un hecho (sic) punible (sic) grave (sic), como lo son los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, (…OMISIS…), USURA, (…OMISIS…), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…OMISIS…), y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, (…OMISIS…), delitos éstos que atentan contra diversos bienes jurídicos tutelados por la Carta Magna, menoscabando el bienestar del sujeto pasivo de dicho delito (víctima), observando quien aquí decide que es imposible la imposición de una medida cautelar de posible cumplimiento a favor del imputado de autos, toda vez que en caso de ser sometido a un eventual juicio y de ser encontrado culpable de dichos delitos, podría ser condenado a una pena que excede de los diez (10) años de prisión, lo que proporciona una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, al asumir éste una conducta obstruccionista amenazante o intimidante, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario e imprescindible decretar la privación judicial preventiva de la libertad en contra del imputado R.S.D.S. ya que ninguna otra medida cautelar sería suficiente para garantizar las resultas del proceso. (…OMISIS…). En razón a los argumentos esgrimidos, se declara CON LUGAR la solicitud F., y se decreta al ciudadano RAFAEL SIMÓN DELGADO SOCORRO, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250. 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se decreta que el proceso se continúe por el procedimiento ordinario, tal y como lo ha solicitado el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal, instando en este acto al Ministerio Público, para que practique las diligencias que sean solicitadas por los defensores de los imputados de autos, durante al (sic) transcurso de la investigación que se ha iniciado, para la búsqueda de la verdad. Y ASÍ SE DECIDE

. (Destacado original).

En atención a lo ut supra transcrito, estima esta Alzada, que las acreditaciones señaladas por el Juez de instancia, se encuentran ajustadas a derecho, configurándose de este modo los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la presentación del recurso de apelación), puesto que dejó establecido en cuanto al primer supuesto que, los delitos imputados por el Ministerio Público al ciudadano RAFAEL SIMÓN DELGADO SOCORRO, no se encuentran evidentemente prescritos y merecen pena privativa de libertad, en igual sentido, respecto al segundo supuesto, luego de discriminar las actuaciones aportadas por la representación fiscal, estimó que, todas en su conjunto hacían presumir que el imputado de actas fue participe en dichos delitos, e igualmente respecto al tercer supuesto, explanó las razones por las cuales acreditaba el peligro de fuga y de obstaculización al proceso, las cuales se encuentran ajustadas a derecho, dada la concurrencia de delitos.

De tal suerte que, en el caso sub examine, se evidencia que el J. a quo, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por la Vindicta Pública, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos, y si bien es cierto la defensa de autos denuncia una serie de circunstancias para desvirtuarlos, no es menos cierto que, la presente causa se encuentra en la fase incipiente del proceso, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cuál fue la participación del imputado de autos, en los hechos investigados, en razón de lo cual concluye esta Alzada que yerra el apelante al argüir que no existen fundamentos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en cuanto al alegato que no se encuentran demostrados en actas los delitos imputados, pues a juicio del denunciante no existen elementos de convicción suficientes, debe señalarse que tal afirmación resulta un desacierto por parte del recurrente, pues el Juez de instancia durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicho jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la existencia de un hecho punible, y la presunta autoría o participación del imputado de autos en la comisión de tales delitos, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se dejó establecido anteriormente, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que la Dra. M.T.S. de V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Negritas de la Sala).

De igual modo, deben destacar estas J., que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (M.V.S.J. de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala).

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación F., alegando que las víctimas de autos no celebraron contrato alguno con el imputado de marras, constituye materia de hechos, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el F..

Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, por cuanto obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso, para el momento en que fue aprehendido el imputado de autos y se celebró la Audiencia de Presentación, los cuales son los que determinaron la precalificación jurídica de los hechos controvertidos.

Aunado a lo anterior, se advierte al impugnante que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones iniciales, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presumió se cometieron los delitos imputados, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, que por mandato legal están orientados a tal propósito.

Resulta oportuno recordar que, la precalificación jurídica, puede ser modificada por el Ministerio Público al momento de la presentación del correspondiente acto conclusivo, adecuando la conducta típica desarrollada por el imputado, a los tipos penales previamente calificados o a otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el J. en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta S., corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el J. penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.

Atendiendo al criterio señalado, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por el recurrente, en virtud de constatarse que la decisión recurrida, no se encuentra viciada de nulidad absoluta, y se encuentran satisfechos los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la presentación del recurso de apelación), por lo cual no resulta procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por el abogado en ejercicio H.L.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.866, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano R.S.D.S., portador de la cédula de identidad Nº 7.824.526, contra la decisión S/N emitida en fecha 18-10-2012, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en consecuencia se CONFIRMA el fallo recurrido. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio H.L.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.866, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RAFAEL SIMÓN DELGADO SOCORRO.

SEGUNDO

CONFIRMA la Decisión S/N emitida en fecha 18-10-2012, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.S.D.S., portador de la cédula de identidad Nº 7.824.526, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, prevista en los artículos 462 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, USURA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 numeral 3 de la misma ley (vigente para el momento de los hechos), y PUBLICIDAD FALSA Y ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en perjuicio de los ciudadanos N.D.C.A., R.D.J.D.C., C.O.C., M.E.R.V., MARÍA DE LOS ÁNGELES A.P., F.L.C.O., H.G.B.B., L.G.C.G., O.J.S. VIVAS, N.A.O.B. y L.B.; de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

R., publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de Enero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET REYES BARRANCO

Presidenta de Sala - Ponente

LUZ M.G.C.D.N.R.

LA SECRETARIA

C.G.U.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 009-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

C.G.U.

LRB/lgur.-

VP02-R-2012-001053

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